LVwG-550289/8/Wim/BL

Linz, 05.05.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Leopold Wimmer über die Beschwerde des Herrn J W, x, x, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 27. Mai 2014, GZ: WR10-42-2014-Zs/Gö, betreffend den wasserpolizeilichen Auftrag zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes bezüglich Errichtung eines Zaunes aus Drahtgeflecht auf den Grundstücken Nr. x und Nr. x, KG W, im Hochwasserabflussbereich der G R nach dem Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959)

 

 

zu Recht  e r k a n n t :

 

 

I.             Gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Der Spruch des bekämpften Bescheides wird insofern abgeändert als dieser nun lautet:

 

„Herrn J W, x, x, wird folgendes aufgetragen:

1. Der entlang des linken Ufers der G R und entlang der Ausleitungsstrecke der Wasserkraftanlage K (U M) im Wesentlichen auf Gst. Nr. x, KG W, sowie annähernd parallel zum Damm der Mühlkreisbahn auf den Gst. Nr. x und x, KG W, errichtete Zaun aus Drahtgeflecht ist gemäß
§ 138 Abs. 1 lit.a. in Verbindung mit § 38 Abs. 1 WRG 1959 längstens bis 1. August 2015 zu entfernen.

 

2. Der entlang der xstraße errichtete Zaun aus Drahtgeflecht ist entweder bis längstens 1. August 2015 zu entfernen oder es ist für diesen Zaunabschnitt bis zum 1. August 2015 ein Antrag auf nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung gemäß § 138 Abs. 2 WRG 1959 einzubringen.

 

3. Die Entfernung des Zaunes ist der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung durch Übermittlung entsprechender Fotos anzuzeigen.“

 

II.             Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshof- gesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

Zu I.:

 

1.           Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung (im Folgenden: belangte Behörde) vom 27. Mai 2014 wurde Herrn J W [im Folgenden: Beschwerdeführer (Bf)] ein wasserpolizeilichen Auftrag zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes bezüglich der Errichtung eines Zaunes aus Drahtgeflecht auf den Grundstücken Nr. x und Nr. x, KG W, im Hochwasserabflussbereich der G R, erteilt.

Konkret wurden folgende Maßnahmen vorgeschrieben:

 

 

„1. Der entlang des linken Ufers der G R und entlang der Ausleitungsstrecke der Wasserkraftanlage K (U M) im Wesentlichen auf Gst. Nr. x, KG W, sowie annähernd parallel zum Damm der Mühlkreisbahn auf den Gst. Nr. x und x, KG W, errichtete Zaun aus Drahtgeflecht ist längstens bis 15.07.2014 zu entfernen.

 

2.   Der entlang der xstraße errichtete Zaun aus Drahtgeflecht ist entweder bis längstens 15.07.2014 zu entfernen oder es ist für diesen Zaunabschnitt bis zum 15.07.2014 ein Antrag auf nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung einzubringen.

 

3.   Die Entfernung des Zaunes ist der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung durch Übermittlung entsprechender Fotos anzuzeigen.

 

Rechtsgrundlagen:

 

§ 138 Abs. 1 lit. a) iVm §§ 30, 31 und 98 Wasserrechtsgesetz 1959, BGBl. Nr. 215/1959, i.d.g.F. (in der Folge WRG 1959) in Verbindung mit § 56 – 58 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG).“

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde des Bf, vom 26. Juni 2014, die am 27. Juni 2014 bei der belangten Behörde eingelangt ist. In der Beschwerde wird unter anderem ausgeführt, dass ein seit über 40 Jahren bestehender Zaun nur um einige Meter flussabwärts versetzt worden sei. Bei dem Zaun handle es sich um ein ortsübliches Kulturschutzgitter zum Schutz vor eindringenden Hasen und Rehen. Die Zaunpfähle seien lediglich in den Boden gerammt worden, ohne zusätzliche Befestigung mit Beton. Der Zaun sei zudem in „Flussrichtung des Wassers“ montiert worden und nur an zwei Drähten an den Pfählen befestigt, sodass sich dieser leicht lösen könne. Die Zaunkrone des parallel zum Bahndamm verlaufenden Abschnittes sei zudem um einiges niedriger als der bisherige Zaun, der auch massiv (mit Beton) im Boden verankert gewesen sei. 

 

3.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Bezug habenden Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. April 2015 im Marktgemeindeamt W unter Beiziehung eines Amtssachverständigen aus dem Fachbereich Wasserbautechnik. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde auch ein Lokalaugenschein durchgeführt.

 

3.2. Im Rahmen der Verhandlung wurde vom Bf hinsichtlich der Beeinträchtigung seiner subjektiven Rechte ausgeführt, dass an den bisherigen schriftlichen Eingaben festgehalten wird. Zudem wurde in der Verhandlungsschrift festgehalten, dass es für ihn unverständlich sei, warum der Zaun ein Abflusshindernis darstellen solle und es dadurch zu einer Verschlechterung der Hochwassersituation kommen könne. Es handle sich beim Zaun um einen Kulturschutzzaun, der für einen Forstgarten verpflichtend zu errichten sei. Die Verpflichtung ergebe sich dabei vermutlich aus dem Jagdgesetz. Gegenüber dem früher bestehenden Zaun könne keine Verschlechterung eingetreten sein, da der frühere Zaun zwar an einer anderen Stelle dafür aber massiver ausgeführt gewesen sei (einbetonierte Zaunsäulen). Wesentlich sei auch, dass der gesamte Zaun unterhalb der Kante des Dammes zur Baumschulsiedlung liege. Im Hochwasserfall fließe das Wasser beim Kraftwerk K bereits oberhalb der gesamten Einzäunung in den Überschwemmungsbereich und durch den dort befindlichen Zaun werde bereits das Geschiebe und Geschwemmsel zurückgehalten. Der Bf sei weiterhin bereit freiwillig Maßnahmen zur Hoch­wassersituation zu ergreifen.

 

3.3. In der mündlichen Verhandlung wurde nachstehende Stellungnahme vom Amtssachverständigen für Wasserbautechnik zu den Beweisthemen,

·         ob sich die verfahrensgegenständlichen Zaunteile im 30-jährlichen  Hoch­wasserabflussbereich befinden,

·         ob diese ein Abflusshindernis darstellen, auch unter Berücksichtigung der Einwände in der Beschwerde,

·         allenfalls unter welchen Voraussetzungen der Zaun oder Teile davon bewilligungsfähig wären,

·         welche Zeiträume für eine allfällige Beseitigung bzw. ein Ansuchen um wasserrechtliche Bewilligung aus fachlicher Sicht angemessen sind,

 

nachstehender Befund und das Gutachten erstattet:

 

„Die landwirtschaftliche Fläche linksufrig der G R bzw. des Unterwassergrabens der Wasserkraftanlage K, welche im dem Akt beiliegenden Orthofoto als Ackerfläche (grau-braune Färbung) dargestellt wird, wird abweichend von der früheren Wiesen- bzw. Ackernutzung seit vorigem Jahr als Forstgarten genutzt. Vor dieser Zeit war nur der nördlich davon liegende Bereich zwischen Unter­wassergraben des Kraftwerkes K und xstraße (grünliche Färbung) als Forstgarten genutzt. In diesem Bereich bestand bereits früher eine Umzäunung. Im östlichen Bereich ist diese frühere unterschiedliche Nutzung im Orthofoto bzw. der digitalen Katastermappe als Bewirtschaftungsgrenze dargestellt.

Die neu als Forstgarten genutzte Fläche wurde 2014 neu eingezäunt. Als Zaun wurde ein Maschendraht mit einem Abstand der lotrechten Drähte von 6 cm, der waagrechten Drähte von ca. 10 cm verwendet. Dieses 1,5 m hohe Maschen­drahtgeflecht wird von Säulen aus Blechprofil gehalten und gestützt.

 

Der Bereich linksufrig der G R bzw. des Unterwassergrabens des Kraftwerkes K wird bereits bei häufigen Hochwässern überflutet. Die G R wurde in diesem Bereich vermutlich bereits vor Jahrhunderten im Zuge der Errichtung der Wehranlage G an den rechten Rand des Talbodens verlegt. Durch den Stau der Wehranlage G liegt der Niederwasserspiegel der G R auf Höhe der neu eingezäunten Fläche höher als das Geländeniveau im Bereich dieser Fläche. Das linke Ufer der R und des Unterwassergrabens des Kraftwerkes K ist im Rückstaubereich des Wehres G dammartig aufgehöht. Dieser Damm wird bei höherer Wasserführung der G R streichwehrartig überströmt. Auf diesem Damm verläuft der westliche Teil der neuen Umzäunung.

Im August 2002 kam es im Einzugsgebiet der R aufgrund extremer Nieder­schläge zu einem Hochwasserereignis mit einer ca. mehrhundertjährlichen Häufigkeit. Das nunmehr eingezäunte Grundstück und die östlich davon ver­laufende xstraße wurden bereitflächig überströmt; im weiteren Verlauf beeinträchtigte dieser Hochwasserabfluss die östlich anschließende xsiedlung. Aufgrund dieses Hochwasserereignisses wurde von der Marktgemeinde W ein Hochwasserschutzprojekt umgesetzt, welches als wesentliche Hochwasserableitung die Errichtung eines neuen, 10 m breiten Durchlasses im Bahndamm der Mühlkreisbahn mit flussabwärts anschließender Ableitungsmulde ermöglicht. Dieser Teil des Hochwasserschutzes Baumschulsiedlung wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung Wa10-79-2003-Tn vom 22. August 2003 wasserrechtlich bewilligt. Mit diesem Projekt wurde zur Verhinderung der Überflutung der Baumschulsiedlung auch der Damm der xstraße um bis zu 1 m erhöht. In der hydraulischen Berechnung zu diesem Schutzprojekt beträgt der Abfluss über den neuen Durchlass im Bahndamm der Mühlkreisbahn beim HQ10 38 m³/s, beim HQ30 46 m³/s und beim HQ100 58 m³/s. Quer über den Zuströmbereich zu diesem Durchlass verläuft der 2014 errichtete südliche, etwa parallel zum Damm der Mühlkreisbahn verlaufende Teil des Wildschutzzaunes.

Entlang des Dammes der xstraße verläuft der restliche Teil der neuen Umzäunung. Dieser Bereich ist für den Hochwasserabfluss nicht von Bedeutung.

 

Aus fachlicher Sicht ist zu obigen Beweisthemen Nachfolgendes auszuführen:

 

Der gesamte Bereich der neuen Umzäunung befindet sich innerhalb des Abflussbereiches 30-jährlicher Hochwässer. Dies ist durch die Ausführungen und Berechnungen zum Hochwasserschutzprojekt Baumschulsiedlung belegt.

 

Bei einem quer zur Strömungsrichtung verlaufenden Maschendrahtzaun besteht bei Hochwasser die Gefahr der Verklausung durch von der Hochwasserwelle mitgeführtes Geschwemmsel bzw. andere organische Materialien. Es ist daher davon auszugehen, dass ein quer zur Fließrichtung verlaufender Maschendraht­zaun ein Abflusshindernis darstellt. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass bei sehr großen Hochwässern der Wasserdruck so groß wird, dass der Zaun zumindest auf Teilen der Strecke umgedrückt wird. Bis zu diesem Zeitpunkt wird der Zaun jedenfalls ein Abflusshindernis darstellen. Bei kleineren Überflutungs­höhen kann der Zaun aufgrund der Steifigkeit der Zaunsäulen bzw. der Zugbandwirkung der lotrechten Drähte einer gewissen Aufstauhöhe durchaus widerstehen. Es kann auch der Fall eintreten, dass das Maschendrahtgeflecht aufgrund des Wasserdruckes aus den Befestigungslaschen der Zaunsäulen gedrückt wird und die Zaunsäulen stehen bleiben. Die Zaunsäule allein bildet kein nennenswertes Abflusshindernis.

Aufgrund der Nähe von Teilen des Zaunes und des Verlaufes quer zur Zuströmung des Hochwasserdurchlasses im Bahndamm der Mühlkreisbahn mit einem Abfluss von bis zu 58 m³/s (bei einem 100-jährlichen Ereignis) wird auf die große Gefahr der Beeinträchtigung der Wirkung des Hochwasserschutz­projektes hingewiesen.

 

Grundsätzlich ist eine Anlage im Hochwasserabflussbereich dann zu bewilligen, wenn dadurch keine fremden Rechte bzw. öffentliche Interessen verletzt werden. Die gesicherte Funktion des Hochwasserschutzprojektes Baumschulsiedlung ist jedenfalls als öffentliches Interesse anzusehen.

Sollte der bestehende Zaun in ein System umgewandelt werden, welches die Funktionsfähigkeit des Hochwasserschutzes sowie des ungestörten Hochwasser­abflusses im gesamten Bereich gewährleistet, kann grundsätzlich eine Bewilli­gungsfähigkeit nicht abgesprochen werden.

Die Felder des Maschendrahtgeflechtes zwischen den Zaunsäulen müssten jedenfalls so ausgeführt werden, dass bei Auftreten eines einseitigen Wasserdruckes (bei Auftreten eines höheren Wasserstandes bzw. Wasseraufstaues auf jeweils einer Zaunseite) ein ungehinderter Wasserdurchfluss freigegeben wird. Die Funktion dieses Systems müsste zu jeder Zeit gegeben bzw. garantiert sein.

 

Diese beschriebene, gegebenenfalls genehmigungsfähige Ausführung des Zaunes wäre in einem Projekt darzustellen und bei der Wasserrechtsbehörde zur Bewilli­gung einzureichen.

 

Der bestehende Zaun entlang der G R bzw. des Unterwassergrabens des Kraftwerkes K sowie besonders der Zaun etwa parallel zum Damm der Mühl­kreisbahn ist, wie oben dargelegt und bereits im Aktenvermerk der Bezirkshaupt­mannschaft Urfahr-Umgebung vom 20. März 2014 ausgeführt, aus fachlicher Sicht nicht genehmigungsfähig. 

Gegen eine Bewilligung des Zaunes entlang des Dammes der xstraße werden aus fachlicher Sicht keine gewichtigen Gründe gesehen.

 

Als Frist für die Entfernung des neu errichteten Zaunes entlang der G R und des Unterwassergrabens des Kraftwerkes K sowie parallel zum Damm der Mühlkreisbahn bzw. eines entsprechenden Antrages einer genehmigungsfähigen Ausführung der Umzäunung im Sinne obiger Ausführungen wird ein Zeitraum von ca. 6 Wochen als ausreichend erachtet.“

 

3.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht von folgenden Entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Die landwirtschaftliche Fläche linksufrig der G R bzw des Unterwassergrabens der Wasserkraftanlage K wird seit vorigem Jahr vom Bf als Forstgarten genutzt. Der Bf ist seit dem Jahr 2006 Pächter und nunmehr seit ca. zwei Jahren Eigentümer der betroffenen Grundstücke.

Als Zaun wurde ein Maschendraht mit einem Abstand der lotrechten Drähte von 6 cm, der waagrechten Drähte von ca. 10 cm verwendet. Dieses 1,5 m hohe Maschendrahtgeflecht wird von Säulen aus Blechprofil gehalten und gestützt.

Der beschriebene Zaun ist ca. Ende Februar bis Anfang März 2014 umgestellt und dabei völlig neu errichtet worden.

 

Jener Zaunabschnitt, der im Bereich entlang der G R beginnend von einem A-Mast flussaufwärts steht, besteht etwa seit dem Jahr 1968. Dieser Bereich ist als Bestand anzusehen und war zum damaligen Zeitpunkt auch nicht bewilligungspflichtig.

 

Der Bereich linksufrig der G R bzw. des Unterwassergrabens des Kraftwerkes K wird bereits bei häufigen Hochwässern überflutet. Die G R wurde in diesem Bereich vermutlich bereits vor Jahrhunderten im Zuge der Errichtung der Wehranlage G an den rechten Rand des Talbodens verlegt. Durch den Stau der Wehranlage G liegt der Niederwasserspiegel der G R auf Höhe der neu eingezäunten Fläche höher als das Geländeniveau im Bereich dieser Fläche. Das linke Ufer der R und des Unterwassergrabens des Kraftwerkes K ist im Rückstaubereich des Wehres G dammartig aufgehöht. Dieser Damm wird bei höherer Wasserführung der G R streichwehrartig überströmt. Auf diesem Damm verläuft der westliche Teil der neuen Umzäunung.

 

Der linke Uferbereich der Ausleitungsstrecke der Wasserkraftanlage K sowie der G R werden bei Hochwässern wesentlich geringer als 30-jährlicher Häufigkeit überströmt. Dieser Teil der Einzäunung behindert das Überströmen der Uferstrecke.

 

Im August 2002 kam es im Einzugsgebiet der R aufgrund extremer Nieder­schläge zu einem Hochwasserereignis mit einer ca. mehrhundertjährlichen Häufigkeit. Das nunmehr eingezäunte Grundstück und die östlich davon ver­laufende xstraße wurden bereitflächig überströmt; im weiteren Verlauf beeinträchtigte dieser Hochwasserabfluss die östlich anschließende xsiedlung. Aufgrund dieses Hochwasserereignisses wurde von der Marktgemeinde W ein Hochwasserschutzprojekt umgesetzt, welches als wesentliche Hochwasserableitung die Errichtung eines neuen, 10 m breiten Durchlasses im Bahndamm der Mühlkreisbahn mit flussabwärts anschließender Ableitungsmulde ermöglicht. Dieser Teil des Hochwasserschutzes Baumschulsiedlung wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung Zl. Wa10-79-2003-Tn vom 22. August 2003 wasserrechtlich bewilligt. Mit diesem Projekt wurde zur Verhinderung der Überflutung der Baumschulsiedlung auch der Damm der xstraße um bis zu 1 m erhöht. In der hydraulischen Berechnung zu diesem Schutzprojekt beträgt der Abfluss über den neuen Durchlass im Bahndamm der Mühlkreisbahn beim HQ10 38 m³/s, beim HQ30 46 m³/s und beim HQ100 58 m³/s. Quer über den Zuströmbereich zu diesem Durchlass verläuft der 2014 errichtete südliche, etwa parallel zum Damm der Mühlkreisbahn verlaufende Teil des Wildschutzzaunes.

 

Entlang des Dammes der xstraße verläuft der restliche Teil der neuen Umzäunung. Dieser Bereich ist für den Hochwasserabfluss nicht von Bedeutung.

 

Der gesamte Bereich der neuen Umzäunung befindet sich innerhalb des Abflussbereiches 30-jährlicher Hochwässer.

 

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 27. Mai 2014 wurde dem Bf ein wasserpolizeilichen Auftrag zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes bezüglich der Errichtung eines Zaunes aus Drahtgeflecht auf den Grundstücken Nr. x und Nr. x, KG W, im Hochwasserabflussbereich der G R, erteilt. Dagegen hat der Bf am 26. Juni 2014 eine Beschwerde eingebracht.

 

3.5. Der festgestellte Sachverhalt ergab sich für den erkennenden Richter des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zweifels- und widerspruchsfrei aus dem Verwaltungsakt, insbesondere auch aus dem schlüssigen und nachvoll­ziehbaren Gutachten des Amtssachverständigen für Wasserbautechnik, das im Zuge der mündlichen Verhandlung abgegeben wurde.  Diesem Gutachten wurde auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene seitens der Bf entgegengetreten. Weiters ist der Aktenvermerk der belangten Behörde vom 20. März 2014 zu nennen, auf den der Amtssachverständige in seinen Ausführungen Bezug genommen hat und bei dessen Erstellung er fachlich mitgewirkt hat.

 

4.      Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1.      § 38 Abs. 1 WRG 1959 lautet:

„Zur Errichtung und Abänderung von Brücken, Stegen und von Bauten an Ufern, dann von anderen Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer oder in Gebieten, für die ein gemäß § 42a Abs. 2 Z 2 zum Zweck der Verringerung hochwasserbedingter nachteiliger Folgen erlassenes wasserwirtschaftliches Regionalprogramm (§ 55g Abs. 1 Z 1) eine wasser­rechtliche Bewilligungspflicht vorsieht, sowie von Unterführungen unter Wasser­läufen, schließlich von Einbauten in stehende öffentliche Gewässer, die nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, ist nebst der sonst etwa erforderlichen Genehmigung auch die wasserrechtliche Bewilligung einzuholen, wenn eine solche nicht schon nach den Bestimmungen des § 9 oder § 41 dieses Bundes­gesetzes erforderlich ist. Die Bewilligung kann auch zeitlich befristet erteilt werden.“

 

§ 138 Abs. 1 lit a und § 138 Abs 2 WRG 1959 lauten:

„(1) Unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht ist derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechts­behörde zu verhalten, auf seine Kosten

a.    eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unter­lassenen Arbeiten nachzuholen. ...

(2) In allen anderen Fällen einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung oder unterlassenen Arbeit hat die Wasserrechtsbehörde eine angemessene Frist zu bestimmen, innerhalb deren entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen, die Neuerung zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen ist.“

 

4.2.      § 138 Abs. 1 WRG hat zum Ziel eigenmächtig vorgenommene Neuerungen beseitigen zu lassen. Schutzobjekt ist dabei die Wahrung jener Interessen, denen das WRG dient (VwGH 19.05.1994, 93/07/0162). Als eigenmächtige Neuerung gilt die Errichtung von Anlagen oder die Setzung von Maßnahmen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung einzuholen gewesen wäre, eine solche aber nicht bewirkt wurde (VwGH 25.05.2000, 97/07/0054). Voraussetzung für einen wasserpolizeilichen Auftrag nach § 138 WRG ist in allen Fällen ein rechtswidriges, nicht notwendigerweise aber ein schuldhaftes Verhalten. Grundlage bzw primäre Tatbestandsvoraussetzung ist die Übertretung des WRG (vgl etwa VwGH 13.11.1997, 97/07/0149; 29.10.1998, 96/07/0006). Zudem kommt ein Auftrag nach Abs 1 nur in Betracht, wenn das öffentliche Interesse es erfordert [vgl dazu Bumberger/Hinterwirth, WRG² (2013) § 138, K1 und K5]. Eine solche Beeinträchtigung eines öffentlichen Interesses muss dabei mit hoher Wahrscheinlichkeit vorliegen (VwGH 07.07.2005, 2004/07/0157).

 

Die Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages gegenüber dem Bf ist im gegenständlichen Fall aufgrund der rechtswidrigen Übertretung einer Bestimmung des WRG – konkret des § 38 Abs. 1 WRG – erfolgt. § 38 WRG besagt, dass unter anderem bei „Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer“ eine wasserrechtliche Bewilligungs-pflicht besteht. Eine solche „Anlage“ ist losgelöst vom Bauwerksbegriff und umfasst all jenes, das durch Menschenhand angelegt bzw errichtet wurde (VwGH 11.06.1991, 90/07/0107). Somit auch die Errichtung eines Zaunes aus Drahtgeflecht wie im gegenständlichen Beschwerdefall. Ausdrücklich hat auch der VwGH bereits einen Maschendrahtzaun als „Anlage“ iSd § 38 WRG qualifiziert (VwGH,  9. 10. 1996, 94/07/0021).

 

Schutzzweck der Bewilligungspflicht nach § 38 WRG ist die Sicherung eines möglichst ungehinderten Hochwasserablaufs und die Vermeidung einer Hoch-wassergefahr.

 

Eine solche Bewilligung für eine Anlage (im konkreten Fall die Errichtung eines Zaunes) innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer wurde vom Bf nicht beantragt und liegt auch nicht vor. Nach den Ausführungen des Amtssachverständigen im Zuge der mündlichen Verhandlung liegt der gesamte Bereich der neuen Umzäunung im 30-jährlichen Hochwasserab­flussbereich. Somit wäre für den gesamten neu errichteten Zaun eine wasser­rechtliche Bewilligung einzuholen gewesen.

 

Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass anstelle des nunmehr neu errichteten Zaunes zuvor an anderer Stelle bereits ein (massiverer) Zaun vorhanden war. Fest steht, dass der frühere Zaun seitens des Bf entfernt und ein neuer Zaun an einer anderen Stelle im Frühjahr 2014 errichtet wurde. Der Zaun ist daher als neu errichtet zu werten und befindet sich im 30-jährlichen Hochwasserabflussbereich. Dieser Umstand führt zur Bewilligungspflicht nach § 38 Abs 1 WRG 1959.

 

Zum Einwand des Bf, dass er gesetzlich verpflichtet sei zur Errichtung eines Zaunes zum Zweck des Schutzes vor Wildschäden, ist zu entgegnen, dass sich eine solche Verpflichtung aus dem Oö. Jagdgesetz nicht ergibt. Nach § 64 Abs. 1 Oö. Jagdgesetz ist der Grundbesitzer lediglich „befugt“ Schutzmaßnahmen zu ergreifen und nach Abs 7 leg cit ist jedermann „berechtigt“ durch geeignete Maßnahmen Wild fern zu halten. Von einer gesetzlichen Verpflichtung kann daher nicht die Rede sein.

 

4.3. Im Ergebnis wurde vom Amtssachverständigen für Wasserbautechnik festgehalten, dass der Bereich linksufrig der G R bzw. des Unterwasser-grabens des Kraftwerkes K bereits bei häufigen Hochwässern überflutet wird. Auch im Aktenvermerk vom 20. März 2014 ist dargelegt, dass der linke Uferbereich der Ausleitungsstrecke der Wasserkraftanlage K sowie der G R bei Hochwässern wesentlich geringer als 30-jährlicher Häufigkeit überströmt werden und dass dieser Teil der Einzäunung das Überströmen der Uferstrecke behindert.

 

In seinem Gutachten hat der Amtssachverständigen zudem dargestellt, dass bei einem quer zur Fließrichtung verlaufenden Maschendrahtzaun die Gefahr der Verklausung durch von der Hochwasserwelle mitgeführten Geschwemmsel bzw anderer organischer Materialien besteht. Obwohl es allerdings nicht auszuschließen ist, dass bei sehr großen Hochwässern der Wasserdruck so groß wird, dass der Zaun zum Teil umgedrückt wird, besteht aber bis zu diesem Zeitpunkt jedenfalls ein Abflusshindernis. Aufgrund der Nähe von Teilen des Zaunes und des Verlaufes quer zur Zuströmung des Hochwasserdurchlasses im Bahndamm der Mühlkreisbahn mit einem Abfluss von bis zu 58 m³/s (bei einem 100-jährlichen Ereignis) wurde seitens des Amtssachverständigen auf die große Gefahr der Beeinträchtigung der Wirkung des bestehenden Hochwasserschutz­projektes hingewiesen.

 

Jene Zaunteile, die sich quer zur Fließrichtung und parallel zum Bahndamm der Mühlkreisbahn befinden und jener Bereich linksufrig der G R bzw des Unterwassergrabens des Kraftwerkes K, stellen somit (mit hoher Wahrscheinlichkeit) ein Abflusshindernis dar bzw kann ein solches nicht ausgeschlossen werden.

 

Ein wasserpolizeilicher Auftrag nach § 138 Abs 1 lit.a  bis d WRG 1959 kommt nur dann in Betracht, wenn das öffentliche Interesse dies erfordert. Zu nennen ist in diesem Fall hinsichtlich des Zaunes entlang der G R und des Unterwassergrabens des Kraftwerkes K sowie parallel zum Damm der Mühlkreisbahn das öffentliche Interesse an der gesicherten Funktion des Hochwasserschutzprojektes Baumschulsiedlung.

 

Maßgeblich und entscheidungsrelevant ist, dass der Zaun entlang des linken Ufers der G R und entlang der Ausleitungsstrecke der Wasserkraftanlage K (U M) im Wesentlichen auf Gst. Nr. x, KG W, sowie annähernd parallel zum Damm der Mühlkreisbahn auf den Gst. Nr. x und x, KG W, neu und konsenslos errichtet wurde und das öffentliche Interesse an der gesicherten Funktion des Hochwasserschutzprojektes Baumschulsiedlung eine Entfernung iSd § 138 Abs 1 lit a WRG 1959 erfordert. Die belangte Behörde musste daher einen entsprechenden wasserpolizeilichen Auftrag zur Entfernung und Wiederherstellung des vorherigen Zustandes erteilen.

 

Zudem hat der Amtssachverständige für Wasserbautechnik dargelegt, dass in diesem Bereich die Errichtung bzw Umwandlung des Zaunes in ein System, welches die Funktionsfähigkeit des Hochwasserschutzes sowie des ungestörten Hochwasserabflusses im gesamten Bereich gewährleistet, grundsätzlich möglich wäre. Dabei müssten die Felder des Maschendrahtgeflechtes zwischen den Zaunsäulen jedenfalls so ausgeführt werden, dass bei Auftreten eines einseitigen Wasserdruckes (bei Auftreten eines höheren Wasserstandes bzw. Wasserauf­staues auf jeweils einer Zaunseite) ein ungehinderter Wasserdurchfluss freigegeben wird. Die Funktion dieses Systems müsste zu jeder Zeit gegeben bzw garantiert sein.

Eine Bewilligungsfähigkeit ist somit zwar grundsätzlich gegeben, allerdings widerspricht die derzeitige Situation dem öffentlichen Interesse an einem ungehinderten Hochwasserabfluss bzw dem öffentlichen Interesse an der gesicherten Funktion des Hochwasserschutzprojektes Baumschulsiedlung.

Aus diesem Grund war für diesen Bereich des Zaunes ein wasserpolizeilicher Auftrag zur Entfernung gerechtfertigt.

 

4.4. Anderes gilt für den bereits seit 1968 bestehenden und unverändert gebliebenen Teil des Zaunes (beginnend von einem A-Mast flussaufwärts). Dieser Bereich ist als (unveränderter) Bestand anzusehen und daher nicht bewilligungspflichtig. Dieser Bereich ist daher nicht vom wasserpolizeilichen Auftrag erfasst.

 

4.5. Hinsichtlich der Zaunteile, die sich entlang der xstraße befinden, wurde vom Amtssachverständigen ausgeführt, dass sich diese ebenfalls im
30-jährlichen Hochwasserabflussbereich befinden, allerdings für den Hoch-wasserabfluss nicht von Bedeutung sind. Für diesen Bereich treffen daher die Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 WRG 1959 zu, wonach „in allen anderen Fällen einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung oder unterlassenen Arbeit ... die Wasserrechtsbehörde eine angemessene Frist zu bestimmen“ hat, „innerhalb deren entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen“ ist, „die Neuerung zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen ist“.

Da im hier gegenständlichen Bereich somit zwar eine eigenmächtige (und bewilligungspflichtige) Neuerung gegeben ist, aber eine Beeinträchtigung öffentlicher Interessen nicht vorliegt und durchaus von einer Bewilligungs-fähigkeit auszugehen ist, konnte für den Bereich des Zaunes entlang der xstraße ein Alternativauftrag nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 erteilt werden.

 

4.6. Nach § 59 Abs. 2 AVG 1991 ist, wenn in einem Bescheid die Herstellung eines bestimmte Zustandes ausgesprochen wird, eine angemessene Frist zu bestimmen. Da die Frist im bekämpften Bescheid der belangten Behörde bereits abgelaufen ist (15. Juli 2014), war eine neuerliche Frist bis zum 1. August 2015 zu bestimmen. Dies einerseits für die Beseitigung des Zaunes und auch für den Alternativauftrag nach § 138 Abs 2 WRG 1959 und somit für die Einbringung eines wasserrechtlichen Einreichprojektes.

 

4.7. Die Änderung des Spruches des bekämpften Bescheides war nicht nur aufgrund der neu festzusetzenden Frist erforderlich, sondern auch aufgrund der Anpassung der Rechtsgrundlagen, da der wasserpolizeiliche Auftrag nach § 138 Abs 1 lit a WRG 1959 eindeutig in Verbindung mit § 38 Abs. 1 WRG 1959 zu erteilen war (und nicht wie irrtümlich von der belangten Behörde angenommen in Verbindung mit §§ 30, 31 WRG 1959). Die Rechtsgrundlage des § 138 Abs. 2 WRG 1959 für den Alternativauftrag hat zudem gänzlich gefehlt.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Zu II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

 

Dr. Leopold Wimmer