LVwG-600070/6/Kof/SA

Linz, 06.02.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Josef Kofler über die Beschwerde des Herrn X,
geb. x, X, vertreten durch Rechtsanwälte X, X gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich – Polizei-kommissariat Steyr vom 04. Dezember 2013, GZ: S 2623/ST/13, wegen Übertretung des § 14 Abs. 8 FSG, nach der am 31. Jänner 2014 durchgeführten mündlichen Verhandlung einschließlich Verkündung des Erkenntnisses,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.

Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das behördliche Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass anstelle der Wendung „0,35 mg/l“ die Wendung „0,25 mg/l“ gesetzt wird.

 

II.

Gemäß § 52 Abs.1 und Abs.2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von
90 Euro zu leisten.

 

III.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs.4 B-VG nicht zulässig.

 

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

Die belangte Behörde hat über den nunmehrigen Berufungswerber (Bw) das

in der Präambel zitierte Straferkenntnis – auszugsweise – wie folgt erlassen:

 

„Sie haben am 13.04.2013 um 11.52 Uhr in Steyr, X, Fahrtstrecke von X bis Anhalteort X das KFZ mit dem pol. Kennzeichen SR-… gelenkt, obwohl der festgestellte Alkoholgehalt der Atemluft 0,28 mg/l betrug und das Lenken eines KFZ nur mit einem Alkoholgehalt der Atemluft von weniger als 0,35 mg/l zulässig ist.

 

Bei dieser Übertretung handelt es sich um ein Vormerkdelikt!

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:  § 14 Abs.8 FSG

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe: 450 Euro; Ersatzfreiheitsstrafe: 150 Stunden;  gemäß § 37a FSG

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG zu zahlen:

45 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe.

(je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher ..... 495 Euro.“

 

Gegen dieses Straferkenntnis – zugestellt am 06. Dezember 2013 –

hat der Bw innerhalb offener Frist eine begründete Berufung

(ohne Datum, eingelangt: 20. Dezember 2013) erhoben.

 

Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durch seinen nach der Geschäftsverteilung zuständigen Richter (Art. 135 Abs. 1 1. Satz B-VG) erwogen:

 

Mit Wirksamkeit 01. Jänner 2014 ist

·      die Berufung als Beschwerde iSd Art.130 Abs.1 Z1 B-VG und

·      der Berufungswerber als Beschwerdeführer (Bf) iSd Art.132 Abs.1 Z1 B-VG

anzusehen.

 

Der Bf bringt in der Beschwerde vor, er sei am 13. April 2013

– vor der Amtshandlung bzw. vor dem Alkotest – beim Zahnarzt gewesen.

Beim Alkotest habe sich in seinem Mund noch ein alkoholgetränkter Tupfer befunden.

Dieser habe das Messergebnis des Alkomat verfälscht.

 

 

 

 

Herr Dr. G.H., Facharzt für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde in H. hat bestätigt, dass der Bf am 13. April 2013 – allerdings ohne Angabe eines Zeitpunktes – zur Behandlung in seiner Ordination war. (ON 22 des behördlichen Verfahrensaktes)

 

In dieser Bestätigung ist nicht angeführt, ob bzw. dass der Bf tatsächlich – und zwar auch noch nach dem Verlassen der Zahnarztpraxis – einen alkoholgetränkten Tupfer im Mund hatte.

 

Am 31. Jänner 2014 wurde beim LVwG eine öffentliche mündliche Verhandlung (mvH) durchgeführt, an welcher der Bf, dessen Rechtsvertreter, sowie der Zeuge und Meldungsleger, Herr RI M.K. teilgenommen haben.

 

Stellungnahme des Beschwerdeführers und seines Rechtsvertreters:

Wir verweisen auf unsere bisherigen Vorbringen in der Berufung

(= nunmehr Beschwerde) vom 20. Dezember 2013.

Das Ergebnis des Alkotests wurde dadurch verfälscht, dass ich in meinem Mund einen „Tupfer“ hatte, welcher durch Alkohol getränkt war.

Ich war vor dem Lenken bzw. dem Alkotest beim Zahnarzt.

 

Zeugenaussage des Herrn RI. M. K.:

Mein Kollege und ich sind zur „Tatzeit“ (13. April 2013, 11.52 Uhr – lt. Anzeige) vom Grünmarkt kommend auf den X gefahren und parkten den Dienst-PKW vor der Dienststelle.

Gegenüber der Dienststelle haben wir anschließend Verkehrskontrollen durchgeführt.

Ich habe das Fahrzeug des Bf auf dem X vorschriftswidrig abgestellt gesehen.

Weiters sah ich den Bf bei einem Lokal – im Barbereich – stehen,

vor ihm stand ein Glas Bier.

Anschließend fuhr der Bf mit seinem PKW weg.

Wir hielten den Bf an und führten eine Verkehrskontrolle durch.

Führerschein und Zulassungsschein hat der Bf mir gezeigt.

Ich fragte ihn, ob er alkoholische Getränke konsumiert habe.

Die Antwort weiß ich heute nicht mehr, jedenfalls haben wir anschließend einen Alkovortest durchgeführt.

Ergebnis: 0,32 mg/l – siehe Anzeige.

Aufgrund dieses Ergebnisses forderte ich den Bf zur Vornahme des Alkotests auf.

Dieser wurde auf der Dienststelle selbst durchgeführt.

Ergebnis: 0,28 mg/l – beide Blasversuche.

Lt. Anzeige hat der Bf mir bei der Amtshandlung gesagt, er habe Medikamente eingenommen.

Eine exakte Erinnerung über das gesamte Gespräch mit dem Bf habe ich heute nicht mehr.

 

 

 

Ob der Bf mir gesagt hat, er habe einen Tupfer im Mund (aufgrund einer vorangegangenen Zahnbehandlung), daran kann ich mich nicht mehr erinnern. Ob der Bf eine Mundspülung verlangt hat, kann ich heute nicht mehr angeben.

Allerdings wird von mir das Verlangen nach einer Mundspülung grundsätzlich verweigert.

Die Distanz vom Abstellplatz des PKW des Bf – von welchem der Bf weggefahren ist – bis zum Anhalteort beträgt geschätzt ca. 200 m (vorsichtige Schätzung).

Einen exakten Zeitfaktor kann ich heute nicht mehr angeben.

 

Schlussäußerung des Beschwerdeführers sowie seines Rechtsvertreters:

Die Beschwerde wird aufrechterhalten.

Verwiesen wird auf unsere schriftlichen Ausführungen, insbesondere

in der Berufung (= nunmehr Beschwerde) vom 20. Dezember 2013.

 

Anmerkung:   Der Name des Bf wurde durch die Wendung „Bf“

                     – in der jeweils grammatikalisch richtigen Form – ersetzt.

 

Betreffend den Alkomat wurde der Eichschein vorgelegt.

Datum der Eichung: 25. Oktober 2012;

Ende der gesetzlichen Nacheichfrist: 31. Dezember 2014.

 

Zur Durchführung einer „Mundspülung“ vor dem Alkotest ist auszuführen,

dass ein derartiges Anrecht des Probanden nicht besteht;

VwGH vom 19.07.2013, 2011/02/0020; vom 05.07.1996, 96/02/0298.

 

Der mittels Alkomat gemessene Wert kann nur durch eine – vom Bf selbst zu veranlassende – Blutabnahme einschließlich Bestimmung des Blutalkoholgehaltes widerlegt werden;

VwGH vom 28.06.2013, 2011/02/0038; vom 24.09.2010, 2009/02/0242; vom 25.04.2008, 2007/02/0275; vom 25.02.2005, 2005/02/0033; vom 27.02.2004, 2004/02/0059; vom 26.03.2004, 2003/02/0279; vom 30.10.2003, 2003/02/0168; vom 28.04.2004, 2003/03/0009; vom 25.01.2005, 2002/02/0139;

vom 06.11.2002, 2002/02/0125; vom 03.09.2003, 2001/03/0106 uva.

 

Diese zu § 5 Abs.1 StVO ergangene Rechtsprechung ist auch in Verfahren

nach § 14 Abs.8 FSG anwendbar;

VwGH vom 29.04.2011, 2010/02/0256; vom 12.10.2007, 2007/02/0263;

          vom 31.07.2007, 2006/02/0290.

 

 

 

 

 

Eine derartige Blutabnahme einschließlich Bestimmung des Blutalkoholgehaltes wurde nicht durchgeführt - Gegenteiliges behauptet der Bf selbst nicht.

Der Bf hat somit das Ergebnis des Alkomat (0,28 mg/l – beide Messwerte) nicht widerlegt!

 

Die Korrektur des Grenzwertes nach § 14 Abs.8 FSG

( „0,25 mg/l“ anstelle irrtümlicherweise „0,35 mg/l“) war vorzunehmen.

 

Diese Korrektur erfolgte noch innerhalb der Frist nach § 31 Abs.1 erster Satz VStG.

 

Weiters war der richtige Grenzwert (0,25 mg/l) auch im Ladungsbescheid

der belangten Behörde vom 16.04.2013 enthalten.

 

Betreffend den Schuldspruch war daher die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

 

Gemäß § 37a FSG beträgt bei einer Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs.8 FSG der Strafrahmen von 300 bis 3.700 Euro.

 

Beim Bf ist in der Verwaltungsstrafevidenz eine einschlägige

Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs.8 FSG vorgemerkt. –

Dies ist als erschwerender Umstand zu werten.

 

Die von der belangten Behörde festgesetzte Geldstrafe (450 Euro) beträgt

nur ca. 12% der möglichen Höchststrafe und ist als milde zu bezeichnen.

 

Die Beschwerde war somit auch hinsichtlich das Strafausmaß abzuweisen.

 

Gemäß § 52 Abs.1 und Abs.2 VwGVG beträgt der Kostenbeitrag

für das Verfahren vor dem Oö. LVwG ...... 20 % der verhängten Geldstrafe.

 

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung.

Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung

der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

 

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof.

Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkanntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen.

Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

 

 

Richter Mag. Josef Kofler

Beachte:

Die außerordentliche Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 24.04.2014, Zl.: Ra 2014/02/0004-5