EN INFORMATION
LVwG-000088/6/FP
Linz, 05.05.2015
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Pohl über die Beschwerde von Frau D B, hinsichtlich der Höhe der im Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz, vom 02.09.2014 GZ. 0028444/2014, verhängten Strafe
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben und die verhängte Strafe in ihrem Punkt 1 auf 250 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Stunden), in ihrem Punkt 2 auf 100 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Stunden), insgesamt sohin auf 350 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 7 Stunden), herabgesetzt.
II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu bezahlen. Die Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens ermäßigen sich auf 35 Euro.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit dem nur im Punkt des Strafausspruches bekämpften Straferkenntnis verhängte die belangte Behörde aufgrund einer Anzeige des Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen eine Geldstrafe von insgesamt 700 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 16 Stunden) über die Beschwerdeführerin (Bf). Dieser wurde zusammengefasst vorgeworfen, unter Verstoß gegen das Arzneimittelgesetz, zwei Produkte in Verkehr gebracht zu haben, die aufgrund eines gewissen Anteiles am Wirkstoff Hydrochinon Arzneispezialitäten seien, einer Zulassung des genannten Bundesamtes bedurft hätten und nur von Apotheken abgegeben werden dürften.
Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, sie gehe von einem Einkommen vom 1.500 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten aus. Die Bf habe sich diesbezüglich nicht geäußert. Die bisherige Unbescholtenheit der Bf sei mildernd gewertet worden, Erschwerungsgründe würden keine vorliegen.
I.2. Mit rechtzeitig eingebrachtem Schreiben vom 02.02.2014 erhob die Bf Beschwerde nur über die Höhe der Strafe und führte an, ihr sei die Aufforderung zur Rechtfertigung nicht zugekommen. Sie habe erhebliche Schulden hinsichtlich Geschäftsmiete, SVA, Finanzamt, Strom und Steuerberater. Die von ihr in der Beschwerde ursprünglich eingefügten Beträge waren geschwärzt. Die Bf legte allerdings Nachweise hinsichtlich ihrer finanziellen Verhältnisse bei.
I.3. Nach Aufforderung durch das Gericht, ihr Einkommen, Schulden sowie Sorgepflichten bekanntzugeben, äußerte sich die Bf mit Schreiben vom 29.4.2015 dahingehend, dass ihr Betrieb von Jänner bis März 2015 einen Gewinn von 693,41 Euro erbracht habe. Bei der SVA habe sie Schulden iHv 1.482,09 Euro, bei der Linz AG ca. 650 Euro. Sie habe Mietrückstände iHv 900 Euro und habe Kreditrückzahlungen von 250 Euro pro Monat zu leisten, wobei sie die letzten beiden Raten nicht bezahlen habe können. Sie lebe gemeinsam mit ihrem Ehemann und fünf Kindern für die sie sorgepflichtig sei. Die Bf schloss Nachweise bei.
II.1. Das Landesverwaltungsgericht OÖ. hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Zumal sich die Beschwerde nur gegen die Strafhöhe richtet und die Bf keine öffentliche mündliche Verhandlung beantragt hat, konnte von einer solchen gem. § 44 Abs 3 Z 3 abgesehen werden.
II.2. Folgender entscheidungswesentlicher S A C H V E R H A L T steht fest:
Aufgrund des im Punkt der Schuld rechtskräftig gewordenen Straferkenntnisses vom 2.9.2014, steht fest, dass die Bf Arzneimittel entgegen § 59 AMG abgegeben hat und, dass sie Arzneimittel, die gemäß § 7 AMG der Zulassung unterliegen, ohne Zulassung für die Abgabe im Inland bereitgehalten hat.
Die Bf konnte im Zeitraum von 1.9.2014 bis 31.12.2014 einen Unternehmensgewinn von 2.032,23 Euro, im Zeitraum von 1.1.2015 bis 31.3.2015 von 693,41 Euro erwirtschaften. Zum 20.3.2015 bestand bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft ein Beitragsrückstand iHv 1.482,09 Euro. Beim Finanzamt bestand am 15.4.2015 ein Rückstand iHv 1.376 Euro. Es bestehen darüber hinaus Mietschulden und Rückstände bei der Linz AG.
Die Bf ist für 5 Kinder sorgepflichtig.
II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich einerseits aus dem im Punkt der Schuld rechtskräftigen Straferkenntnis vom 2.9.2014, andererseits aus dem Vorbringen der Bf und den von ihr vorgelegten Beweisurkunden, insbesondere der Bilanz, einem Schreiben der SVA mit der eine Zahlungsvereinbarung bewilligt wird, Mahnungen der Linz AG und einer aktuellen Buchungsmitteilung des Finanzamtes. An der Echtheit und inhaltlichen Richtigkeit der vorgelegten Unterlagen hat das Gericht keine Zweifel. Aus ihnen ergibt sich, dass die Bf mit ihrem Einzelunternehmen kein für ein zeitgemäßes Leben ausreichendes Einkommen erwirtschaften kann und insbesondere jenes Einkommen, von dem die belangte Behörde mangels Kenntnis anderer Umstände ausgehen musste, nicht vorhanden ist. Vielmehr kann lediglich von einem minimalen Nettoeinkommen ausgegangen werden, das nicht einmal für die Deckung der notwendigsten Grundbedürfnisse ausreicht und dem erhebliche Schulden gegenüber stehen.
III. Das Landesverwaltungsgericht OÖ hat wie folgt erwogen:
III.1. Rechtliche Grundlagen:
§ 1 Abs 1 und Abs 5 Arzneimittelgesetz lauten:
§ 7 Abs 1 Arzneimittelgesetz lautet:
§ 59 Abs 1 Arzneimittelgesetz lautet:
[...]
§ 83 Abs 1 Z5 und § 84 Abs 1 Z 5 Arzneimittelgesetz lauten:
§19 VStG lautet:
(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
III.2.
III.2.1. Aufgrund der unter II.2. dargestellten Bindung an das im Punkt der Schuld teilrechtskräftige Straferkenntnis, ist dem Landesverwaltungsgericht eine über die Höhe der Strafe hinausgehende Prüfung verwehrt. Die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses dargestellten Taten stehen somit dem Grunde nach fest.
Die Bemessung der Strafe erfolgt im Verwaltungsstrafverfahren innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens (vorliegend bis zu 25.000 Euro bzw. 7.500 Euro). Innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens hat die Behörde Ermessen. Die Behörde muss ihre Strafbemessung nachvollziehbar begründen, also Erwägungen darstellen, um der Partei und den Gerichten die Nachprüfung zu ermöglichen (vgl. VwGH 17. 10. 2008, 2005/12/0102).
Bei der Strafbemessung sind objektive Kriterien (Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat; Abs 1) und subjektive Kriterien (Erschwerungs- und Milderungsgründe, Einkommens- und Vermögensverhältnisse, allfällige Sorgepflichten; Abs 2) zu berücksichtigen.
(vgl. Weilguni, in Lewisch/Pfister/Weilguni, VStG § 19, RZ 1-3, rdb.at).
III.2.2. Das vom Arzneimittelgesetz geschützte Rechtsgut ist jenes der Gesundheit der Bevölkerung, die nicht durch minderwertige oder nicht ausreichend geprüfte Substanzen gefährdet werden soll. Insofern sieht der Gesetzgeber vor, dass Arzneimittel zunächst einem Zulassungsverfahren zu unterziehen sind, das intensive Prüfungen zum Inhalt hat und in der Folge nur durch besonders geschulte Personen (Apotheker) abgegeben werden soll. Das Rechtsgut der Gesundheit ist als besonders bedeutend einzustufen.
Der Gesetzgeber stellt im Arzneimittelgesetz Handlungen unter Strafe, die den Zielen des Gesundheitsschutzes zuwiderlaufen.
Der Bf wird mit Punkt 1 des ggst. Straferkenntnisses vorgeworfen, die genannten Arzneien feilgehalten, also iSd. § 84 Abs 1 Z 5 AMG zur Abgabe im Inland bereitgehalten zu haben. In Punkt 2 des bekämpften Straferkenntnisses wird ihr im Ergebnis das Feilhalten nicht zugelassener Arzneimittel vorgeworfen.
Es darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass die feilgebotenen Produkte gegenüber jenen Produkten, die über Apotheken und Verschreibung abgegeben werden, hohe Konzentration an Hydrochinon aufweisen und der genannte Wirkstoff nach den Angaben des Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen zur Ochronose (Blauschwarze Hyperpigmentation) führen kann und zudem ein potentielles krebserregendes Risiko besteht. Das in Verkehr-bringen derartiger Substanzen birgt daher ein potentielles Gesundheitsrisiko für die Erwerber. Insofern besteht doch ein nicht unerheblicher Eingriff in das geschützte Rechtsgut.
Dennoch ist dem Akt nicht entnehmbar, dass die Bf die Produkte in großen Mengen bereitgehalten oder überhaupt abgegeben hat. Es wurde auch nicht bekannt, dass Menschen durch Verwendung der von der Bf feilgehaltenen Produkte zu Schaden kamen. Eine diesbezügliche Feststellung wird nicht möglich sein.
Es ist also von einem graduell nicht besonders massiven Eingriff auszugehen.
Neben diesen objektiven Kriterien sind zudem die subjektiven Kriterien des § 19 Abs 2 VStG in die Erwägungen miteinzubeziehen. Diese wiegen im vorliegenden Fall schwer, als sich die Bf in einer äußerst angespannten finanziellen Situation befindet.
Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat die Bf ein Einkommen, das ihr ein geregeltes und zeitgemäßes Fortkommen kaum ermöglicht. Die Bf hat seit Jahresbeginn nicht einmal 700 Euro Bilanzgewinn erwirtschaften können, sodass ihr pro Monat nur etwa 230 Euro zur Verfügung standen. Zudem bestehen erhebliche Schulden. Vor diesem Hintergrund, der Sorgepflichten und unter Berücksichtigung der oben dargestellten Umstände, erscheint dem Gericht in Ansehung des Punktes 1 des bekämpften Straferkenntnisses eine Geldstrafe iHv 250 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Stunden), in Ansehung des Punktes 2 iHv 100 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Stunden), insgesamt sohin 350 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 7 Stunden) als tat- und schuldangemessen.
Die ursprünglich verhängte Strafe würde die Bf erheblich in ihrem Fortkommen behindern und für diese eine unbillige Härte darstellen. Das Gericht erachtet aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falles auch die reduzierte Strafe aus sowohl general- als auch spezialpräventiver Sicht als angemessen.
III.2.3. Es ergibt sich sohin insgesamt eine zu verhängende Strafe von 350 Euro. Die Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Stunden wurde gemäß § 16 VStG in Ansehung der Höchststrafdrohungen der §§ 83 und 84 AMG bemessen und entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat.
Für ein Vorgehen nach § 45 VStG bestand angesichts der Bedeutung des verletzten Rechtsgutes kein Raum.
Der Kostenbeitrag zum Verfahren bei der belangten Behörde war auf 10 % der neubemessenen Strafe zu ermäßigen.
IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
H i n w e i s
Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag. Pohl