LVwG-840003/11/Wim/Bu LVwG-840004/9/Wim/Bu

Linz, 26.02.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Leopold Wimmer über den Antrag der x GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, x, vom 23. Dezember 2013, eingelangt am 27. Dezember 2013, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren der x GmbH betreffend das Vorhaben "x" sowie auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 23. Jänner 2014

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird den Anträgen keine Folge gegeben.

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art.133 Abs.4 B-VG unzulässig.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

 

1. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2013 hat die x GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlags­entscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftrag­geberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 7.500 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass es sich gegenständlich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich handle. Von der Antragstellerin sei fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt worden, welches nach der Angebotsverlesung preislich an zweiter Stelle gereiht sei.

 

Zum Sachverhalt wurde zunächst auf die Seiten 4 bis 5 und 7 des Leistungsverzeichnisses (LV) verwiesen. Besonders wurde auf Position 002104 Z (Zeichnung des Bieters zum Angebot) des LV verwiesen und weiters ausgeführt, dass dem LV zwar Leitsysteme zu entnehmen seien, wie zB "Wicona", der entsprechenden Serie Wicline und Wicstyle. Eine Detailausarbeitung oder ein bestimmtes Fabrikat sei diesem vorgegebenen Leitsystem jedoch nicht zu entnehmen. Das vorgegebene Leitsystem ersetze nicht die geforderte Zeichnung des Bieters zum Angebot. Ähnliches ergebe sich zu Pkt. 332502 und 332506 des LV, zumal sich auch hier keine genauen Systembezeichnungen, Fabrikate oder Zeichnungen finden würden.

 

Die Angebotsöffnung habe ergeben, dass das Angebot der Antragstellerin an zweiter Stelle hinter dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gereiht worden sei. Im Zuge der Angebotsöffnung sei klar geworden, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin die in Position 002104 geforderte Zeichnung nicht vorgelegt habe.

 

Mit Schreiben vom 23.12.2013 habe die Auftraggeberin bekannt gegeben, dass beabsichtigt sei, der x GmbH den Zuschlag zu erteilen.

 

Hinsichtlich des Schadens wurde vorgebracht, dass Kosten in Höhe von ca. 5.500 Euro für die Abgabe des Angebots sowie für die rechtliche Beratung und Vertretung entstanden seien. Weiters drohe der Verlust des Gewinn/Gemein­kosten­zu­schusses und der Verlust eines Referenzprojektes.

 

 

Überdies erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf

- Zuschlagsentscheidung und Auftragserteilung,

- Ausscheiden des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wegen Widerspruch zu den Ausschreibungsbedingungen bzw unvollständigen Angebots,

- Unterlassen von Verhandlungen mit Mitbewerbern nach Angebotsöffnung bzw Nicht-Berücksichtigung von bewertungsrelevanten Nachreichungen

- sachverständige Prüfung unter Ausschluss von nachträglichen Ver­handlungen mit Mitbewerbern bzw Zulassung von Nachreichungen nach Angebotsöffnung,

verletzt.

 

Die Antragstellerin sei zum Ausscheiden des Angebots der präsumtiven Zu­schlags­empfängerin schon aufgrund der Ausschreibungsunterlagen verpflichtet gewesen. Die zitierte Ausschreibungsbestimmung spreche unmissverständlich davon, dass Bieter dem Angebot eine Detailzeichnung über die wichtigsten Punkte der Alukonstruktion im M=1:1 beizufügen hätten und eingegangene Angebote nur berücksichtigt würden, wenn vorgenannte Detailzeichnungen in prüfbarer Form dem Angebot beiliegen würden. Diese verbindliche Festlegung sei bestandsfest geworden. Da dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin keine Zeichnung angeschlossen gewesen sei, hätte das Angebot nicht berücksichtigt werden dürfen, sondern wäre zwingend auszuscheiden gewesen. Aufgrund des Gleichbehandlungsgebots sei die Auftraggeberin zu einer Angebotsprüfung verpflichtet gewesen. Überdies sei sie auch verpflichtet gewesen – unabhängig von der Frage des Vorliegens eines behebbaren oder unbehebbaren Mangels – das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden. Im offenen Verfahren seien nach Angebotsabgabe Verhandlungen mit den Bietern ausgeschlossen. Es gelte das strenge Verhandlungsverbot (§ 101 Abs.4 BVergG 2006). Eine Aufklärung sei nur zulässig, im Hinblick auf Fragen der Leistungsfähigkeit, der Preisangemessenheit und der Gleichwertigkeit von Alternativ- bzw Abänderungsangeboten. Das Nachreichen einer zwingend geforderten Zeichnung zähle zu keinem dieser Fälle. Dadurch, dass die Auftraggeberin – nach Angebotsabgabe – der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Möglichkeit zur Nachreichung der geforderten Zeichnungen gegeben habe, habe sie sowohl gegen die Ausschreibungsbedingungen und sohin gegen das Gleichbehandlungsgebot als auch gegen das zitierte Verhandlungsverbot verstoßen.

 

Die Auftraggeberin habe zu Recht in den Ausschreibungsbedingungen festgelegt, dass das Fehlen von Zeichnungen bei Angebotsabgabe ein zwingender Aus­scheidens­grund sei und ein Nachreichen dieser Zeichnungen ausgeschlossen sei.

Nach ständiger Rechtsprechung liege ein unbehebbarer Mangel vor, wenn dieser bewertungs- bzw kalkulationsrelevant sei. Dies sei gegenständlich der Fall: die geforderten Pläne würden den Leistungsgegenstand konkretisieren. Nur durch die Pläne sei ersichtlich, ob ein den Ausschreibungsunterlagen entsprechendes Angebot gelegt worden sei und inwieweit dieses den Anforderungen des Auftraggebers gerecht werde. Das LV lasse einen gewissen Gestaltungsspielraum offen, welcher erst durch die vorgelegten Zeichnungen konkretisiert werde. Durch das Nachreichen der Zeichnungen in Kenntnis der Angebotspreissituation werde dem Mitbewerber ermöglicht, in kalkulationsrelevanten Bereichen nachträglich Änderungen vorzunehmen. Wie die Alukonstruktion im Konkreten ausgeführt werden solle, sei kalkulations- bzw preisrelevant. Im Ergebnis würde die Wettbewerbsstellung des Mitbewerbers – gerade im Hinblick auf die preisliche Nähe zu einander materiell verbessert, weshalb das Fehlen der Angebotspläne schon deshalb einen unbehebbaren Mangel darstelle. Zudem habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch mehr Zeit für die Erstellung der geforderten Planung und könnte diese damit spekulieren, den Planungsaufwand zu ersparen und nur dann zu tätigen, wenn sie preislich erstgereiht sei. Im Hinblick darauf, dass der Planungsaufwand mit ca. 2.000 Euro nicht unerheblich sei, sei darin eine materielle Verbesserung zu sehen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin würde sich dadurch einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren Mitbietern erzielen.

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die Auftraggeberin und die präsumtive Zuschlagsempfängerin am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

 

Mit Erkenntnis vom 2. Jänner 2014, LVwG-840002/2/Wim/Rd/Bu wurde der Auftraggeberin mittels einstweiliger Verfügung die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 27. Februar 2014 untersagt.

 

2.1. Von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurden mit Eingabe vom 7. Jänner 2014 rechtzeitig begründete Einwendungen erhoben und darin zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass die Ausführungen der ausschreibenden Stelle im Punkt 002104 des Leistungsverzeichnisses in einer Weise widersprüchlich und unbestimmt seien, dass für einen redlichen Bieter keinesfalls das Erfordernis der Vorlage von Zeichnungen abzuleiten sei. So werde zum einen eine Detailzeichnung über die wichtigsten Punkte der Alukonstruktion verlangt, in weiterer Folge heiße es vermeintlich präzisierend, dass aus dieser Zeichnung alle zur Beurteilung der Konstruktion notwendigen Einzelheiten klar hervorgehen müssten, wobei beispielhaft auf Abmessungen der Profile und Anschlüsse an das Bauwerk usw. verwiesen werde. In der gleichen Bestimmung heiße es weiter, dass Zeichnungen zu wesentlichen Details der Konstruktion und der Anschlüsse zum Baukörper ... im Auftragsfall rechtzeitig vor Fertigungsbeginn vorzulegen und genehmigen zu lassen seien. Auch in Punkt 002502 heiße es, dass nach Auftragserteilung der Auftragnehmer Ausführungszeichnungen kostenlos dem Architekten bzw. der Bauleitung vorzulegen habe. Hieraus müssten sämtliche technischen Details einschließlich aller Anschlüsse mit Befestigung und Abdichtung ersichtlich sein.

 

Zu einer Aufklärung dieser inhaltlich unvereinbar widersprüchlichen Ausführungen zur Vorlage von Detailzeichnungen sei es im Vorfeld der Angebotsabgabe durch die ausschreibende Stelle nicht gekommen. Entsprechend den zivilrechtlichen Regelungen über die Interpretation von vertraglichen Erklärungen sofern diese widersprüchlich seien (§ 915 ABGB), sei davon auszugehen dass sich derjenige, der sich einer derartigen Formulierung bediene, die für ihn nachteiligere gegen sich gelten lassen müsse. Da nach der Regelung der Position 002104 des Leistungsverzeichnisses eine Detailzeichnung über die wichtigsten Punkte der Alukonstruktion im Maßstab 1:1 beizufügen sei, würde dies der ausschreibenden Stelle jede Willkür offenlegen, ob die vorgelegte eine Detailzeichnung tatsächlich die wichtigsten Punkte der Alukonstruktion enthalte, sodass mit dieser Begründung jedes unliebsame Angebot ausgeschieden werden könnte. Was tatsächlich die wichtigsten Punkte der Alukonstruktion sein sollten bleibe unerfindlich, weil die nähere Definition nur beispielhaft erfolge und dies für einen redlichen Bieter so nicht erschließlich sei.

 

Weiters seinen die Ausführungen im Leistungsverzeichnis über die Anforderungen an die Konstruktion sowie die den Bietern zur Verfügung gestellten Architekten­pläne bereits so detailliert, dass daraus sämtliche Anforderungen an die Konstruktion ableitbar seien, sodass darauf basierend die Angebotserstellung problemlos möglich wäre und das Angebot für die vergebende Stelle problemlos prüfbar sei. Die Ausführungen der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag, wonach die verlangten Pläne zur Konkretisierung des Leistungsgegenstandes notwendig seien, erwiesen sich schon anhand der vorstehenden Ausführungen als unrichtig.

 

Das Verlangen der Vorlage von Detailzeichnungen mit dem Angebot sei ein absolut unübliches Ansinnen in vergleichbaren Ausschreibungen. Die unter­bliebene Vorlage einer derartigen Detailzeichnung stelle daher überhaupt keinen Mangel des Angebots dar.

 

Mangels Durchführung von Verhandlungen nach Angebotseröffnung liege auch darin keine Rechtswidrigkeit des Vergabe­verfahrens.

 

2.2. Mit Stellungnahme vom 8. Jänner 2014 wurde von der Auftraggeberin zusammengefasst nach Schilderung des Sachverhaltes über den Ablauf des Vergabeverfahrens im Wesentlichen vorgebracht, dass nach ständiger Rechtsprechung des VwGH nur solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren seien, deren Behebung nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen könnte. Es sei darauf abzustellen, ob eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbewerbern materiell verbessern würde. Wenn die Vorlage eines bereits bestehenden Nachweises erfolge, würde es sich um einen behebbaren Mangel handeln.

Von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin seien die mit 21.11.2013 datierten Detailzeichnungen fristgerecht an die Antragstellerin übermittelt und worden und sei damit der behebbare Mangel behoben worden. Anhand des Plan­erstellungsdatums sei abzuleiten, dass zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe bzw. des Angebotsendes am 26.11.2013 diese Zeichnungen bereits vorgelegen haben und eine materielle Besserstellung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gegenüber anderen Bietern ausgeschlossen sei. Die präsumtive Zuschlags­empfängerin habe ihr Angebot durch diese Vorgehensweise inhaltlich nicht nachträglich geändert, weshalb auch die behauptete Verletzung des Grundsatzes eines fairen und lauteren Wettbewerbes im Sinne des § 19 BVergG nicht vorliege.

 

Weiters liege auch kein Widerspruch zu den Ausschreibungsbedingungen vor, da nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt die Festlegungen der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen auszulegen seien. Die in der Ausschreibung vorgesehene Bedingung, wonach Angebote nur berücksichtigt werden, wenn vorgenannte Detailzeichnungen im prüfbarer Form dem Angebot beiliegen, könne entgegen den Ausführungen der Antragstellerin nicht dahingehend verstanden werden, dass das Fehlen dieser Zeichnungen in jedem Fall einen unbehebbaren Mangel in der bestandsfest gewordenen Ausschreibungsunterlage darstelle. Weiters sei weder die Rechtsfolge festgelegt, dass es sich um einen unbehebbaren Mangel handeln würde noch dass das Angebot ohne vorhergehende Aufklärung auszuscheiden wäre. Die zitierte Festlegung bzw. die gewählte Formulierung könne daher bei vergaberechtskonformer Auslegung nur so verstanden werden, dass die Detailzeichnungen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe/Angebotsprüfung jedenfalls bereits erstellt sein müssten. Im Hinblick darauf sei die Auftraggeberin nicht nur berechtigt sondern sogar verpflichtet gewesen, der präsumtiven Zuschlagsempfängerin Gelegenheit zur Behebung des Angebotsmangels durch Nachreichung der bereits angefertigten Detailzeichnungen zu geben. Eine Änderung der ursprünglichen Angebote sei durch die Nachreichung der bereits bestehenden Detailpläne nicht erfolgt.

 

Weiters liege auch kein Verstoß gegen das Verhandlungsverbot vor, da inhaltlich über keine Hauptbestandteile des Auftrages verhandelt worden sei und letztendlich die Auskünfte des Unternehmers seine Wettbewerbsstellung nicht materiell verbessert hätten. Es seien mit keinem Bieter nach Angebotseröffnung irgendwelche Verhandlungen geführt worden, sondern sei lediglich die präsumtive Zuschlagempfängerin aufgefordert worden, zur Aufklärung von Unklarheiten die ihrem Angebot zugrunde liegenden jedoch nicht beigelegten Detailzeichnungen innerhalb einer bestimmten Frist nachzureichen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hätte diese Vorgehensweise weder eine längere Frist für die Erstellung des Angebotes eingeräumt bekommen noch hätte es diese in der Hand gehabt in Kenntnis der Angebotspreise der anderen Bieter den Wert ihres Angebotes zu beeinflussen.

 

2.3. Mit Replik vom 20.1.2014 wurde von der Antragstellerin dazu zusammen­gefasst im Wesentlichen ausgeführt, dass dem Leistungsverzeichnis zwar Leitsysteme zu entnehmen seien, diese aber die geforderten Zeichnungen des Bieters zum Angebot nicht ersetzen würden. Im Leistungsverzeichnis fände sich in mehreren Positionen die Festlegung, dass die Ausführung und die Dimensionierung der neuen Fassaden im Nordbereich so gewählt werden müssten, dass optisch kein Unterschied zwischen dem bestehenden Glasfassaden der Messehalle 20 und der Erweiterung zu erkennen sei.

 

Es lasse sich nicht objektiv nachvollziehen wann die maßgeblichen Zeichnungen tatsächlich erstellt worden seien, da der Umstand, dass auf dem Plandokument 21.11.2013 stehe kein objektiver Beleg für den Zeitpunkt der tatsächlichen Erstellung. Es sei nicht auszuschließen, dass die Plandokumente erst nach Angebotseröffnung erstellt worden seien. Dafür spreche vor allem der Umstand, dass diese trotz entsprechender Vorgabe bei der Angebotsabgabe nicht vorlagen und auch nicht unverzüglich nachgereicht worden seien sondern erst 4 Tage später.

 

Auch sei nicht auszuschließen, dass das geführte Aufklärungsgespräch auch zu Fragen geführt wurde, die bei Vorlage der Plandokumente geklärt hätten sein können. Die Erstellung der geforderten Plandokumente erfordere einen erheblichen Aufwand von 50-60 Technikerstunden.

 

Zu den Ausführungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei anzumerken, dass die zitierte Leistungsposition 002104 nicht missverständlich sei und die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen gemäß § 914 ABGB zu erfolgen habe und dabei der objektive Erklärungswert heranzuziehen sei. § 915 ABGB finde keine Anwendung. Bei allfälligen Unklarheiten wäre es an der mitbeteiligten Partei gelegen diesbezügliche Fragen zu stellen. Durch die Unterlassung dieser Fragestellung müsse sie ihren allfälligen Irrtum gegen sich gelten lassen. Bei objektiver Auslegung der gegenständlichen Ausschreibungsbestimmung bestehe kein Zweifel daran, dass bei Angebotsabgabe eine Zeichnung vorzulegen war, die die in der Position angeführten wesentlichen Details darzustellen gehabt hätte. Diese hätten Auswirkungen auf die Baukosten. Unrichtig sei, dass alle Details bereits dem Leistungsverzeichnis zu entnehmen gewesen wären, was sich auch daraus erhelle, dass die Auftraggeberin ein Aufklärungsgespräch geführt habe, dass offenbar auch zur Klärung offener Punkte diente, die bei Vorliegen der Detailzeichnungen bereits geklärt gewesen wären.

 

Zur Stellungnahme der Auftraggeberin wurde ausgeführt, dass gerade fehlende Plandokumente als unbehebbaren Mangel in der Rechtsprechung qualifiziert werden würden. Alleine der Umstand, dass nicht auszuschließen sei, dass die Plandokumente erst nachträglich erstellt worden seien, gebe der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zusätzliche Möglichkeiten und Vorteile, die übrigen Bieter nicht hätten. Allein die Möglichkeit, dass die mit einem erheblichen Aufwand verbundenen Detailpläne nachträglich erstellt worden sein könnten, verbessere die Wettbewerbsstellung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erheblich und verstoße gegen das Gebot der Transparenz und des freien und lauteren Vergabeverfahrens. Die Auftraggeberin sei ihrer Angebotsprüfungspflicht nicht nachgekommen, wenn sie unbegründet angebe, dass die Detailzeichnungen bereits am 21.11.2013 erstellt worden seien. Sie hätte zumindest hinzu nähere Prüfungen vornehmen müssen.

 

Selbst wenn die Worte „ausscheiden“ noch „unbehebbarer Mangel“ in der Leistungsposition nicht enthalten seien, sei aus dem Gesamttext diese Rechtsfolge abzuleiten. Selbst wenn man der Auffassung sein sollte, dass das Fehlen derartiger Detailzeichnungen einen behebbaren Mangel begründe, was bestritten werde, habe die Auftraggeberin selbst festgelegt, dass das Fehlen derartiger Detailzeichnungen bei Angebotsabgabe die Nichtberücksichtigung des Angebotes zur Folge habe. Hier bleibe kein weiterer Raum für eine vermeintliche vergaberechtskonforme Auslegung.

 

2.4. Mit ergänzender Stellungnahme der Auftraggeberin vom 22.1.2014 wurde ausgeführt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin am 3.12.2013 zur Behebung des Angebotsmangels (präzise zur Vorlage der fehlenden Detailzeichnungen) aufgefordert wurde und diese kurzfristig am Tag darauf diese vorgelegt habe. Somit hebe seitens der Auftraggeberin kein Grund bestanden die Richtigkeit des auf dem Plandokumenten der präsumtiven Zuschlagempfängerin ausgewiesenen Herstellungsdatums 21.11.2013 anzuzweifeln und auch keine Verpflichtung zur weitergehenden Prüfung. Da die Erstellung der vorgelegten Plandokumente wie die Antragstellerin selbst einräume mit einem erheblichen Aufwand verbunden sei, wäre die Erstellung dieser Detailzeichnungen zwischen 3. und 4.12.2013 gar nicht möglich gewesen. Im konkreten Falle sei aus den oben genannten Gründen davon auszugehen, dass die Detailzeichnungen vor dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung bereits vorgelegen haben. Auch die pauschale Behauptung der Antragstellerin, wonach schon alleine die Möglichkeit der nachträglichen Erstellung der Detailpläne die Wettbewerbsstellung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erheblich verbessert habe, vermöge nicht zu überzeugen, zumal die Antragstellerin weitergehende Ausführungen worin diese Vorteile bestehen könnten bzw. wodurch die im Vergabeverfahren geltenden allgemeinen Grundsätze der Transparenz und des freien und lauteren Wettbewerbes verletzt worden seien, schuldig bleibe.

 

Die mündliche folgte Aufforderung zur Behebung des Angebotsmangels hinsichtlich der fehlenden Detailzeichnungen stelle entgegen den Behauptungen der Antragstellerin kein Aufklärungsgespräch im engeren Sinne dar. Es seien weder technische Details bzw. sonstige Fragestellungen sondern ausschließlich die Behebung der Angebotsmängel besprochen worden. Die mündliche erfolgte Aufforderung zur Mängelbehebung anstelle einer schriftlichen Aufforderung sei daher nicht zu beanstanden und begründe noch keine Rechtswidrigkeit, die für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss sei.

 

3.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Vergabeunterlagen sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23.1.2014 in welcher unter Einbeziehung der Parteien, ihrer Vertreter sowie Auskunftspersonen eine umfassende Erörterung der Sachlage erfolgte.

 

Darin wurde von der Antragstellerin noch ergänzend vorgebracht, dass bereits bei der Angebotseröffnung klar gewesen sei, das die präsumtive Zuschlagsempfängerin die geforderten Pläne nicht vorgelegt habe und damit bis 4.12.2013 ausreichend Zeit gewesen sei, diese auch nachträglich zu erstellen.

 

3.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht von folgendem ent­scheidungs­wesentlichen Sachverhalt aus:

 

Gegenstand des Vergabeverfahrens ist der in den Ausschreibungsunterlagen näher beschriebene Bauauftrag im Oberschwellenbereich „x“. Dabei handelt es sich vorwiegend um die Herstellung einer verglasten Fläche der an die bestehende Halle 20 angebauten Halle in optisch gleicher Weise. Allgemein umfasst sind sämtliche Leichtmetall­arbeiten im Rahmen des Neubaus der x, insbesondere die Herstellung, der Lieferung und kompletten Montage von Leichtmetallkon­struktionen, deren umlaufender, wärmegedämmter Blindstöcke sowie weiterer Fassadenelemente. Der Ausschreibung liegen dabei die Qualitäts- und Konstruktions­merkmale von x bzw. gleichwertigen Systemen zugrunde.

 

Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde im Amtsblatt der Europäischen Union und in der amtlichen Linzer Zeitung bekannt gemacht. Zur Vergabe des Bauauftrages wurde das offene Verfahren gewählt. Die Vergabe erfolgt nach dem Billigstbieterprinzip.

 

 

Die Stadt Wels ist alleinige Gesellschafterin der Auftraggeberin.

 

In der Leistungsbeschreibung der bestandskräftigen Ausschreibungsunterlagen lautet die Position 002104 Z mit der Bezeichnung: „Zeichn. des Bieters zum Angebot“:

 

„Der Bieter hat dem Angebot eine Detailzeichnung über die wichtigsten Punkte der Alukonstruktion im M = 1:1 beizufügen. Aus dieser Zeichnung müssen alle zur Beurteilung der Konstruktion notwendigen Einzelheiten wie z.B Abmessungen der Profile, Anschlüsse an das Bauwerk usw. klar hervorgehen. Es wird besonders darauf hingewiesen, dass eingegangene Angebote nur berücksichtigt werden, wenn vorgenannte Detailzeichnungen im prüfbarer Form dem Angebot beiliegen und den aufgestellten bauphysikalischen, konstruktiven Forderungen der Ausschreibung entsprechen. Zeichnungen zu wesentlichen Details der Konstruktionen und der Anschlüsse zum Baukörper sind im Auftragsfall rechtzeitig vor Fertigungsbeginn vorzulegen und genehmigen zu lassen.“

 

Für die Erstellung dieser Unterlagen ist ein Stundenaufwand vom zumindest 30 Stunden (laut Angaben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin) bis 50 oder 60 Stunden (laut Angaben der Antragstellerin) erforderlich.

 

Innerhalb der Angebotsfrist bis 26.11.2013 sind insgesamt 10 Angebote darunter auch jenes der nunmehrigen Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlags­empfängerin datiert mit 25.11.2013 eingelangt.

 

Im Zuge der Angebotsöffnung am 26.11.2013 wurde beim Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Angebotseröffungsprotokoll neben dem Preis unter besondere Vorkommnisse eingetragen und verlautbart. “ EIG. KRIT., ANBOT“. Von der nunmehrigen Antragstellerin war ein Vertreter bei der Angebotseröffnung anwesend, nicht jedoch von der präsumtiven Zuschlags­empfängerin.

 

Mit E-Mail vom 27.11.2013, wurde der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als Termin für ein Aufklärungsgespräch Dienstag 3.12.2013, 10:30 Uhr, bekannt gegeben. In einem gesonderten E-Mail desselben Datums wurde die präsumtive Zuschlagsempfängerin zur Vorlage der in der Ausschreibung angeführten Eignungskriterien bis 4.12.2013 per E-Mail aufgefordert. In beiden E-Mails wird die Detailzeichnung laut Position 002104 nicht erwähnt.

 

Im Aufklärungsgespräch vom 3.12.2013, auch schriftlich festgehalten in der dazugehörigen Niederschrift, wurde unter anderem festgelegt, dass die Zeichnungen der angebotenen Systeme bis Ende KW 49 nachzureichen sind.

 

Am 4.12.2013, am frühen Nachmittag, wurden von der präsumtiven Zuschlags­empfängerin persönlich diese Zeichnungen datiert mit 21.11.2013 vorgelegt.

 

Nach erfolgter Angebotsprüfung wurde mit Zuschlagsentscheidung vom 23.11.2013 den Bietern bekannt gegeben, dass beabsichtigt sei, dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit der Auftragssumme (exkl. USt.) von EUR 1.079.598,36 als Billigstbieterin den Zuschlag zu erteilen.

 

Die preislich zweitgereihte nunmehrige Antragstellerin hat daraufhin fristgerecht den gegenständlichen Nachprüfungsantrag eingebracht.

 

3.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Vergabeunterlagen sowie der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 23.1.2014. Dass die Aufforderung zur Vorlage der Zeichnungen erst am 3.12.2013 erstmals erfolgt ist, ergibt sich aus den glaubwürdigen Aussagen der Auskunftspersonen seitens der Auftrag­geberin sowie der Niederschrift über das Aufklärungsgespräch. Weder daraus noch in der Einvernahme der bei diesem Aufklärungsgespräch beteiligten Auskunfts­personen ergaben sich irgendwelche Hinweise, dass inhaltliche Angaben über die beizubringenden Pläne gemacht worden wären. Dies gilt auch dafür, dass das Aufklärungsgespräch auch zu Fragen geführt worden wäre, die bei Vorlage der Plandokumente geklärt hätten sein können.

 

Auch die persönliche Abgabe der Pläne am 4.12.2013, am frühen Nachmittag wurde von der Herrn x von der mit der konkreten Angebotsprüfung befassten Ziviltechniker GmbH bestätigt und durch die Vorlage eines Ausdrucks seines Outlook-Kalenders in dem zwischen 13:00 und 13:30 Uhr am Mittwoch, den 4.12.2013 der Eintrag „x“ vermerkt ist.

 

Alleine schon die geringe Zeitspanne zwischen der Aufforderung zur Vorlage und der Vorlage selbst vom in etwa 24 Stunden spricht bei einem Aufwand für die Planerstellung von 30 - 60 Stunden auch dafür, dass diese nicht erst nach der Angebotsabgabe erstellt worden sind. Weiters spricht auch der Umstand dafür, dass von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin niemand bei der Angebots­eröffnung dabei war und sie daher auch von dort nicht bereits erfahren hätte können, dass hier Pläne fehlen. Die Ausführungen im Schriftsatz der Einwendungen, wonach die präsumtive Zuschlagsempfängerin anscheinend davon ausgeht, dass diese Zeichnungen gar nicht erforderlich sind, schwächen diese Annahme zwar etwas ab, in der öffentlichen mündlichen Verhandlung hat jedoch der Geschäftsführer der präsumtiven Zuschlagsempfängerin durchaus glaubwürdig dargestellt, dass die Pläne schon im Vorfeld der Angebotsabgabe erstellt wurden und auch der Planaufdruck des Erstellungsdatums ist ein eindeutiges Indiz dafür. Für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bestehen daher unter Gesamtwürdigung dieser Umstände keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs. 2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die x GmbH stellt aufgrund der Tatsache, dass laut Firmenbuch­auszug die x alleinige Gesellschafterin der GmbH ist, ein Unternehmen im Sinne des Art. 127a Abs. 3 B-VG dar und ist die x GmbH öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Art. 14b Abs. 2 Z2 lit.c B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006. 

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg.cit.

 

Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen (Gesamt)Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

Gemäß § 7 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs. 1 Z 5 geltend gemachten Recht verletzt und

2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

4.2. Gemäß § 19 Abs. 1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs unter Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zulässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

 

Gemäß § 78 Abs. 3 BVergG 2006 sind die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken und - sofern nicht eine funktionale Leistungsbeschreibung gemäß § 95 Abs. 3 erfolgt - ohne umfangreiche Vorarbeiten von den Bietern ermittelt werden können.

 

Gemäß § 96 Abs. 1 BVergG 2006 sind die Leistungen bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichen­falls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und der­gleichen zu ergänzen. Nach Abs. 3 darf die Leistung oder die Aufgabenstellung nicht so umschrieben werden, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen.

 

§ 126 Abs. 1 BVergG lautet: Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot, einschließlich etwaiger Varianten-, Alternativ-oder Abänderungsangebote, oder über die geplante Art der Durchführung, oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheit für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter erteilten schriftlichen Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.

Nach Abs. 2 dieser Bestimmung darf die durch die erteilten Aufklärungen allenfalls veranlasste weitere Vorgehensweise die Grundsätze der § 19 Abs. 1, 101 Abs. 4, 101 Abs. 2 und 127 nicht verletzen. Weist nach Abs. 3 dieser Bestimmungen ein Angebot solche Mängel auf, dass dem Auftraggeber eine Bearbeitung nicht zugemutet werden kann, so ist es auszuscheiden.

 

Nach § 127 Abs. 1 BVergG 2006 sind während eines offenen Verfahrens nur Aufklärungsgespräche zum Einholen von Auskünften über die finanzielle und wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit sowie Auskünfte, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.

Gemäß Abs. 3 dieser Bestimmung sind Aufklärungsgespräche und Erörterungen kommissionell zu führen. Gründe und Ergebnisse sind in einer Niederschrift festzuhalten.

 

Gemäß § 129 Abs. 1 Z7 sind hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund der Ergebnisse der Prüfung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbarer sind, auszuscheiden.

 

Gemäß § 914 ABGB ist bei Auslegung von Verträgen nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften, sondern die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht.

 

Nach § 915 ABGB wird bei zweiseitig verbindlichen Verträgen eine undeutliche Äußerung zum Nachteil desjenigen erklärt, der sich derselben bedient hat.

 

4.3. Die Kernfragen im gegenständlichen Vergabenachprüfungsverfahren sind, ob durch die Nichtbeilage der geforderten Detailzeichnung von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ein zu den Ausschreibungsbedingungen widersprüchliches Angebot oder lediglich ein unvollständiges Angebot vorgelegt wurde und in diesem Falle, ob diese Unvollständigkeit einen behebbaren oder unbehebbaren Mangel darstellt.

 

4.3.1. Ein widersprüchliches Angebot würde dann vorliegen, wenn eine andere als die ausgeschriebene Leistung angeboten worden ist. Dazu ist die Ausschreibung und insbesondere die hier maßgebliche Leistungsposition 002104 auszulegen.

Zur Auslegung der Ausschreibung und aller ihren Bestandteile sind die § 914 ff ABGB über die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen heranzuziehen. Dabei ist auf einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt abzustellen. Es geht dabei nicht um eine Wortinterpretation sondern gemäß § 914 ABGB um den objektiven Erklärungswert, also darauf, wie ein redlicher Empfänger einer Erklärung diese unter Berücksichtigung aller Umstände verstehen musste. Die Übung des redlichen Verkehrs spielt bei der Auslegung der Ausschreibung eine bedeutende Rolle.

 

Nach § 915 ABGB wird bei zweiseitig verbindlichen Verträgen eine undeutliche Äußerung zum Nachteil desjenigen erklärt, der sich derselben bedient hat.

 

Bei der Beurteilung der Leistungsbeschreibung und der Beurteilung, ob diese ausreichend klar ist, ist dem Auftraggeber die Absicht zu unterstellen, dass er eine gesetzeskonforme Vorgehensweise bei der Erfüllung des Vertrages zu vertreten beabsichtigt (VwGH vom 31.5.2000, 2000/04/0014).

 

4.3.2. Grundsätzlich ist in der maßgeblichen Leistungsposition die Beifügung einer Detailzeichnung über die wichtigsten Punkte der Alukonstruktion verlangt. Es handelt sich dabei nicht um einen Hauptinhalt der geforderten Leistung sondern im Grunde um Belege, die der Auftraggeberin im Zuge der Angebotsprüfung die Beurteilung der Ausschreibungskonformität des Angebotes ermöglichen sollen. Dies ergibt sich eindeutig schon aus der Formulierung dieser Bestimmung und auch aus dem Gesamtzusammenhang der Ausschreibung bei der ein wesentliches Kriterium die optische Gleichartigkeit der Außenfassade der angebauten neuen Halle mit dem bestehenden Gebäude war. Durch diese Position wurde nicht ein essentieller Leistungsbestandteil festgelegt sondern nur die Überprüfbarkeit sichergestellt.

 

Daraus ergibt sich für das Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich eindeutig, dass es sich bei dem ursprünglich ohne diese Detailzeichnung abgegebenen Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nur um ein unvollständiges aber nicht um ein ausschreibungswidriges Angebot gehandelt hat.

 

4.3.3. Eine Zusammenschau des § 126 Abs. 1 mit § 129 Abs. 1 BVergG 2006 zeigt, dass unter Mängel alle Fehler und Unvollständigkeiten in Angeboten erfasst sind, die zur Ausscheidung nach § 129 Abs. 1 Z 7 führen können. Ein unvollständiges Angebot liegt vor, wenn Unterlagen oder Angaben fehlen. Bei unvollständigen und fehlerhaften Angeboten ist im Fall eines behebbaren Mangels eine Verbesserung möglich.

 

Somit ist zu prüfen, ob es sich bei der Unvollständigkeit des Angebotes um einen behebbaren oder unbehebbaren Mangel handelt.

 

Nach der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des VwGH sind - unter Bezugnahme auf die sogenannte Aicher-Formel Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, die nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen können. Es ist darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern (wenn auch nur mittelbar) materiell verbessert würde. Eine solche materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung könnte insofern eintreten, als nicht alle Bieter über denselben Zeitraum verfügen würden, um ihre Angebote auszuarbeiten und durch die Möglichkeit der Mängelbehebung dem diesbezüglichen Bieter ein größerer Zeitraum zur Ausarbeitung seines Angebotes eingeräumt würde (Komm. Schramm Aicher Fruhmann Thienel, E 82 zu § 129 BVergG).

 

Nach dem ersten Satz des Positionstextes ist dem Angebot eine Detailzeichnung über die wichtigsten Punkte der Alukonstruktion beizufügen (Unterstreichung nicht im Original). In der Folge wird besonders darauf hingewiesen, dass eingegangene Angebote nur berücksichtigt werden, wenn vorgenannte Detailzeichnungen im prüfbarer Form dem Angebot beiliegen und den aufgestellten bauphysikalischen, konstruktiven Forderungen der Ausschreibung entsprechen. Die “wichtigsten Punkte” der Alukonstruktion sind aber nicht näher definiert und würde eine rigorose Anwendung dieser Bestimmung es ermöglichen, ein Angebot praktisch willkürlich auszuscheiden, da es die Auftraggeberin im Nachhinein in der Hand hätte festzulegen, welche Punkte aus ihrer Sicht wichtig sind und welche nicht und sie damit praktisch nach Belieben Angebote zulassen bzw. ausscheiden könnte. Damit wäre den in § 19 Abs. 1 BVergG 2006 festgelegten vergaberechtlichen Grundsätzen der Gleichbehandlung der Bieter und eines fairen und transparenten Verfahrens keinesfalls entsprochen. Dass sich der Auftraggeberin hier einer undeutliche Äußerung im Sinne des § 915 ABGB bedient hat, wirkt sich zu ihrem quasi Nachteil aus, indem sie auf dieser Basis keine Ausscheidungen ohne vorherigen Verbesserungsauftrag vornehmen darf. Dies gilt unabhängig von einem allfälligen Aufklärungsersuchen oder Irrtum der präsumtiven Zuschlagempfängerin und auch deshalb, da dem Auftraggeber allgemein die Absicht zu unterstellen ist, dass er eine gesetzeskonforme Vorgehensweise bei der Erfüllung des Vertrages beabsichtigt.

 

Auch die Formulierung, dass eingegangene Angebote nur berücksichtigt werden, wenn die Detailzeichnungen vorliegen, muss in diesem Zusammenhang entsprechend der ständigen Rechtsprechung gesetzeskonform ausgelegt werden; d.h. es kann darin keine gewillkürte Schaffung eines unbehebbaren Mangels in der bestandskräftigen Ausschreibung gesehen werden. Dafür sprechen auch die Umstände, dass im Positionstext nicht ausdrücklich ein Fehlen der Detailzeichnung als unbehebbarer Mangel qualifiziert wurde und auch nicht ausdrücklich die Folge des Ausscheidens festgelegt wurde. Somit lässt sich diese Formulierung im Positionstext rechtskonform durchaus so interpretieren, dass damit eben eine Nichtberücksichtigung (und damit ein Ausscheiden) nur bei nicht rechtzeitig erfolgte Mängelbehebung statuiert werden sollte.

 

Die Auftraggeberin hat dies auch richtig so erkannt und danach gehandelt.

 

Auch die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des Bundesvergabeamtes vom 3.9.2009, N/0079-BVA/08/2009-56, ist nicht einschlägig, da es sich hier um eine funktionelle Ausschreibung gehandelt hat, bei der Plänen eine wesentliche wichtigere Funktion zu Leistungskonkretisierung zukommt und diese überdies in keinem Stadium des Vergabeverfahrens nachgereicht wurden.

 

4.3.4. In der Vorlage der bereits erstellten Pläne durch die präsumtive Zuschlags­empfängerin, kann grundsätzlich keine materielle Wettbewerbsver­besserung für diese erkannt werden. Dass diese Pläne bereits vorher angefertigt wurden, ergibt sich aus den Ergebnissen des Beweisverfahrens. Lediglich Vermutungen der Antragstellerin, dass die Pläne theoretisch auch erst nach Angebotsabgabe erstellt worden sein könnten, die aber durch nichts näher substantiiert sind, reichen keinesfalls aus, eine materielle Wettbewerbs­verbesserung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin anzunehmen. Aus den in der Beweiswürdigung angeführten Gründen durfte auch die Auftraggeberin von der rechtzeitigen Planerstellung ausgehen und hat diesbezüglich auch ihre Angebotsprüfungspflicht ausreichend erfüllt.

 

4.4.1. Zum Mängelbehebungsverfahren selbst ist festzustellen, dass hier die Ausführungen der Antragstellerin grundsätzlich zutreffend sind, dass ein solches nicht im Zuge eines Aufklärungsgespräches durchgeführt werden darf.

 

Nach § 126 Abs. 1 BVergG 2006 muss die Aufklärung des Bieters schriftlich und verbindlich gegeben werden. Mündliche Aufklärungsgespräche sind nur ausnahmsweise zu bestimmten Themen zulässig. In § 126. Abs. 1 ist für eine Mangelhaftigkeit bei Angeboten eine schriftliche Aufklärung (= schriftliches Verlangen und schriftliche Auskünfte) vorgeschrieben, wenngleich dies für die Aufforderung nicht ausdrücklich im Gesetz festgelegt ist. Dazu ist festzuhalten, dass ein schriftliches Verlangen zur Mängelbehebung im konkreten Angebots­prüfungs­­verfahren nicht erfolgt ist, sondern dieses mündlich gestellt wurde, allerdings schriftlich in der Niederschrift des Aufklärungsgespräches festgehalten wurde. Inhaltliche Erläuterungen zur Detailzeichnung wurden nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens bei diesem Aufklärungsgespräch nicht gemacht. Somit wurde auch nicht gegen das vergaberechtliche Verhandlungs­verbot verstoßen.

 

In der bloß mündlichen Aufforderung zur Vervollständigung des Angebotes, liegt zwar eine Rechtswidrigkeit, die allerdings im Sinne des § 7 Abs. 1 Z 2 Oö. VergRSG 2006 für den Ausgang des Vergabeverfahrens von keinem wesentlichen Einfluss ist, da dadurch die Grundsätze des Vergabeverfahrens nicht verletzt wurden. Durch die fristgerechte Vorlage der Pläne ist die Aufklärung als solche eindeutig schriftlich erfolgt.

 

4.4.2. Zulässige Mängelbehebung wird dann vorliegen, wenn hinsichtlich Aufklärung zum Angebot die Auskünfte oder die nachgereichten Unterlagen das Angebot präzisieren, erläutern oder vervollständigen; unzulässige, wenn eine Änderung der Hauptbestandteile des Auftrages, die den Wettbewerb verfälschen könnte, insbesondere eine Änderung der Preise erfolgt (Komm. Schramm Aicher Fruhmann Thienel, E 19 zu § 127). Da die vorgelegten Pläne, wie bereits ausgeführt, lediglich der Konkretisierung bzw. Überprüfbarkeit der angebotenen Leistung dienten und keinesfalls Hauptbestandteile des Auftrages umfassten, ist von einer zulässigen Aufklärung auszugehen.

 

5. Im Ergebnis hat die Auftraggeberin richtigerweise einen behebbaren Mangel angenommen, und wurde auch die Mängelbehebung erfolgreich durchgeführt, sodass berechtigterweise von einer Ausscheidung des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin abgesehen wurde und die getroffene Zuschlags­ent­scheidung zu Recht ergangen ist. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Zu II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Ver­waltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungs­gerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Leopold Wimmer