LVwG-800105/9/BMa/BD

2. Gegen diesen seinem Rechtsvertreter am 20. Oktober 2014 zugestellten Strafbescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des Bf vom
13. November 2014, die von ihm nach Auflösung des Vollmachtverhältnisses zu seinem Rechtsvertreter selbst eingebracht wurde.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akten­einsichtnahme und am 25. März 2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Bf gekommen ist.

3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

3.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:

P C K war gewerberechtlicher Geschäftsführer für den Gastronomiebereich der x d Vertriebs GmbH zu den im Spruch des bekämpften Erkenntnisses angeführten Tatzeiten. Seine Gewerbeberechtigung hat sich auf eine Gastgewerbeberechtigung in der Betriebsart „Cafe-Restaurant“ beschränkt. Die Gewerbeberechtigung hat sowohl für den Standort in x, x, als auch für jenen in x, x, bestanden. Der Bf war auch handelsrechtlicher Geschäftsführer der x d Vertriebs GmbH und firmenintern gegenüber dem zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführer und Eigentümer der x d Vertriebs GmbH weisungsgebunden. Für den Drogeriebereich wurde firmenintern ein verantwortlicher Beauftragter bestellt, der als Mitarbeiter im Drogeriebereich dem Bf unterstellt war. Dieser wurde jedoch nicht gegenüber der Behörde als verantwortlicher Beauftragter bekanntgegeben. Für den W Betrieb wurde eine Filialgeschäftsführerin als verantwortliche Beauftragte bestellt, auch diese wurde nicht der Behörde als verantwortliche Beauftragte bekanntgegeben.

Für den Betrieb in x, x, wurde ein gewerbebehördliches Anlagengenehmigungsverfahren durchgeführt. Im Zuge dieses Verfahrens wurde das geplante Verkaufskonzept, nämlich eine Vermengung des Betriebes des  Drogeriemarktes mit dem Betrieb eines Gastrobereiches, dieser sollte mit maxi­mal acht Verabreichungsplätzen ausgestattet sein, dargelegt und besprochen. In das Verfahren war auch das Arbeitsinspektorat eingebunden. Diesem wurde ein von der x d Vertriebs GmbH in Auftrag gegebenes Rechtsgutachten zu den d Öffnungszeiten mit Mail vom 18. Februar 2013 zur Information übermittelt.

Nach Durchführung des Lokalaugenscheines im Zuge des Betriebsanlagen-genehmigungsverfahrens wurde von den Rechtsvertretern des Bf am
27. Februar 2013 ein Bericht über den Ortsaugenschein erstellt. Darin ist festge­halten, dass das vom Arbeitsinspektorat angezogene Thema betreffend den Verkauf von Drogerieartikeln während des Betriebes des Gastronomiebereiches nicht angesprochen wurde. Vom Rechtsvertreter wird dazu ausgeführt „hier bleibt die weitere Entwicklung im Zusammenhang mit den offenbar bereits erfolgten Anzeigen abzuwarten“ (Schreiben der H & P A mbH vom 27. Februar 2013 an x d Vertriebs GmbH, z.H. P K).

Von der Anwaltsgesellschaft H & P wurde am 11. Oktober 2012 ein Kurzgutachten „Zu den öffnungszeitenrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit dem Konzept ‚C S‘ erstellt. Unter Punkt 2.2.7. dieses Gutachtens wird ausgeführt:

„Bei Vorliegen der Gewerbeberechtigung ‚Gastgewerbe‘ ist es zulässig, dass Handelsware aus dem Bereich ‚Drogeriemarkt‘ auch in Zeiträumen angeboten und verkauft wird, die über die zulässigen Öffnungszeiten nach ÖffnungszeitenG hinausgehen, nämlich insoweit, als dieser Verkauf durch den Ausnahmetat­bestand § 2 Z 2 ÖffnungszeitenG bzw. das Nebenrecht der Gastgewerbetrei­benden zum Warenverkauf nach § 111 Abs. 4 Z 4 GewO gedeckt ist“.

Vom Bf wurde keine Auskunft über das Konzept „C S“ von der in diesem Fall zuständigen Gewerberechtsbehörde, nämlich der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, eingeholt.

Zur (von der Beschwerde geäußerten) Rechtsmeinung, die auch in einem Verfahren beim LG Linz thematisiert wurde, es sei beim Betrieb der Filialen der x d Vertriebs GmbH nicht von einem Gastgewerbebetrieb auszugehen, da ihr Haupterwerbszweck eindeutig bei einer Verkaufsstelle im Sinne des § 1 ÖZG liege und nicht bei einem Gastgewerbe im Sinne des § 111 Abs. 4 GewO, daneben entspreche auch die Inneneinrichtung, die Warenpräsentation und der Charakter der Filiale x, x, nicht jenem eines Gastgewerbes, einer Bäckerei oder eines Buffetbetriebes, sondern sie weise eindeutig den Charakter eines Drogeriemarktes auf, es sei daher davon auszugehen, dass es sich bei der verfahrensgegenständlichen Betriebsstelle um einen Laden bzw. um eine sonstige Verkaufsstelle im Sinne des § 1 ÖZG handle, ist wegen Vereinbarung des Ruhens des Verfahrens beim LG Linz (Zl. 29Cg  24/13w) keine Präjudizialität eingetreten.

In der Filiale der x d Vertriebs GmbH in x, x, wurden am 21. April 2013, am 27. Jänner 2013, am 17. Februar 2013 und am 10. März 2013 die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Waren verkauft.

In der Filiale der x d Vertriebs GmbH in x, x, wurden am 21. April 2013 unter anderem die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Waren zum Verkauf angeboten.

In beiden Filialen wurde zur inkriminierten Tatzeit das Gastgewerbe ausgeübt und alle Artikel des  Drogeriemarktes konnten während der Öffnungszeiten des Gastgewerbes erworben werden (Seite 2 des Tonprotokolls vom 25. März 2015).

Das Konzept des „C S“ besteht im Wesentlichen darin, dass in den Räumlichkeiten eines Drogeriemarktes auch ein Gastgewerbe ausgeübt wird. Die Verkaufsmitarbeiter des Drogeriemarktes wurden hinsichtlich ihres Einsatzes im Gastgewerbebereich geschult, sodass diese sowohl Mitarbeiter des Drogerie­marktes als auch Mitarbeiter des Gastgewerbebetriebes waren. Die Rechnungen für den Einkauf der Waren im Drogeriebereich wurden ebenso wie die Konsu­mation im Gastgewerbebereich bei den im Drogeriemarkt vorhandenen Kassen beglichen. Das Konzept des „C S“, wie es im gegenständlichen Fall betrieben wurde, basiert darauf, dass bei Vorliegen der Konzession „Gastgewerbe“ alle Handelswaren aus dem Bereich „Drogeriemarkt“ auch in Zeiträumen zum Verkauf angeboten und auch verkauft wurden, die bei Betrieb des Gastgewerbes über die zulässigen Öffnungszeiten des Drogeriemarktes nach dem Öffnungszeitengesetz hinausgehen.

Die Bestimmung des § 111 GewO ist in der zu den Tatzeiten geltenden Fassung am 28. Mai 2013 außer Kraft getreten und wurde mit der GewO-Novelle
BGBl. I Nr. 85/2013 (Inkrafttretensdatum: 28. Mai 2013, also nach den vorgeworfenen Tatzeiten) durch folgenden Zusatz ergänzt:

„Beim Verkauf von Waren gemäß lit. a-c muss der Charakter des Betriebes als Gastgewerbebetrieb gewahrt bleiben. Liegt auch eine Berechtigung nach § 94 Z 3 oder Z 19 vor, genügt es, dass der Charakter des Betriebes als Bäcker oder Fleischer gewahrt bleibt, hierbei müssen Verabreichungsplätze bereitgestellt werden“.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde und dem Vorbringen des Bf in der mündlichen Verhandlung ergibt, das nachträglich durch Vorlage von Unterlagen im Zusammenhang mit der Betriebsanlagengenehmigung für die Filiale x, x/x, belegt wurde (Mail vom 26. März 2015).

Vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich wurde zur Frage des Vorliegens von Präjudizialität der Beurteilung des Konzeptes der x d Vertriebs GmbH „C S“ als Handelsgewerbe oder als Gastgewerbe Einsicht in den beigeschafften Akt 29Cg 24/13w des LG Linz genommen.

Das im Verwaltungsakt der belangten Behörde einliegende Kurzgutachten vom 11. Oktober 2012 zum Konzept gibt Aufschluss über die Art des Betreibens der „C S“ in den beiden im Spruch des bekämpften Bescheides angeführten Filialen. Das Vorbringen des Bf, die Richtigkeit der im Akt befindlichen Rechnungen über die verkauften Waren werde bestritten, wird als Schutzbehauptung gewertet. Vielmehr gibt es keine Anhaltspunkte, an der Echtheit und Richtigkeit der im Akt in Kopie befindlichen Rechnungen oder daran zu zweifeln, dass in der W Filiale zu den im Spruch angeführten Zeiten das gesamte Warensortiment des Drogeriebereiches im Rahmen des Gastgewerbebetriebes angeboten wurde.

Dass die Waren der x d Vertriebs GmbH sowohl in der L als auch in der W Filiale zum Verkauf angeboten wurden, wird vom Bf nicht bestritten (Seite 2 des Tonprotokolls vom 25. März 2015). Unbestritten ist weiters die Ausübung des Gastgewerbes zu den inkriminierten Tatzeiten. 

Weil sich aufgrund der Aktenlage und der Aussagen des Bf in der mündlichen Verhandlung, die in wesentlichen Punkten zusätzlich nachträglich von diesem belegt wurden, der maßgebende Sachverhalt feststellen ließ, konnte die Einver­nahme weiterer Zeugen, wie vom Bf beantragt, unterbleiben.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

3.3.1. Präjudizialität hinsichtlich der Qualifikation der Tätigkeit als Gastgewerbe oder Handelsgewerbe liegt nicht vor, sodass das Vorbringen der Beschwerde unter Hinweis auf das beim LG Linz zu 29Cg 24/13w geführte Verfahren, es sei ein Handelsgewerbe betrieben worden, ins Leere geht.

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, wurde zu Öffnungszeiten, die über das Öffnungszeitengesetz hinausgehen, jedenfalls das Gastgewerbe betrieben und beim Betreiben dieses Gewerbes wurden die im Spruch des bekämpften Bescheides angeführten Waren verkauft oder zum Verkauf angeboten.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (z.B. Ro 2014/11/0039) ist bei Relevanz der Rechtslage vor Anwendung der durch die Novelle
BGBl. I Nr. 85/2013 ergänzten „Wahrungsklausel“ nicht auf den Umfang der Ausübung des Gastgewerbes bei gleichzeitigem Warenverkauf abzustellen, viel­mehr ist es zur Ausübung der gemäß § 111 Abs. 4 GewO 1994 geregelten Nebenrechte ausreichend, dass das Gastgewerbe betrieben wird.

Der inkriminierte Sachverhalt ist damit (auch) einer Prüfung gemäß § 111 GewO zu unterziehen.

3.3.2. Rechtsgrundlagen:

Zu den inkriminierten Tatzeiten lautete die maßgebliche Fassung des § 111
Abs. 4 GewO wie folgt:

Unbeschadet der den Gastgewerbetreibenden gemäß § 32 zustehenden Rechte stehen ihnen noch folgende Rechte zu:

......

4.   während der Betriebszeiten des Gastgewerbebetriebes der Verkauf folgender Waren:

1. die von ihnen verabreichten Speisen und ausgeschenkten Getränke, halb­fertige Speisen, die von ihnen verwendeten Lebensmittel sowie Reiseproviant;

b.  Waren des üblichen Reisebedarfes (z.B. Treib- und Schmierstoffe,

     Toilettenartikel, Badeartikel, Fotoverbrauchsmaterial, Ansichtskarten,

     Lektüre, übliche Reiseandenken);

     c.  Geschenkartikel.

Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366, 367 und 367a genannte Gebote oder Verbote der GewO .... nicht einhält.

Nach § 370 Abs. 1 GewO 1994 sind Geld- oder Verfallsstrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt wurde.

3.3.3. Als gewerberechtlicher Geschäftsführer für den Bereich des Gastgewerbes ist der Bf für die Einhaltung der Bestimmungen der GewO 1994 in diesem Segment verantwortlich.

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die im Spruch des bekämpften Bescheides angeführten Waren in den dort genannten Filialen zu den angege­benen Zeiten während des Betreibens des Gastgewerbes verkauft oder zum Verkauf angeboten wurden.

Gemäß § 1 Abs. 4 GewO 1994 wird das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Damit ist auch das bloße Anbieten der Waren des gesamten Drogeriesortiments tatbestandsmäßig.

Es ist der Beschwerde zwar zuzugestehen, dass der Begriff „Geschenkartikel“ vor der Novelle BGBl. I Nr. 85/2013 nicht näher präzisiert war. Würde dieser Begriff jedoch allumfassend verstanden werden - wie  von  der  Beschwerde  vorge­bracht -, sodass darunter auch z.B. W und x-E zu subsumieren wären, würde dies der Intention des Gesetzes, das in § 111 GewO 1994 nur die Ausübung des Gastgewerbes regeln wollte, zuwiderlaufen. Daher kann ein solches Verständnis auch im Lichte der zu § 111 Abs. 4 GewO 1994 ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. Zl. 2011/11/009 vom 26.04.2013, wonach ausgeführt wird: Diese in § 111 Abs. 4 Z 4 GewO 1994 geregelte spezielle Nebenberechtigung [Verkaufsberechtigung] für das Gastgewerbe ist nicht unbeschränkt, sie steht nämlich nur den Gewerbetreibenden nur während der Betriebszeiten des Gastgewerbebetriebes und letztlich nur hinsichtlich der aufgezählten Warengruppen zu.) nicht angenommen werden.

Damit ist entgegen dem Beschwerdevorbringen der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Rechtsnorm zu den Spruchpunkten 1. und 2. des angefochtenen Bescheides erfüllt, wurde doch das gesamte Warenkontingent der x d Vertriebs GmbH bei Ausübung des Gastgewerbes zum Verkauf angeboten, wobei - entgegen dem Beschwerdevorbringen - bereits das bloße Anbieten dieser Ware im Rahmen der Ausübung des Gastgewerbes das Tatbild erfüllt.

3.3.4.  Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit wird bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen sein, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. „Ungehorsamsdelikt“).

Nach Abs. 2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwal­tungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Dem Bf ist vorzuwerfen, dass er sich vor Inbetriebnahme des Gastgewerbe­betriebes, das er in Form von „C S“ führen wollte, nicht bei der hierfür zuständigen Behörde erkundigt hat,  ob und unter welchen Voraussetzungen er die Verkaufstätigkeiten vornehmen kann. Zwar wurde die Problematik der Neueinführung dieser „Stores“ im Rahmen des Betriebsanlagengenehmigungs­verfahrens der L Filiale angesprochen, eine Klärung dieser Rechtsfrage bei der hierfür zuständigen Gewerbebehörde (in diesem Fall: Bezirkshauptmannschaft Linz-Land) ist jedoch nicht erfolgt. Dem Bf ist zugute zu halten, dass die Rechtslage zu den vorgeworfenen Tatzeiten hinsichtlich des Begriffes „Geschenkartikel“ erst nach den vorgeworfenen Tatzeiten eine Präzisierung erfahren hat. Der Systematik der Gewerbeordnung war jedoch auch vor der erfolgten Ergänzung des Gesetzes unmissverständlich zu entnehmen, dass es sich beim Verkauf der Geschenkartikel nur um solche handeln kann, die nicht ein gesamtes Warensortiment einer Drogeriekette umfassen, würde doch bei entgegenstehender Annahme die gesamte Regelung des § 111 Abs. 4 unter­laufen werden.

In diesem Zusammenhang ist dem Bf zuzugestehen, dass er intendiert hatte, sich rechtskonform zu verhalten, hat er doch sogar auch ein Privatgutachten von einer Rechtsanwaltskanzlei zur Frage des Betreibens von „C S“  erstellen lassen.

Das Verschulden des Bf ist damit nur als leichte Fahrlässigkeit zu qualifizieren.

3.3.5. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegen­einander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde, in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971).

§ 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbesondere Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Straf­drohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berück­sichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Beson­dere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

Gemäß § 45 Abs. 1 letzter Satz kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 anstatt die Einstellung zu verfügen, unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens, mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

Angesichts der Erprobung eines neuen Konzeptes durch den Bf, nämlich jenes der „C S“, und der Beschränkung der nachgewiesenen Übertretungen in L und W auf die im Spruch des bekämpften Bescheides ersichtlichen, kann hier nur von einer geringen Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes ausgegangen werden.

Weil auch das Verschulden des Bf gering ist (siehe oben), konnte aufgrund der besonderen Fallkonstellation mit der Erteilung einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden. Die Erteilung einer Ermahnung ist auch aus spezial- und generalpräventiven Gründen ausreichend, werden doch die „C S“ der x d Vertriebs GmbH nicht mehr betrieben. Ebenso wenig sind generalpräventive Gründe erkennbar, welche eine gewichtige Reaktion erforderlich erscheinen lassen könnten.

3.3.6. Weil dem Bf nach dem Sinngehalt des Spruches des bekämpften Bescheides der Verkauf von Waren, der vom Umfang seiner Gastgewerbebe­rechtigung nicht gedeckt ist, vorgeworfen wurde, war der Spruch des bekämpf­ten Bescheides zu berichtigen, ist Adressat der Strafnorm des Öffnungszeiten­gesetzes doch nicht der gewerberechtliche Geschäftsführer eines Gastgewerbe­betriebes.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.:

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 8 und Abs. 9 VwGVG weder ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.

Zu III.:

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, zum Umfang der gemäß § 111 Abs. 4 GewO 1994 eingeräumten Rechte, nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann

LVwG-800105/9/BMa/BD vom 28. April 2015

Erkenntnis

GewO §111

Rechtssatz

Der Beschwerde ist zwar zuzugestehen, dass der Begriff „Geschenkartikel" vor der Novelle BGBl. I Nr. 85/2013 nicht näher präzisiert war. Würde dieser Begriff jedoch allumfassend verstanden werden, sodass darunter auch Waschmittel und WC-Ersatzbürsten zu subsu­mieren wären, so liefe dies nicht nur der Intention des Gesetzgebers, der in § 111 GewO nur die Ausübung des Gastgewerbes regeln wollte, zuwider, sondern auch der zu § 111 Abs. 4 GewO ergangenen Judikatur des VwGH (vgl. z.B. VwGH v. 26.4.2013, Zl. 2011/11/0009, wo ausgeführt wird, dass die in § 111 Abs. 4 Z. 4 GewO geregelte spezielle Nebenberech­tigung für das Gastgewerbe nicht unbeschränkt ist, sondern den Berechtigten nur während der Betriebszeiten des Gastgewerbebetriebes und nur hinsichtlich der aufgezählten Waren­gruppen zusteht). Im Übrigen war der Systematik der GewO auch schon vor deren Novellierung durch BGBl I 85/2013 unmissverständlich zu entnehmen, dass es sich beim Verkauf von Geschenkartikeln nur um solche handeln kann, die nicht das gesamte Warensortiment einer Drogeriekette umfassen, würde doch ansonsten die gesamte Regelung des § 111 Abs. 4 GewO unterlaufen werden.

Beschlagwortung:

Gastgewerbe, Nebenberechtigung; Geschenkartikel; Drogeriewaren