EN INFORMATION
LVwG-000053/12/FP/SA
Linz, 17.03.2015
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Pohl über die Beschwerde von G. L., geb. x, L.-straße 16/11, 5280 Braunau/Inn, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn vom 18. August 2014, GZ. Ge96-61-2014, wegen Übertretungen des Tabakgesetzes, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die beiden Spruchpunkte des angefochtenen Straferkenntnisses aufgehoben werden und an deren Stelle der Spruch wie folgt zu lauten hat:
„Sie haben es als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer der L. GmbH, A-K-Straße 15, W., und damit als gem. § 9 Abs 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, zu vertreten, dass diese als Inhaberin des Lokales J. D., R.-straße 2a, B., gegen die Obliegenheit nach § 13c Abs 2 Z 4 Tabakgesetz verstoßen hat, weil in der Zeit von 13.6.2014, 23.15 Uhr bis 14.6.2014, 00.30 Uhr im Hauptraum dieses Lokals Aschenbecher zur Verfügung gestellt wurden, das Rauchen gestattet war und dort von mehreren Personen geraucht wurde. Die Ausnahmeregel des § 13a Abs 2 Tabakgesetz war nicht anzuwenden, weil sich die rauchenden Personen im Hauptraum befunden haben, dieser jedoch vom Rauchverbot umfasst sein muss. Sie haben dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 2 Z4 iVm § 13a Abs 1 Z1 Tabakgesetz begangen“.
Die Geldstrafe wird mit 100 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe mit 16 Stunden festgesetzt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des behördlichen Strafverfahrens reduziert sich auf 10 Euro (§ 64 VStG). Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Verfahrenskosten-beitrages für das Beschwerdeverfahren.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit Straferkenntnis vom 18. August 2014 warf die belangte Behörde dem Beschwerdeführer Nachstehendes vor:
„Die L. GmbH, A-K-Straße 15, W., hat als Inhaberin eines Betriebes des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z. 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBL Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung, und zwar des Gastronomiebetriebes im Standort R.-straße 2a, B.,
1.) am 13.06.2013, 23.15 Uhr bis 14.06.2014, 00.30 Uhr, gegen die im § 13 c Abs. 2 Z. 4 Tabakgesetz festgelegten Obliegenheiten verstoßen, indem diese nicht dafür gesorgt hat, dass in dem aus zwei Gasträumen bestehenden Gastgewerbebetrieb nicht geraucht wird, da im genannten Zeitraum in dem als Raucherraum gekennzeichneten Raum Aschenbecher aufgestellt waren und dort von mehreren Personen geraucht worden ist, obwohl die Tür zu dem als Nichtraucherraum gekennzeichneten Raum dauerhaft (und nicht bloß zum kurzfristigen Durchschreiten der Tür) offen gestanden ist und somit nicht gewährleistet war, dass kein Rauch in den mit Rauchverbot belegten zweiten Gastraum dringen konnte und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen werden konnte und
2.) am 13.06.2013, 23.15 Uhr bis 14.06.2014, 00.30 Uhr, gegen die im § 13 c Abs. 2 Z. 4 Tabakgesetz festgelegten Obliegenheiten verstoßen, indem diese nicht dafür gesorgt hat, dass in diesem Gastgewerbebetrieb, welcher aus zwei für die Verabreichung von Getränken vorgesehenen Räumlichkeiten besteht, der für die Verabreichung von Getränken vorgesehene Hauptraum in einer Größe von ca. 124,40 m2, in welchem sich zwei Bars die Tanzfläche und die Musikanlage sowie insgesamt 62 Verabreichungsplätze befinden, vom Rauchverbot umfasst war, zumal im genannten Zeitraum in diesem Hauptraum des Betriebes das Rauchen gestattet war und dort auch geraucht worden ist.
Als handelsrechtlicher Geschäftsführer der L. GmbH sind Sie für diese Verwaltungsübertretung gem. § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
Zu 1.) § 13 c Abs. 1 Z.3, § 13 a Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2, § 13 c Abs. 2 Z. 4 und § 14 Abs. 4 Tabakgesetz, BGBL Nr. 431/1995 i.d.g.F. i.V.m. § 9 Abs. 1 VStG 1991, jeweils i.d.g.F.
Zu 2.) § 13 c Abs. 1 Z.3, § 13 a Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2, § 13 c Abs. 2 Z. 4 und § 14 Abs. 4 Tabakgesetz, BGBL Nr. 431/1995 i.d.g.F. i.V.m. § 9 Abs. 1 VStG 1991, jeweils i.d.g.F.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist
Ersatzfreiheitsstrafe von Gemäß
Zu 1.) 100 Euro 17 Stunden - § 14 Abs. 4 Tabakgesetz, BGBL
Nr. 431/1995 i.V.m. § 9 Abs. 1 VStG 1991, jeweils i.d.g.F.
Zu 2.) 100 Euro 17 Stunden - § 14 Abs. 4 Tabakgesetz, BGBL
Nr. 431/1995 i.V.m. § 9 Abs. 1 VStG 1991, jeweils i.d.g.F.
Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):
Gemäß § 45 Abs. 1 Ziffer 1 VStG 1991 wird hinsichtlich des Tatvorwurfes zu Punkt 1 der Strafverfügung vom 18.06.2014, Ge96-61-2014, das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
Zu 1.) und 2.) jeweils 10 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 100 Euro angerechnet):
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
220 Euro“
I.2. Mit Schreiben vom 27.8.2014, eingelangt bei der belangten Behörde am 29.8.2014, erhob der Beschwerdeführer (Bf) rechtzeitig Beschwerde gegen das Straferkenntnis und führte wie folgt aus:
„Betreff: Einspruch gegen Straferkenntnis und Mitteilung zu Brief, beide 18.08.2014
Zu Straferkenntnis:
Zu Punkt 1,) Ich bekenne mich schuldig es verabsäumt zu haben die Türe
zwischen Nebenraum und Hauptraum nicht per Hand in diesen Zeitraum zu schließen.
Zu Punkt 2,) Ich bekenne mich schuldig dass im Nebenraum bei der nicht deklarierten Amtshandlung mehr bewegliche Verabreichungsplätze unabsichtlich vorhanden waren.
Die Angaben der Flächen Unterschiede von Hauptraum zum Nebenraum sind laut beiliegendem Plan nicht korrekt. Wobei die WC Anlagen (Nichtraucher Kennzeichnung angebracht) man zum Hauptraum rechnen sollte, und die im Nebenraum befindliche Tanzfläche die auch als Verkehrsweg benutz wird berücksichtigen sollte.
Zu Brief Mitteilung:
Plan und Detailbeschreibung zur Darstellung
Ich betone nochmals dass der von der Behörde (Beamten) festgelegte Hauptraum nach meiner Darstellung der Nebenraum ist.
1, Verabreichungsplätze:
Im Hauptraum sind 51 Plätze
Im Nebenraum sind 50 Plätze
2, Die Ausstattung vom Hauptraum und Nebenraum sind gleichwertig.
3, Die Zugänglichkeit zum Hauptraum ist dem Nebenraum übergeordnet,
da der Nichtraucher den Nebenraum nicht betreten muss, ohne es zu wollen. Der Hauptraum ist der Mittelpunkt des Unternehmens. (Siehe Plan) Der Nichtraucher hat die Möglichkeit alle wichtigen Voraussetzungen des Unternehmens wie in Punkt 6a, in Anspruch zu nehmen ohne vom Tabakrauch gefährdet zu werden.
Im Hauptraum und im Nebenraum sind je 2 Bar Theken.
Eine Bar Theke im Hauptraum wird verwendet für das Zubereiten und den
Verzehr von Speisen.
4, Die Kennzeichnungspflicht ist voll und ganz vorhanden.
5, Die Raumflächen sind annähernd gleich da die (Tanzfläche) auch als Verkehrsweg benutzt wird.
6, Um die Wirtschaftlichkeit des Unternehmens zu erreichen gibt es die unterschiedlichen Raumangebote
6a Der Hauptraum wird als Unterhaltung und zur Kommunikation ohne Musik, und zum Verzehr von Speisen und Spiele verwendet. Der Nebenraum wird zum Tanzen mit Musik verwendet. Den wirtschaftlichen Schwerpunkt in den Räumen entscheiden die Gäste, Bei dieser Raumaufteilung haben Nichtraucher und Raucher die gleichen Vor- und Nachteile.
1 Seite und Plan der Örtlichkeiten liegt bei GF L. G.“
I.3. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 20. November 2014 ergänzte der Beschwerdeführer sein Vorbringen im Wesentlichen damit, dass ihm die Behörde auf Nachfrage, welche Auflagen zu erfüllen seien, nur zwei genannt hat. Dies sei die Überprüfung der Ölfeuerungsanlage und der Umstand gewesen, dass 85 dB an Lärmemissionen nicht überschritten werden dürften. Hinsichtlich des Tabakgesetzes sei nichts erwähnt worden. Der Beschwerdeführer sei auch Unternehmensberater für die Gastronomie und habe erfahren, dass das gegenständliche Lokal zu verkaufen sei. Dieses sei 9 Monate aufgrund des Tabakgesetzes geschlossen gewesen, weil der Vorbesitzer kein Geschäft gehabt habe, als der größere Raum als Nichtraucherraum gewidmet und nicht benutzt worden sei. So habe das Lokal nichts abgeworfen. Der Beschwerdeführer habe einen Unternehmer gekannt, der eine Geldanlage gesucht habe und habe diesem das gegenständliche Lokal nahe gebracht. Das Konzept für den Beschwerdeführer sei gewesen, den kleineren Raum als Nichtraucherraum zu widmen, als das Gesetz damals gesagt habe, dass der Nichtraucher nicht durch den Raucherraum gehen dürfe. Aufgrund dieser rechtlichen Prüfung durch den Käufer habe dieser dann einen verbindlichen Vertrag unterschrieben. Konzept sei gewesen, dass die Leute im Hauptraum tanzen können sollten und im kleineren Raum ein sogenannter Silent-Room errichtet würde, in dem sich die Gäste unterhalten können sollten, wo sie essen konnten und wo Veranstaltungen, z.B. Modeschauen oder Spiele abgehalten werden könnten. Die Gruppen sollten sich nicht stören. Hinsichtlich der Frage, welcher Raum Raucher- und welcher Nichtraucherraum sei, gehe es um das „Überleben“. Es sei in Lokalen immer so, dass der Raum, in dem getanzt würde, gleichzeitig der Raucherraum sei. Dort spiele sich alles ab. Der Nichtraucherraum würde in der Regel nicht angenommen. Raucher seien die geselligeren Leute.
Der Beschwerdeführer stellte zudem den Antrag auf Abhaltung eines Ortsaugenscheines.
I.4. Das Gericht erstreckte die Verhandlung zur Abhaltung eines Ortsaugenscheines, welcher am 17. Februar 2015 stattfand und bei welchem sich das Gericht einen persönlichen Eindruck vom Lokal verschaffen konnte.
II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht, öffentliche mündliche Verhandlung und Ortsaugenschein.
Das Gericht hat zudem Teile des betriebsanlagenrechtlichen Aktes von der Gewerbebehörde beigeschafft, welchem ein Grundrissplan des gegenständlichen Lokals beilag, aus welchem sich die Maße der Räumlichkeiten ergeben.
II.2. Es steht nachstehender entscheidungswesentlicher S a c h v e r h a l t fest:
Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer der L. GmbH, welche am Standort B., R.-straße 2a, das Lokal J. D. betreibt. Neben weiteren Räumen verfügt das gegenständliche Lokal über zwei Räume zur Gästebewirtung. Der nördlich gelegene kleinere Raum ist als Nichtraucherraum ausgewiesen und ist insgesamt 68,86 m2 groß. Dieser Raum verfügt über maximal 41 Verabreichungsplätze. Der genannte Raum verfügt über einen in Nord-Süd-Richtung angelegten an der östlichen Seite des Raumes verlaufenden etwa 11 m langen Barbereich. In einer nördlich gelegenen Nische befindet sich ein Bereich, in welchem kleinere Speisen zubereitet werden. Dieser ist durch einen etwa 1,4 m breiten Verkehrsweg für das Personal und eine Klapptheke vom übrigen Barbereich getrennt. An der Westseite des genannten Raumes befindet sich eine längere Sitzbank, die das Sitzen an drei höheren Tischen ermöglicht. Um die drei Tische sind Barhocker aufgestellt. Dieser vom Betreiber als Nichtraucherraum definierte Raum ist durch eine einflügelige Glastür vom als Raucherraum definierten südlich gelegenen Raum getrennt. Dieser Raum ist 124,3 m2 groß und verfügt über 50 Barhocker und zumindest 9 Stehplätze an Stehtischen. Darüber hinaus besteht noch die Möglichkeit, Getränke an einer westlich gelegenen Brüstung, welche den Tanzbereich von einem mit Tischen und Barhockern ausgestatteten Sitzbereich trennt, abzustellen. Auf der Brüstung befanden sich während des Ortsaugenscheines Aschenbecher. Dieser Raum verfügt über zwei Bars, wobei sich eine davon im nordöstlichen und eine andere im südöstlichen Teil des Raumes befindet. In der Mitte der südlichen Wand des gegenständlichen Raumes befindet sich ein DJ-Platz. Durch Wände vom nördlich gelegenen kleineren Raum abgetrennt, verfügt das Lokal zudem über einen Vorraum und Kassenbereich, über eine Garderobe, einen kleinen Vorraum vor den Toiletten sowie Toiletten und Lagerräumlichkeiten. Der Vorraum vor den Toiletten ist 5,95 m2 groß.
Die belangte Behörde hat am 13.6.2014 zwischen 23.15 Uhr und 00.30 Uhr des 14.6.2014 eine Kontrolle im verfahrensgegenständlichen Lokal vorgenommen. Im Zeitraum von 23.15 Uhr bis 00.30 Uhr war die, die beiden Gasträume trennende, Glastüre dauerhaft offen. Im südlich gelegenen größeren Raum befanden sich mehrere Personen. Es wurde getanzt. Es waren zudem zwei Tische besetzt und haben mehrere Personen geraucht. Im nördlichen Raum befanden sich zum Kontrollzeitpunkt keine Gäste.
II.3. Der Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Verfahrensakt. Insbesondere hat das Gericht zur Frage, welcher der beiden Räume der Hauptraum ist, nicht nur Einsicht in den Gewerbeakt, der einen detaillierten Grundrissplan beinhaltet, genommen, sondern sich im Zuge eines vom Beschwerdeführer beantragten Ortsaugenscheines selbst ein Bild von der Örtlichkeit machen können. Im Zuge des Ortsaugenscheines wurden vom Gericht Fotos angefertigt. Der Ortsaugenschein hat erwiesen, dass der im Norden gelegene und als Nichtraucherraum deklarierte Raum nicht nur, nur etwa halb so groß wie der südlich gelegene, als Raucherraum verwendete Raum ist, sondern auch über eine deutlich geringere Zahl an Verabreichungsplätzen verfügt. Es hat sich in diesem Zusammenhang zudem gezeigt, dass der südlich gelegene Raum aufgrund seiner Größe und seiner Ausstattung durchaus noch mehr als jene auf den ersten Blick, aufgrund von Barhockern und Plätzen an Tischen, erkennbare Verabreichungsplätze aufweist, weil etwa eine Brüstung, die den Tanzbereich von westlich gelegenen Tischen samt Barhockern trennt, die die Gelegenheit zum Abstellen von Getränken bietet. Auf dieser befanden sich beim Ortsaugenschein Aschenbecher (angefertigte Lichtbilder) was deutlich zeigt, dass die Brüstung vorgesehen ist um auch dort Gästen Platz zu bieten. Dem gegenüber ist davon auszugehen, dass der nördlich gelegene Raum bei Belegung der tatsächlich zählbaren (und gezählten) Verabreichungsplätze sehr gut gefüllt ist und das Gericht davon ausgeht, dass im nördlich gelegenen Raum keine weiteren, über die gezählten hinausgehenden, Verabreichungsplätze vorhanden wären. Es hat sich zwar erwiesen, dass die beiden Räume im Hinblick auf die Qualität ihrer Einrichtung gleichwertig sind, also naturgemäß für beide Räume die gleiche Ausstattungslinie verwendet wurde, jedoch der im Süden gelegene größere Raum über eine deutlich bessere Infrastruktur verfügt, weil dort beispielsweise auch der für ein Tanzlokal essentielle DJ-Platz eingerichtet ist. Für das Gericht erweist sich dadurch, dass das geschäftliche Hauptaugenmerk des gegenständlichen Lokales auf dem größeren, südlich gelegenen Raum liegt, welcher vom Betreiber als Raucherraum bezeichnet wurde.
III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat wie folgt erwogen:
III.1. Rechtliche Grundlagen:
Die verfahrensrelevanten gesetzlichen Bestimmungen lauten in ihren hier anzuwendenden Teilen wie folgt:
...
die Authentische Interpretation des § 13a Abs. 2 Tabakgesetz (BGBl I. Nr. 12/2014) lautet:
§ 13a Abs. 2 TabakG 1995, BGBl. Nr. 431/1995, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 120/2008, wird gemäß § 8 ABGB dahingehend authentisch ausgelegt, dass den Gästen auf dem Weg zum Hauptraum bzw. zu anderen rauchfreien Bereichen des Lokals wie sanitären Anlagen bzw. WC-Anlagen ein kurzes Durchqueren des Raucherraumes zumutbar ist.
III.2. Im Sinne der obigen Bestimmungen stellt der Gesetzgeber Obliegenheitsverletzungen unter Strafe. Die Obliegenheiten ergeben sich insbesondere aus § 13c Abs 2 Tabakgesetz. Der objektive Tatbestand verbietet Gästen das Rauchen zu gestatten, wenn dieses nach dem Gesetz untersagt ist, also ein Rauchverbot gilt.
Der vom Gesetz vorgesehene Regelfall ist, dass Rauchverbot herrscht.
Das Gesetz kennt jedoch (für Lokale der vorliegenden Größe) Ausnahmen, die es in § 13a Abs 2 TabakG formuliert.
Demnach darf der Lokalbetreiber das Rauchen in einem Nebenraum (zum Unterschied vom Hauptraum) gestatten, sofern gewährleistet ist, dass der Rauch nicht in die vom Rauchverbot umfassten anderen Räume (insb. den Hauptraum) dringt.
III.3. Zur Frage des Hauptraums:
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 24.7.2013, 2013/11/0137, in einem vergleichbaren Fall ausgesprochen, dass nicht zu beanstanden sei, wenn die Behörde „den hinteren, weitaus größeren und über eine deutlich größere Anzahl von Verabreichungsplätzen verfügenden Raum, in dem sich überdies die Theke befindet und von dem aus Küche und Toiletten zu erreichen sind, gegenüber dem Eingangsraum als Hauptraum qualifiziert hat“.
Ähnlich verhält es sich im vorliegenden Fall.
Der im gegenständlichen Lokal nördlich gelegene und vom Betreiber als Nichtraucherraum ausgewiesene Raum erweist sich als nicht nur deutlich kleiner, als der im südlichen Teil des Lokals gelegene, es ergibt sich nicht zuletzt aufgrund des abgehaltenen Ortsaugenscheines, dass der im Süden gelegene Raum schon angesichts der Ausrichtung des gegenständlichen Lokales als Tanzlokal („J. D.“) jener ist, auf welchen sich der wesentliche Unternehmenszweck des gegenständlichen Lokales richtet. Der nördlich im Anschluss an den Eingang zum Lokal gelegene, wesentlich kleinere Raum wurde, wie der Beschwerdeführer selbst ausführt, als sogenannter Silent-Room konzipiert, der eher dazu dient, Gästen die Möglichkeit zu bieten, kleine Speisen zu sich zu nehmen und gemütlich beisammen zu sitzen. Es liegt auf der Hand, dass dieser Raum für ein Tanzlokal eine untergeordnete Rolle spielt. Es hat sich dies im Übrigen auch aus den schlüssigen Aussagen der vernommenen Zeugen ergeben, die dargestellt haben, dass zum Kontrollzeitpunkt (es war dies ein Donnerstag, also ein sogenannter „Fortgehtag“), keine Personen im nördlich gelegenen Raum anwesend waren.
Es erweist sich aber, dass selbst unter der Annahme, dass der im nördlichen Bereich befindliche kleinere Raum den wesentlichen Unternehmenszweck widerspiegeln würde und auch die anderen Kriterien eines Hauptraumes erfüllen würde, für den Beschwerdeführer nichts gewonnen wäre, zumal das Gesetz ausdrücklich vorsieht, dass nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein dürfen, in denen das Rauchen gestattet wird, also solche Räume niemals Hauptraum sein können. Nun hat sich nicht zuletzt aufgrund des abgehaltenen Ortsaugenscheines ergeben, dass schon aufgrund des erheblichen Größenunterschiedes nicht davon auszugehen ist, dass mehr als die Hälfte der verfügbaren Verabreichungsplätze in den kleineren nördlichen Raum verlegt werden können und selbst unter großzügigster Zählung zugunsten des Bf jedenfalls der größere Raum deutlich mehr Verabreichungsplätze als der kleinere aufweist und somit in diesem mehr als die Hälfte der Plätze vorhanden sind. In diesem Zusammenhang ist für den Beschwerdeführer auch nichts gewonnen, wenn er beispielsweise durch Verschiebung der Barhocker in Richtung des nördlichen Raumes in diesem mehr Sitzplätze als im südlichen Raum schafft, weil der Begriff Verabreichungsplätze nicht allein an Sitzplätzen zu messen ist. Vielmehr ist gerade in Tanz- bzw. Nachtlokalen davon auszugehen, dass diese üblicherweise über eine große Anzahl an Stehplätzen verfügen. Dies ist gerade im gegenständlichen Lokal ebenso der Fall. Es hat sich ergeben, dass schon bei den zugunsten des Beschwerdeführers (aufgrund der tatsächlichen Situation) sehr großzügig gezählten Sitzplätze im kleineren nördlich gelegenen Raum dieser sehr gut gefüllt wäre (und außerhalb der Verkehrswege keinen weiteren Verabreichungsplatz mehr aufweisen würde) und selbst bei, ebenfalls großzügig zugunsten des Beschwerdeführers, angenommenen Verabreichungsplätzen im größeren Raum, dieser noch einen weiteren Verabreichungsplatz für etliche weitere Gäste bieten würde (zB an der Brüstung). Insoweit erwies sich für das Gericht eindeutig, dass der vom Beschwerdeführer als Raucherraum bezeichnete südlich gelegene Raum als Hauptraum zu qualifizieren ist und damit vom Rauchverbot umfasst sein muss.
Für den Bf ist auch nichts aus seiner Argumentation gewonnen, dass die im Hauptraum befindliche Tanzfläche als „Verkehrsweg“ zu zählen wäre, weil es, wie bereits dargestellt, nicht allein auf die flächenmäßige Größe der Räume ankommt und selbst wenn man Flächen aufgrund von Verkehrswegen abziehen würde, dies auch für den Nebenraum gelten müsste, der nicht nur als Verabreichungsraum, sondern gerade auch als Durchgangsraum zu den Toiletten und zum Hauptraum dient. Selbst unter Annahme dieser Umstände würde der größere Raum immer noch über deutlich mehr Verabreichungsplätze als der kleinere Raum verfügen, sodass schon aus diesem Grund im größeren Raum kein Raucherraum eingerichtet werden dürfte.
Verweist der Beschwerdeführer auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs, nach welcher dieser ausgesprochen hat, dass es unzulässig ist, Raucherräume zu definieren, die, um zu Nichtraucherräumen zu gelangen, durchschritten werden müssen (VwGH vom 17.6.2013, 2012/11/0235) und führt der Beschwerdeführer aus, dass das Konzept des Lokales darauf ausgelegt war, dass die Nichtraucher den Raucherraum aufgrund dieser Judikatur nicht durchschreiten sollten um zu den Toiletten zu gelangen, ist diesem Folgendes zu entgegnen:
Am 18.2.2014 trat das Bundesgesetz zur authentischen Interpretation des § 13a Abs. 2 Tabakgesetz 1995 in Kraft. Dessen Artikel 1 lautet, dass § 13a Abs. 2 Tabakgesetz 1995 authentisch dahingehend ausgelegt wird, dass den Gästen auf dem Weg zum Hauptraum bzw. zu anderen rauchfreien Bereichen des Lokals, wie sanitären Anlagen bzw. WC-Anlagen, ein kurzes Durchqueren des Raucherraumes zumutbar ist.
Der Gesetzgeber hat mit dieser Bestimmung dargestellt, dass er der oben genannten Auslegung des VwGH nicht folgt, sondern die gesetzliche Bestimmung des § 13a Abs. 2 anders interpretiert. Diese authentische Auslegung, die den Charakter eines Gesetzes hat, wurde am 18.2.2014, also etwa zwei Monate vor Unterfertigung des Gesellschaftsvertrages der L. GmbH (Firmenbuchauszug) kundgemacht. Der Beschwerdeführer kann sich schon aus diesem Grund nicht erfolgreich auf einen Rechtsirrtum berufen. Der Beschwerdeführer irrt jedoch auch aus anderen Gründen. Dies als der VwGH nie ausgesprochen hat, dass, wenn der Raucherraum um zu Nichtraucherräumen zu gelangen durchschritten werden müsste, die generellen Bestimmungen hinsichtlich des Hauptraumes nicht anwendbar wären. Vielmehr wäre, wäre die Bestimmung des § 13a Abs. 2 Tabakgesetz nach wie vor so zu interpretieren, wie dies der VwGH in seiner zitierten Entscheidung macht, davon auszugehen gewesen, dass der Beschwerdeführer bzw. die Gesellschaft deren Geschäfte er führt überhaupt keinen Raucherraum hätte einrichten dürfen, sondern das gesamte Lokal als Nichtraucherlokal zu führen gewesen wäre. Dies als die Regeln zum Hauptraum uneingeschränkt anwendbar gewesen wären, also der südlich gelegene Raum als Hauptraum zu qualifizieren gewesen wäre und zudem ein Durchschreiten-Müssen eines (vorliegenden) Raucherraumes um beispielsweise zu den Toilettenanlagen zu gelangen, ebenso wenig zulässig gewesen wäre. Daraus folgt, dass weder der kleinere Raum, noch der große Raum als Raucherräume eingerichtet werden hätten dürfen.
Der südlich gelegene größere Raum des Lokals J. D. ist der Hauptraum und ist deshalb rauchfrei zu halten.
III.4. Die Obliegenheitsverletzung des Inhabers liegt aber nicht etwa darin begründet, dass er die Räumlichkeiten seines Lokals im Hinblick auf das Rauchverbot falsch „eingeteilt“ hat. Vielmehr führt das Gestatten des Rauchens im Hauptraum dazu, dass die Anwendbarkeit der Ausnahmeregelung des § 13a Abs 2 TabakG schlicht nicht zum Tragen kommt und so das gesamte Lokal rauchfrei zu halten ist. Der § 13a Abs2 TabakG formuliert eine Ausnahme zugunsten des Lokalbetreibers, jedoch für sich keine Obliegenheit.
Der Umstand, dass der Raucherbereich im Hauptraum eingerichtet ist, bewirkt daher an sich keine eigene Strafbarkeit, sondern bildet einen Grund (wie auch etwa das dauernde Offenhalten einer Türe) dafür, dass die Ausnahme nicht zur Anwendung kommt, sodass das Lokal insgesamt rauchfrei zu halten ist. Diesfalls kommt es zur Strafbarkeit, wenn dem Rauchverbot nicht Folge geleistet wird.
Da ggst. im Hauptraum erwiesenermaßen das Rauchen gestattet war (Aschenbecher) und auch tatsächlich geraucht wurde, war die Ausnahme des § 13a Abs 2 TabakG nicht anzuwenden und lag ein Verstoß gegen § 13c Abs. 2 Z.4 deshalb vor, weil der Betreiber, für welchen der Bf verantwortlich ist, das Rauchen insgesamt gestattet hat.
III.5. Wirft die belangte Behörde dem Beschwerdeführer zudem vor, dass aufgrund des Offenhaltens der Verbindungstüre, welches schon aufgrund des Vorbringens des Beschwerdeführers selbst feststeht, Rauch vom Raucherraum in den (vermeintlichen) Nichtraucherraum dringen konnte, formuliert sie damit einen weiteren Grund, warum die Anwendung der Ausnahme des § 13a Abs 2 TabakG nicht zur Anwendung kommen kann. Das Offenhalten der Türe begründet aber genau wie das Gestatten des Rauchens im Hauptraum keine eigene Strafbarkeit, sondern bildet letztendlich wiederum das Sachverhaltssubstrat dafür, dass der Betreiber seine Obliegenheit, das Lokal rauchfrei zu halten („Sorge zu tragen, dass nicht geraucht wird“) nicht erfüllt hat.
Das strafbare Verhalten des Bf liegt also darin begründet, dass er in einem Lokal, das zur Tatzeit mangels Ausnahme vollständig rauchfrei zu halten war, das Rauchen gestattet hat. Dies wiederum primär, weil im Hauptraum das Rauchen gestattet wurde. Der Umstand der falschen Raumeinteilung verwirklicht bereits die Unanwendbarkeit der Ausnahmeregel und konsumiert dabei letztlich den weiteren von der Behörde angezogenen Grund (offene Türe), da schon mangels richtiger Raumeinteilung und der dadurch gegebenen faktischen Umstände, ein Eindringen von Rauch vom Raucher- in den Nichtraucherraum (mangels dessen Existenz) nicht mehr denkbar war. Dieser wäre als nachrangiger Grund für eine Obliegenheitsverletzung denkbar gewesen, wenn der Betreiber den Raucherraum gesetzgemäß im kleineren, nördlich gelegenen Raum eingerichtet hätte.
III.6. Da also im Ergebnis nur eine strafbare Handlung vorliegt, für die der Bf nur einmal zur Verantwortung zu ziehen ist, war der Spruch durch das Gericht zu korrigieren. Die Behörde hat dem Bf in den beiden Spruchabschnitten die ihm vorgeworfenen Handlungen ausreichend konkretisiert (im Hinblick auf Tatzeit, Tatort und den wesentlichen Inhalt des Tatgeschehens; vgl. VwGH 27.4.2011, 2010/08/0091) in einer dem § 44a VStG entsprechenden Form vorgeworfen. Lediglich ist sie in Verkennung der Rechtslage von zwei getrennten strafbaren Handlungen ausgegangen, obwohl nur eine strafbare Handlung vorliegt.
Mit der Trennung hinsichtlich der Gründe für das Vorliegen eines Rauchverbotes hat die Behörde also ein Delikt zweimal bestraft. Der Unwert der Tat war bereits durch das generelle Gestatten des Rauchens voll ausgeschöpft.
Die Frage des Offenhaltens der Türe stellt sich nicht mehr und würde zum gleichen Ergebnis, nämlich dass die Ausnahme des § 13a Abs 2 TabakG nicht zur Anwendung kam, führen.
III.7. Der Tatbestand ist in objektiver Hinsicht erfüllt und konnte der Beschwerdeführer nicht glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung dieser Bestimmung kein Verschulden trifft. Dies als der Beschwerdeführer nur dargetan hat, dass er davon ausgeht, den Hauptraum selbst bestimmen zu dürfen und zudem davon ausgegangen ist, dass der unter III.3. zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu unterstellen ist, dass auch der Nebenraum als Nichtraucherraum ausgewiesen werden darf, wenn ansonsten Nichtraucher den Raucherraum durchschreiten müssten.
Dies ist aus den oben dargestellten Gründen aber nicht der Fall und war es dem Beschwerdeführer zumutbar, sich über die gesetzliche Bestimmung zu informieren. Zwar ist ihm zuzugestehen, dass die Formulierung der einschlägigen Bestimmungen des Tabakgesetzes, mit ihren vielen Verweisungen und Schachtelsätzen zwar äußerst komplex ist, jedoch muss vom Betreiber eines Gastlokales erwartet werden können, dass er sich mit den anzuwendenden gesetzlichen Regeln auseinander setzt oder, wenn er selbst nicht in der Lage ist die Bestimmungen richtig zu interpretieren, rechtlichen Beistand sucht. Dies gilt umso mehr für den Bf, der selbst dargestellt hat, auch als Unternehmensberater für die Gastronomie tätig zu sein.
Spätestens nach in Kraft treten der zitierten authentischen Interpretation bestand jedoch ohnehin keinerlei Zweifel mehr daran, wie das Gesetz zu interpretieren ist. Diese war zum Zeitpunkt der Gründung der Betreibergesellschaft bereits veröffentlicht. Es wäre dem Beschwerdeführer zumutbar gewesen, sich diesbezüglich entsprechend zu informieren, beispielsweise durch Konsultation der WKO oder durch Rücksprache mit einem Rechtsanwalt.
Führt der Bf aus, er habe sich bei der Gewerbebehörde über Auflagen erkundigt, und sei ihm nur die Überprüfung der Ölfeuerungsanlage und der Grenzwert hinsichtlich der Lärmemissionen genannt worden, jedoch nichts zum Tabakgesetz, ist dem Bf zu entgegnen, dass es sich beim Tabakgesetz nicht um eine Auflage, sondern um ein Gesetz handelt und es im Übrigen nicht Aufgabe der Behörde ist, den Bf ohne konkrete Nachfrage über alle erdenklichen rechtlichen Umstände zu belehren und zu beraten.
Der Tatbestand war daher auch in subjektiver Hinsicht erfüllt.
III.8. Zur Strafbemessung:
Das Tabakgesetz sieht bei Ersttätern eine Höchststrafe von 2.000,-- Euro vor. Eine Strafe von 100 Euro, also lediglich 5% der Strafdrohung, ist dabei angesichts des aktenkundigen Einkommens des Bf von 1.200,-- Euro (kein Vermögen, keine Sorgepflichten) tat- und schuldangemessen.
Ein Vorgehen nach § 45 Abs 1 Z 4 VStG kam nicht in Betracht. Dies als hiezu sämtliche genannten Tatbestandselemente des § 45 Abs 1 Z 4 VStG kumulativ erfüllt sein müssten (Geringfügigkeit der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und des Verschuldens).
Vorliegend muss aber davon ausgegangen werden, dass schon das Verschulden des Bf aus den unter III.7. genannten Gründen nicht als gering anzusehen ist.
IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
H i n w e i s
Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag. Pohl