LVwG-410564/2/MS/HUE

Linz, 30.03.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag.
Dr. Monika Süß über die Beschwerde des Finanzamtes Grieskirchen gegen
den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Grieskirchen vom 10. Februar 2015, Zl. Pol96-15-2015, wegen der Aufhebung der Beschlagnahme eines Glücksspielgerätes nach dem Glücksspielgesetz

 

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde abgewiesen und die
Aufhebung der Beschlagnahme des Gerätes "Afric2Go", Seriennummer S/N x, bestätigt.

 

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Grieskirchen vom
10. Februar 2015, Zl. Pol96-15-2015, der Herrn G.M. und dem Finanzamt (im Folgenden: Bf) zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"BESCHEID

 

Über die am 14.1.2015 um 16.10 Uhr im Gastlokal 'S. S.' in G., x, von Organen der Finanzpolizei Team 46 des Standortes Grieskirchen Wels durchgeführte vorläufige Beschlagnahme eines im Spruch bezeich­neten Gerätes ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz folgender

 

S p r u c h

 

Gemäß § 53 Abs. 2 und 3 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, i.d.F.d. Abgabenänderungsgesetzes 2014 (AbgÄG 2014), BGBl. I Nr. 13/2014, wird die vorläufige Beschlagnahme des Gerätes mit der Gehäusebezeichnung 'Afric2Go', Serien-Nr. S/N x, Versiegelungsplaketten-Nrn.: A058535 – A058541 samt enthaltenem Kasseninhalt in unbekannter Höhe aufgehoben und ist dieses Gerät unverzüglich zurückzustellen.

 

Begründung:

 

[…]

 

Bei einer von Organen der Finanzpolizei als Abgabenbehörde am 14.1.2015 um
14.25 Uhr im Gastlokal 'S. S.' in G., x, durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurde das spruchgegenständliche Spielgerät im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokales betriebsbereit aufgestellt vorgefunden und einer Überprüfung unterzogen.

Die Kontrollorgane stellten in einem Aktenvermerk über die Bespielergebnisse fest, dass es sich bei dem Gerät um eine Art elektronisches Glücksrad mit Vervielfachungsfaktor handelt, das beim durchgeführten Testspiel mit einem geleisteten Höchsteinsatz von 2 Euro einen Höchstgewinn von 40 Euro in Aussicht stellte. Durch die Bespielung wurde festgestellt, dass das Spielergebnis bei diesen Spielen vorwiegend vom Zufall abhängt. Es war ein USB-Stick vorhanden und angesteckt. Beim Probespiel war bei angestecktem USB-Stick keine Musik wahrnehmbar. Aufgrund der vorgefundenen Aufstellungsart (de-facto Außerbetriebnahme der Lautsprecher mittels USB-Stick) trete die 'Musikbox­funktion'  gänzlich in den Hintergrund. Somit sei erkennbar, dass die Abspielung der Musik umgangen werde und ein Glücksspielgerät mit Glücksradfunktion letztendlich übrig bleibe.

 

In der Folge wurde Herr S.H., verantwortlicher Komplementär des Lokal­betreibers, der S.H. & CO.KG mit Sitz in G., niederschriftlich durch die erhebenden Organe der Abgabenbehörde zum Betrieb des Gerätes einvernommen. Auf Befragen gab er an, dass das Spielgerät 'Afric2Go' seit ca. 2 Jahren im Lokal aufgestellt und von Herrn M.G. aus B. geliefert worden sei, der auch die Abrechnung des Gerätes durchführe.

 

Der Automatenaufsteller M.G., wh. in B., bestätigte auf telefonische Anfrage, dass er den Musikautomaten im Lokal aufgestellt habe und in seinem Eigentum stünde. Ein geeigneter Nachweis über das behauptete Eigentumsrecht als Sach­eigentümer wurde nicht erbracht. Im Verfahren ist auch nicht hervorgekommen, dass andere unbeteiligte Personen dingliche Rechte an dem Gerät hätten.

 

[…]

 

Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat mit Erkenntnis vom 30.7.2014, ZI. LVwG-410346/2, (vgl. auch Erk. ZI. LVwG-410377/16 vom 5.11.2014 u.a.) die Beschlagnahme eines baugleichen Gerätes der Type 'Afric2Go' aufgehoben und begründend folgendes festgestellt:

'Auch wenn am verfahrensgegenständlichen Gerät 'afric2go' das Ergebnis des glücksradähnlichen Beleuchtungsumlaufs, der mit jeder Wahl eines Musiktitels verbunden ist, vom Zufall abhängt, muss noch nicht zwingend ein Glücksspielgerät vorliegen. Denn Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG liegen nicht vor, wenn im Unterschied zu den Fun Wechslern in der bisherigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) angenommen werden kann, dass mit der Zahlung eines Euros nicht gleichzeitig auch ein Einsatz für eine Gewinnchance geleistet wird.

Während bei den bisher bekannt gewordenen Fun Wechslern die Musiktitelauswahl - soweit sie überhaupt möglich war - nur im Rahmen von 12 meist schlecht hörbaren Musikstücken erfolgen konnte und daher von untergeordneter Bedeutung erschien, steht für Interessenten beim Gerät 'afric2go' mit den gespeicherten Musikstücken afrikanischer Herkunft die Musikauswahl (Wahlmöglichkeit mit Displayanzeige) und der optionale Erwerb eines Titels in digitaler Form im Vordergrund. Ein 'afric2go' mit Wiedergabe der gewählten Musiktitel in akzeptabler Qualität kann daher durchaus mit einer früheren Musikbox in Gastlokalen verglichen werden. Im Unterschied zu Geräten vom Typ Fun Wechsler wird das Entgelt von 1 Euro beim 'afric2go' tatsächlich für den Musiktitel entrichtet, der als adäquate Gegenleistung anzusehen ist. Der mit dem Erwerb eines Musiktitels verbundene zufallsabhängige Beleuchtungsumlauf ist daher als Gewinnspiel anzusehen, für das der Kunde keinen Einsatz leisten muss, weshalb auch keine Verlustsituation eintreten kann.

 

Insgesamt ist in Bezug auf das Gerät 'afric2go' davon auszugehen, dass besonders durch die Möglichkeit des Herunterladens von Musikstücken ein angemessenes Wertäquivalent für die Leistung von 1 Euro vorhanden ist und daher keine Einsatzleistung für ein Glücksspiel vorliegt. Denn der Kunde kann vergleichbar mit gängigen sonstigen 'Downloadportalen' (iTunes, A., etc.) Musik erwerben und diese auch für private Zwecke weiter verwenden. Für den automatischen Beleuchtungsumlauf bzw. Lichtkranzlauf wird vom Kunden kein Einsatz mehr geleistet. Insofern ist in Anlehnung an die Rechtsansicht der dem Finanzministerium zurechenbaren Stabstelle der Finanzpolizei davon auszugehen, dass keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG stattgefunden haben'.

 

'Zumal nachweislich zumindest ein USB-Stick vorhanden war, wurde den Kunden damit zweifelsfrei die Möglichkeit geboten, diesen gegen eine rückerstattbare Einsatzgebühr zu nutzen, um die erworbenen digitalen Musikstücke zu speichern. Dass der am Gerät vorgefundene USB-Stick tatsächlich dazu verwendet wurde, erworbene Lieder zu speichern, beweist die Tatsache, dass nach den Erhebungen der Finanzpolizei durch das Anbringen des USB-Sticks beim Herunterladen der Musiktitel der am Gerät angebrachte Lautsprecher deaktiviert wurde. Ungeachtet dessen erwirbt der Kunde jedenfalls die Berechtigung, das gekaufte Lied zu speichern. Der zu leistende Betrag von einem Euro pro Lied entspricht - dem Gutachten von Mag. X zufolge - jedenfalls dem marktüblichen Wert.

Die Ausführungen in der Beschwerde, dass wegen des permanent angesteckten USB-Sticks der Lautsprecher dauerhaft außer Kraft gesetzt wurde und das Gerät deshalb nicht als Musikbox betrieben werde, gehen deshalb ins Leere'.

 

Aufgrund der Beschreibung der Finanzpolizei besteht für die Behörde an der Gleichartigkeit der Funktion und Ausstattung des verfahrensgegenständlichen Geräts mit jenem im o.a. Beschwerdefall dargestellten Gerät kein Zweifel.

Die Feststellungen im Aktenvermerk der Finanzpolizei, wonach durch die Außerbetriebnahme der Lautsprecher mittels USB-Stick das Gerät nicht mehr als Musikbox betrieben werde, reichen für den bloßen Verdacht einer verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG gleich einem Fun Wechsler hingegen nicht aus, zumal nach den obigen Ausführungen für den automatischen Beleuchtungsumlauf bzw. Lichtkranzlauf vom Kunden kein Einsatz mehr geleistet wird und die Musikauswahl und der optionale Erwerb eines Titels in digitaler Form (nach wie vor) im Vordergrund steht.

 

Im Ergebnis war daher beim beschlagnahmten Gerät der Verdacht eines Verstoßes gegen § 53 Abs. 1 GSpG nicht gegeben, sodass spruchgemäß zu entscheiden war."

 

 

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Beschwerde. In dieser wird wörtlich Folgendes vorgebracht:

 

"Sachverhalt:

Im Zuge der am 14.01.2015 im 'S. S.', G., x, von der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle nach dem GSpG wurde, unter anderem, der verfahrensgegenständliche Eingriffsgegenstand in das Glücksspielmonopol des Bundes vorgefunden, dokumentiert und mit einer Finanzamtskennzahl versehen.

Der Eingriffsgegenstand bestand im Wesentlichen aus einem Gehäuse an dessen Frontseite die durch die eingebaute Software ermöglichte Glücksradfunktion graphisch angedeutet und bei Spieldurchführung in Form eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand gezeigt wurde.

Über die Geldeingabevorrichtungen konnte das gewünschte Spielguthaben vorgelegt, und durch Tastenbetätigung der gewünschte Einsatzbetrag vorgewählt werden. Mit jeder Auslösung des Spieles durch Tastenbetätigung wurde gleichzeitig vom Spielguthaben der gewählte Einsatzbetrag abgezogen und der Beleuchtungsumlauf ausgelöst, der stets mit der ausschließlich zufallsbestimmten Beleuchtung eines der mit Musiknoten oder Geldbeträgen beschrifteten, an der Gerätefrontseite kreisförmig angeordneten Felder des jedenfalls rudimentär erkennbaren Glücksrades endete.

Erzielte Gewinne wurden automatisch dem Spielguthaben gut geschrieben.

 

Ein den Spielablauf am Glücksrad beeinflussender Zusammenhang zwischen der kontinuierlich hintereinander möglichen Spielauslösung und einer allfälligen, mindestens zwei Minuten dauernden Wiedergabe oder mit der Speicherung von Musiktitel bestand somit - schlüssig nachvollziehbar - nicht.

 

Dieser Beleuchtungsumlauf konnte somit, unabhängig von den sonstigen mit dem Gerät ausführbaren Funktionen, mit jeder Tastenbetätigung unmittelbar sofort, also unmittelbar nach jeder einzelnen Entscheidung über den Spielerfolg erneut ausgelöst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis erfolgte ausschließlich zufallsabhängig. Die mit dem Eingriffsgegenstand ermöglichten Spiele waren also als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren gewesen.

Für die Teilnahme an den mit dem Eingriffsgegenstand von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 GSpG angebotenen Glücksspielen in Form eines elektronischen Glücksrades war eine Vermögenswerte Leistung zu erbringen gewesen, und wurden vom Glücksspielveranstalter in den Gewinnfeldern des Glücksrades vermögenswerte Leistungen in Aussicht gestellt.

 

Es lagen somit sämtliche, eine Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG kenn­zeichnenden Kriterien erfüllt vor.

 

Eine Konzession oder Bewilligung für die Veranstaltung der gegenständlichen Aus­spielungen ist nach den Bestimmungen des GSpG nicht vorgesehen, wurde demnach also bei der Kontrolle weder vorgewiesen, noch wurde der Bestand einer aufrechten Konzession oder Bewilligung auch nur behauptet. Die Ausspielungen waren auch nicht unter die Ausnahmen gern § 4 GSpG zu subsummieren gewesen.

Die somit konsenslos angebotenen Ausspielungen waren also als verbotene Aus­spielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG zu qualifizieren gewesen.

 

Eine Ausspielung wird, im Übrigen, nach den Bestimmungen des § 2 Abs 1 Z 1 GSpG auch bereits dann verwirklicht, wenn Glücksspiele von einem Unternehmer - wie im gegenständlichen Fall - angeboten werden, wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Es hätte somit zur hinreichenden Substantiierung des Verdachtes auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes nicht einmal der Testspiele bedurft. Die entsprechenden Entscheidungsgrundlagen sind der belangten Behörde in Form des Aktenvermerks und der Dokumentationen vorgelegt, jedoch von der belangten Behörde nicht gewürdigt worden.

 

Aufgrund dieser Feststellungen lag somit nicht bloß ein hinreichend substantiierter Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes durch fortgesetzten Verstoß gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG vor, sondern - aufgrund der festgestellten, durch Testspiele bestätigten Glücksradfunktion sowie aufgrund des festgestellten Tatzeitraumes - vielmehr bereits auch der Beweis für einen fortgesetzten Verstoß gegen § 52 Abs 1Z 1, erstes und drittes Tatbild, GSpG.

Es war also - entsprechend der ständigen Judikatur des VwGH - zur wirksamen Verhinderung eines weiteren Eingriffs in das Glücksspielmonopol des Bundes die vorläufige Beschlagnahme auszusprechen gewesen.

 

Ob, und allenfalls welche Möglichkeiten sonst noch durch die Benutzung des Eingriffsgegenstandes eröffnet worden wären, war weder Gegenstand der Kontrolle, noch hätten diese Möglichkeiten Einfluss auf die Verfügung der vorläufigen Beschlagnahme nehmen können (VwGH v. 28.06.2011, 2011/17/0068). Die im Zuge einer Kontrolle nach dem GSpG stets zu stellende Frage, ob die Bestimmungen des GSpG eingehalten werden, war aufgrund der vorgefundenen Beweise klar zu verneinen gewesen.

 

Rechtslage:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20.12.1999, Zl. 97/17/0233, festgestellt, dass mit der Beschlagnahme die weitere Begehung eines Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG unterbunden werden soll und die Beschlagnahme zulässig ist, wenn mit dem betreffenden Gegenstand in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde, bzw. wenn ein entsprechender Verdacht vorliegt Für eine fortgesetzte Begehung ist es gem. der ständigen Judikatur des VwGH nicht erforderlich, dass auch der Nachweis über eine [zukünftige] Begehung geführt wird. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass die Maßnahme dazu dienen soll, die weitere Begehung des Verstoßes zu unterbinden, wenn (in der Vergangenheit) fortgesetzt gegen das GSpG verstoßen wurde.

 

Gemäß der ständigen Judikatur des VwGH genügt für die Beschlagnahme als vorläufige Sicherungsmaßnahme der bloße Verdacht, dass eine bestimmte Norm, deren Übertretung mit Verfall sanktioniert ist, übertreten wurde (z.B. VwGH 2007/05/0050 v. 30.04.2009, 2007/05/0217 v. 20.11.2007 oder 2004/05/0106 v. 17.03.2006).

Somit ist die Behörde gehalten, auch bei Vorliegen eines bloßen, wohl aber durch die Kontrollorgane dokumentierten, konkreten Verdachtes der Übertretung des §52 Abs. 1 GSpG einen Beschlagnahmebescheid zu erlassen.

Eine Aufhebung des Beschlagnahmebescheides erforderte im Umkehrschluss daher einen eindeutigen und unzweifelhaften Wegfall sämtlicher Verdachtsmomente, die hinsichtlich des Eingriffes in das Glücksspielmonopol vorgelegen sind.

Gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 2005/17/0223 v. 26.01.2009) hat '...die Behörde bei der Erlassung des Bescheids gemäß § 53 Abs. 3 GSpG nicht zu beurteilen, ob die Kontrollorgane die Beschlagnahme zu Recht vorgenommen haben, sondern hat die Behörde zu entscheiden, ob die vom Organ der öffentlichen Aufsicht vorgenommene Beschlagnahme aufrecht erhalten wird.' Schon aufgrund der Versiegelung des Eingriffsgegenstandes konnte der für die vorläufige Beschlagnahme maßgebliche Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschlagnahme nicht weggefallen gewesen sein.

 

Schließlich besteht keine Rechtsgrundlage für die Aufhebung der vorläufigen Beschlag­nahme durch die belangte Behörde. Die Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme ist - wenn der einer vorläufigen Beschlagnahme zugrunde gelegte Verdacht nicht vollkommen ausgeräumt wurde - nur in Verbindung mit einem die angeordnete Beschlagnahme aufhebenden Bescheid möglich.

Vielmehr ist die Behörde nach den Bestimmungen des § 53 Abs 3 GSpG gehalten, einen Beschlagnahmebescheid zu erlassen (arg.: 'Die Behörde hat'), wenn - wie zweifelsfrei auch im gegenständlichen Fall - der Verdacht auf einen Eingriff in das Glücks­spielmonopol des Bundes vorliegt.

 

Im Hinblick auf die Glücksrad-Funktion des bei der Kontrolle vorgefundenen Eingriffsgegenstandes ist zudem auf den vom VwGH (28.06.2011, 2011/17/0068) - im Zusammenhang mit einem Gerät mit jedenfalls schlüssig nachvollziehbar vergleichbarer Funktionsweise - geprägten Rechtssatz zu verweisen:

'Ausführungen, dass der hier gegebene Automat der Marke 'Fun-Wechsler' eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze erwarb man die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Einwurf eines weiteren Euro den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (fünfsekündiges) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass der Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Da bei Aufleuchten einer Zahl nach Einwurf einer weiteren 1 Euro-Münze der Gewinn in der Höhe zwischen EUR 2,-- und EUR 20,-- zu realisieren ist, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Note oder Zahl) wird vom Apparat selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern das Einwerfen eines weiteren Euro jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels, das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benutzers des Apparates zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.'

 

Die Frage, ob mit dem Eingriffsgegenstand - über die Glücksradfunktion hinaus – tat­sächlich Musikstücke ausgewählt und abgespielt oder auf ein externes Speichermedium heruntergeladen würden, konnte sich somit schon aufgrund der gefestigten Judikatur des VwGH gar nicht stellen.

 

Verfahrensmängel:

Die belangte Behörde hat den von den Kontrollorganen hinreichend substantiiert festgestellten und dokumentierten Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes weder in der einen noch in der anderen Richtung gewürdigt, noch schlüssig nachvollziehbar begründet, weshalb sie den - ihr schriftlich vorliegenden - Verdacht zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung über die Anordnung der Beschlagnahme für vollkommen ausgeräumt erachtet hat, obwohl die Behörde selbst von einem gerechtfertigten Verdacht ausgegangen ist (arg.: 'Aufgrund eines konkreten Verdachtes des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes waren die Organe der Abgabenbehörde daher befugt, die Glücksspielgeräte aus eigener Macht vorläufig gemäß § 53 Abs 2 GSpG in Beschlag zu nehmen').

Durch die unterlassene Würdigung des von der Behörde selbst anerkannten Verdachtes hat die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit einem Verfahrensmangel belastet.

 

Die belangte Behörde hat der Amtspartei gern § 50 Abs 5 GSpG - entgegen den Bestimmungen des § 50 Abs 6 GSpG - vor der Erlassung des bekämpften Bescheides keine Gelegenheit gegeben, eine Stellungnahme zur beabsichtigten Aufhebung der Beschlagnahme abzugeben.

Dadurch hat die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit einem Verfahrens­mangel belastet.

 

Die belangte Behörde hat keinerlei eigene Ermittlungen zur Feststellung des beurtei­lungsrelevanten Sachverhaltes, also zur Verifizierung des 'konkreten Verdachtes' der Finanzpolizei durchgeführt.

Dadurch hat die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit einem Verfahrens­mangel belastet.

 

Die belangte Behörde hat ferner keinerlei Ermittlungen zur Verifizierung der von ihr - ohne schlüssig nachvollziehbare Begründung - bloß angenommenen Vergleichbarkeit des verfahrensgegenständlichen Eingriffsgegenstandes mit einem in dem zitierten Erkenntnis des LVwG Oö. behandelten Gegenstand durchgeführt.

Dadurch hat die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit einem Verfahrens­mangel belastet.

 

Die belangte Behörde hat es zudem unterlassen, eine geeignete Rechtsgrundlage anzu­führen, auf die sie ihre Entscheidung gestützt haben wollte.

Dadurch hat die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit einem Verfahrens­mangel belastet.

 

Rechtswidrigkeiten:

Die belangte Behörde hat - entgegen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 2005/17/0223 v. 26.01.2009) - die vorläufige Beschlagnahme aufgehoben, ohne den ihr hinreichend substantiiert vorgelegten, von ihr anerkannten Verdacht (arg.: 'aufgrund des konkreten Verdachtes des Eingriffes') auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes auch nur annähernd begründet ausgeräumt zu haben.

Die belangte Behörde hat deshalb den bekämpften Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet.

Die belangte Behörde hat - entgegen der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH v. 20.12.1999, ZI. 97/17/0233) - trotz des hinreichend substantiiert vorliegenden Verdachtes auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes die vorläufige Beschlagnahme aufgehoben, weil „...das Oö. Landesverwaltungsgericht [...] mit Erkenntnis vom 30.7.2014 [...] die Beschlagnahme eines baugleichen Gerätes der Type 'Afric2Go' aufgehoben...' hatte, ohne jedoch selbst durch entsprechende Ermittlungen die Vergleichbarkeit der Geräte verifiziert, und ohne die Abweichung der zitierten Entscheidung von der Spruchpraxis des VwGH erkannt und entsprechend argumentiert zu haben.

Die belangte Behörde hat diesbezügliche eigene Ermittlungen zur Feststellung des materiell wahren Sachverhalts schlicht unterlassen, obwohl sie selbst lediglich von einem 'baugleichen' Gegenstand ausgegangen ist, der einer bestimmten Geräte-Type zuzuordnen gewesen wäre. Der Hinweis auf 'Baugleichheit' besagt nämlich bloß, dass ein Gegenstand einem anderen aufgrund seiner äußeren Erscheinungsform gleicht; über die allenfalls gleichen Gerätefunktionen oder über eine vergleichbare Software-Ausstattung wird mit dem Wort 'baugleich' jedenfalls keine verfahrenstaugliche Aussage getroffen. Mit dem Hinweis auf ein Gerät 'der Type 'Afric2Go' nimmt die belangte Behörde bloß auf eine bestimmte Gruppe von Geräten Bezug, keinesfalls jedoch auf ein hinreichend konkretisiertes Gerät.

Durch die Zugrundelegung eines nicht hinreichend konkretisierten Sachverhaltes hat die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet.

 

Zudem hat die belangte Behörde übersehen, dass - wie im gegenständlichen Fall jedenfalls zutreffend - aufgrund der gefestigten Judikatur des VwGH die übrigen Eigen­schaften eines Eingriffsgegenstandes unbeachtlich zu blieben haben, wenn der Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes auch bloß nur aufgrund einer von mehreren Gerätefunktionen hinreichend substantiiert vorliegt.

Im gegenständlichen Fall liegt aber nicht bloß ein Verdacht, sondern bereits der Beweis für eine fortgesetzte Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 Z 1, erstes und drittes Tatbild, GSpG vor.

Dennoch hat die belangte Behörde 'aufgrund der Beschreibung' dem bekämpften Bescheid eine von der Judikatur des VwGH offenkundig abweichende Entscheidung des LVwG Oö. zugrunde gelegt. Die belangte Behörde hätte jedoch vielmehr, gerade aufgrund der Beschreibung der Gerätefunktion durch die Finanzpolizei, erkennen müssen, dass die Beurteilung des vermeintlich vergleichbaren Gegenstandes durch das LVwG Oö. auf der Grundlage einer völlig anders gewichteten Beschreibung beruhte, nämlich abweichend von der Gewichtung des VwGH.

Deshalb hätte die vermeintliche Vergleichbarkeit der Gegenstände 'aufgrund der Beschreibung' nicht einmal ansatzweise angenommen werden dürfen.

 

Durch die Würdigung einer von der höchstgerichtlichen Judikatur des VwGH offenkundig abweichenden Entscheidung des LVwG Oö. als zutreffendes Argument für die Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme eines aufgrund seiner dokumentierten Funktionsweise zweifelsfrei als elektronisches Glücksrad zu qualifizierenden Eingriffsgegenstandes in das Glücksspielmonopol des Bundes, obwohl die belangte Behörde zudem selbst den konkreten Verdacht der Finanzpolizei erkannt hatte (arg.: 'aufgrund des konkreten Verdachtes'), hat die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet.

 

Die belangte Behörde hat - entgegen der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH v. 10.05.2010, 2009/17/0202) - das aufgrund der festgestellten Parameter bereits objektiv als 'sonstiger Eingriffsgegenstand' im Sinne des § 53 Abs 1 GSpG zu qualifizierende Glücksspielgerät nicht beschlagnahmt. Die belangte Behörde hat nicht die nach dem GSpG beurteilungsrelevanten Tatsachenfeststellungen (arg.: 'elektronisches Glücksrad mit Vervielfachungsfaktor') ihrer Entscheidung zugrunde gelegt, sondern vielmehr aktenwidrig, bloß die Bezeichnung des Gerätes sowie sonstige, unbeachtliche Geräteeigenschaften. Die belangte Behörde hat es zudem unterlassen, ihre offenkundigen Zweifel an der dokumentierten Eigenschaft des vorläufig beschlagnahmten Gegenstandes als elektronisches Glücksrad, durch Feststellung des materiell wahren Sachverhaltes zu verifizieren oder zu verwerfen.

Damit hat die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet.

 

Die belangte Behörde hat - unter Missachtung der Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofes (VwGH 2007/05/0050 v. 30.04.2009, 2007/05/0217 v. 20.11.2007 oder 2004/05/0106 v. 17.03.2006) - übersehen, dass bereits der hier hinreichend substantiiert vorliegende Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes für die Anordnung der Beschlagnahme genügt.

Die Behörde hat vielmehr bloß die Tatsache als Argument für die Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme gebraucht, dass die Beschlagnahme eines 'baugleichen' Gerätes vom LVwG Oö. aufgehoben worden ist.

Abgesehen davon, dass - mangels entsprechender eigener Ermittlungen - lediglich von einer Namensgleichheit der Geräte gesichert ausgegangen werden kann, hat die belangte Behörde übersehen, dass das LVwG Oö. seiner Beurteilung bloß eine von mehreren, der mit dem Gegenstand ermöglichten Funktionen zugrunde gelegt hatte.

Das LVwG Oö. hat seine Entscheidung '...in Anlehnung an die Rechtsansicht der dem Finanzministerium zurechenbaren Stabstelle der Finanzpolizei...' getroffen, jedoch offenkundig übersehen, dass die Rechtsmeinung der Geschäftsleitung der Finanzpolizei bloß unter der Voraussetzung zutreffend gewesen wäre, dass das Gerät mit der Bezeichnung „afric2go" entsprechend dem der Geschäftsleitung vorgelegten Gutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Glücksspielangelegenheiten, F.M., betrieben wird.

Tatsächlich wurde jedoch weder das der zitierten Entscheidung des LVwG Oö. zugrundeliegende Gerät, noch das hier verfahrensgegenständliche Gerät entsprechend den Beschreibungen des Gutachters betrieben.

Nach Ansicht des Gutachters würde nämlich aus technischer Sicht bloß dann kein Einsatz für ein Glücksspiel (Beleuchtungsumlauf) geleitstet werden, wenn die aufgrund der Glücksradfunktion erzielten Gewinne für den Kauf weiterer Musiktitel verwendet werden. Der Sachverständige führt in seinem Gutachten im Abschnitt '3.4 Bonusspiel' ausdrücklich aus, dass beim Kauf von Musikstücken eine Zufallsgeneratorentscheidung „...für den Kunden [...] einen Bonus von weiteren [...] Liedern bewirken kann...'.

Unter '3.6 Rückgabe des Kreditguthabens' führt der Sachverständige weiter aus, dass „...eine eventuell verbleibende Summe am Kreditguthaben [...] rückerstattet...' werde. Nach den Regeln der deutschen Sprache kann dem Kunden - naturgemäß - nur jener Betrag rückerstattet werden, der von dem zuvor vom Kunden eingegebenen, im Kredit-Display ausgewiesenen Guthaben noch übrig geblieben ist.

Somit können also - jedermann schlüssig nachvollziehbar - die für '...weitere Musikstücke...' allenfalls dazu gewonnenen Beträge nicht rückerstatten: werden, sondern ausschließlich bloß für die Konsumation der allenfalls als Bonus gewonnen Musikstücke verwendet werden, damit das Gerät der Beschreibung des Gutachters entspricht. Andernfalls würden die Einsätze für jeden Beleuchtungsumlauf, mit dem die in der Folge ausbezahlten Gewinne erzielt worden waren, als Einsätze für ein Glücksspiel zu qualifizieren sein, nicht aber als vom Kunden entrichtetes Entgelt für den Kauf von Musikstücken.

 

Entgegen der nach Ansicht des Gutachters und der Geschäftsleitung der Finanzpolizei nach dem GSpG zulässigen Betriebsweise, wurden die bei dem verfahrensgegen­ständlichen Glücksrad erzielten Spielgewinne dem Spielguthaben zugeschrieben, welches aber jederzeit auf Wunsch des Spielers ausbezahlt wurde.

 

Somit waren die erzielten Gewinne - entgegen dem Gutachten - keinesfalls zwingend (arg.: 'Bonus von weiteren Liedern') dazu bestimmt gewesen, für den Ankauf weiterer Musiktitel verwendet zu werden, sondern stellten vielmehr den tatsächlichen Grund für die Benützung dieses Eingriffsgegenstandes durch Spieler dar, nämlich die Durchführung von Glücksspielen.

 

Zudem waren bei sämtlichen bislang vorgefundenen 'afric2go' keinerlei Vorkehrungen festzustellen gewesen, welche einerseits bloß die Speicherung von Musiktitel gewähr­leisten würden, und andererseits die weitere Benützung des Gerätes für den Fall unterbunden hätten, dass nach dem Kauf von sämtlichen angebotenen Musiktitel noch weitere den Beleuchtungsumlauf auslösende Spielhandlungen vorgenommen werden. Nachdem sich die Einschätzung des LVwG Oö. bezüglich des Einsatzes von € 1,- nur auf das Speichern von Musiktiteln auf externen Speichermedien als 'angemessenes Wertäquivalent' bezogen haben konnte, muss nämlich jede über die für das Speichern der insgesamt angebotenen Musiktitel erforderliche Zeit hinausgehende Benützung des Gerätes jedenfalls als nicht gutachtenkonforme Nutzung qualifiziert werden. Im Hinblick auf die pro Titel bloß wenige Sekunden dauernden Speichervorgänge, wäre die gutachtenkonforme Nutzungszeit jedenfalls bald abgelaufen.

Aus diesem Grund waren sowohl die zitierte Entscheidung des LVwG Oö., als auch die bekämpfte Entscheidung der belangten Behörde, bloß auf unzutreffenden Vermutungen, nicht aber auf entsprechenden eigenen Ermittlungen, oder auf dem ohnehin vorliegenden, von der Finanzpolizei angezeigten Sachverhalt aufgebaut worden.

Die belangte Behörde hat ferner offenkundig übersehen, dass den Organen der Finanzpolizei jedenfalls die Rechtsmeinung der Geschäftsleitung bekannt war, und gerade aus diesem Grund die verfahrensgegenständliche vorläufige Beschlagnahme aufgrund des durch die beschriebene Gerätefunktion hinreichend substantiiert vorliegenden Verdachtes auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes ausgesprochen worden war. Durch diese offenkundige Fehleinschätzung der Sach- und Rechtslage hat die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit Rechtswidrigkeit behaftet.

 

Zur zitierten Ansicht, '...zumal nachweislich zumindest ein USB-Stick vorhanden war, wurde dem Kunden damit zweifelsfrei die Möglichkeit geboten, diesen gegen eine rückerstattbare Einsatzgebühr zu nutzen, um die erworbenen digitalen Musikstücke zu speichern...', ist, im Übrigen, bloß festzuhalten, dass allenfalls nur jenen, von den Problemen im Zusammenhang mit PC und externen Speichermedien sowie der Gefahr der Übertragung von Schad-Software bislang völlig unberührt gebliebenen Menschen ernsthaft zugemutet werden könnte, eine derartige Verwendungsmöglichkeit für denkmöglich zu erachten oder gar tatsächlich zu nutzen!

 

Die belangte Behörde hat nicht dargelegt, weshalb der festgestellte Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes nicht mehr vorliegen sollte. Die belangte Behörde führt bloß aus, dass '„...aufgrund der Beschreibung der Finanzpolizei [...] für die Behörde an der Gleichartigkeit der Funktion und Ausstattung des verfahrens­gegenständlichen Gerätes mit jenem im o. a. Beschwerdefall dargestellten Gerät kein Zweifel...' bestünde. Eine auch nur annähernde Beschreibung der vermeintlichen Vergleichbarkeitskriterien fehlt jedoch.

Die Annahme, '...die Feststellungen im Aktenvermerk der Finanzpolizei, wonach durch die Außerbetriebnahme der Lautsprecher mittels USB-Stick das Gerät nicht mehr als Musikbox betrieben werde, reichen für den bloßen Verdacht einer verbotenen Ausspielung [...] hingegen nicht aus, zumal [...] für den automatischen Beleuchtungsumlauf [...] kein Einsatz mehr geleistet wird...', stellt bloß eine Behauptung dar, nicht aber eine Begründung für den vermeintlichen Wegfall des - von der Behörde anerkannt - vorliegenden Verdachtes. Wenn der Glücksspielveranstalter den Betrieb des Gerätes damit rechtfertigt, dass er bloß eine Musikbox betreibt, dann ist die vorsätzliche Stilllegung der Musikbox-Funktion durch Ausschalten der Lautsprecher durch den Veranstalter oder durch den Lokalinhaber - das Einstecken eines USB-Sticks schaltet nämlich die Lautsprecher aus - wohl Beweis genug dafür, dass eine Musikbox gerade nicht betrieben werden soll.

Weshalb die belangte Behörde, in Kenntnis der übrigen Feststellungen und Beschreibungen der Finanzpolizei vermeint, aus diesem Verhalten des Glücksspiel­veranstalters würde kein Grund für den 'bloßen Verdacht' auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes resultieren, bleibt offen.

Zudem findet der Beleuchtungsumlauf bei diesem Gerät nicht automatisch, sondern aufgrund einer Tastenbetätigung statt.

Mit der Feststellung, dass '...die Musikauswahl und der optionale Erwerb eines Titels in digitaler Form (nach wie vor) im Vordergrund steht...', verkennt die Behörde, dass nach den Bestimmungen des GSpG sowie nach der ständigen Judikatur des VwGH, im Zusammenhang mit dem Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes, nicht die allenfalls auch vorhandenen vordergründigen Verwendungszwecke eines Gerätes zu beurteilen sind, sondern ausschließlich die festgestellte Tatsache, dass mit dem Eingriffsgegenstand verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG ermöglicht werden, an denen vom Inland aus teilgenommen werden kann.

In einem solchen Fall muss jede, allenfalls auch sonst noch mögliche andere Benutzungsform eines Gegenstandes schlicht unbeachtlich bleiben.

 

Die belangte Behörde hat es also geflissentlich unterlassen, schlüssig nachvollziehbare Argumente anzuführen, weshalb der zweifelsfrei hinreichend begründet vorliegende Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung vollständig ausgeräumt gewesen wäre.

Damit hat die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet.

 

Die belangte Behörde hat ihrer Entscheidung die Bestimmungen des § 53 Abs 2 und 3 GSpG zugrunde gelegt. § 52 Abs 2 GSpG normiert jedoch bloß das Recht der Organe der öffentlichen Aufsicht, die in Abs 1 genannten Gegenstände unter bestimmten Voraus­setzungen aus eigener Macht vorläufig zu beschlagnahmen. Nach den Bestimmungen des § 53 Abs 3 GSpG wird die Behörde gehalten, in den Fällen des Abs 2 die Beschlagnahme gegen den Glücksspielveranstalter, den Glücksspielinhaber und den Geräteeigentümer zu erlassen.

Die Voraussetzungen für eine Entscheidung, oder auch nur die Möglichkeit, eine von den Organen der öffentlichen Aufsicht nach den Voraussetzungen des Abs 2 ausgesprochene vorläufige Beschlagnahme aufzuheben, kann der zitierten Rechtsnorm nicht entnommen werden.

Die belangte Behörde hat also die vorläufige Beschlagnahme ohne Rechtsgrundlage aufgehoben.

Dadurch hat die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet.

 

Abschließend sei noch darauf hingewiesen, dass das LVwG Salzburg mit Entscheidung vom 27.01.2014, LVwG-10/8/3-2014, gerade die Beschlagnahme von zwei, mit dem gegenständlichen Gerät aufgrund der im Zuge der Kontrolle festgestellten Spielablauf­übereinstimmungen zweifelsfrei identischen elektronischen Glücksrädern mit der Bezeich­nung 'afric2go' angeordnet hat.

 

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen wird die Aufhebung des bekämpften Bescheides, und in der Sache selbst die Anordnung der Beschlagnahme des verfahrens­gegenständlichen Eingriffsgegenstandes beantragt."

 

 

I.3. Mit Schreiben vom 3. März 2015 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere in die im Akt einliegende Dokumentation und durch Einsichtnahme in das Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F.M. vom 11. Februar 2013, das Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Mag. M.S. vom
8. August 2013 sowie in den E-Mail-Verkehr des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales (Verwaltungspolizei), mit der Stabsstelle Finanzpolizei im Finanzministerium.

 

I.4.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:

 

Zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle am 14. Jänner 2015 im Lokal "S. S." in G., x, wurde das gegen­ständliche Gerät betriebsbereit vorgefunden. Im Zuge des behördlichen Verfahrens hat sich Herr G.M. als Eigentümer des Geräts deklariert. Der Bf ist Amtspartei iSd § 50 Abs. 5 GSpG. Das Gerät war von etwa Jänner 2013 bis zum Tag der Beschlagnahme im gegenständlichen Lokal aufgestellt. Für dieses Gerät "Afric2Go" stand im Lokal jedenfalls ein USB-Stick zum Downloaden der Musiktitel zur Verfügung.

 

Beim gegenständlichen Gerät mit der Gehäusebezeichnung "Afric2go" handelt es sich um ein Gerät, welches unter anderem für Geldwechselzwecke verwendet werden kann. Auf dem Gerät befinden sich eine rote und eine grüne Taste. Mittels Drücken der grünen Taste kann zunächst zwischen Stufe 1 und 2 gewechselt werden. Durch Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknoteneinzug kommt es zur Anzeige eines entsprechenden Guthabens auf dem Kreditdisplay. Abhängig vom gewählten Multiplikator (der gewählten Stufe) können in weiterer Folge durch Drücken der roten Taste 1 oder 2 (je nach Stufe) Lieder am Automaten angehört oder auf einen USB-Stick kopiert werden, wobei im Falle des Downloads der Kunde das Recht zur nicht gewerblichen Verwendung im privaten Rahmen erwirbt. Wird die rote Taste bei Stufe 1 gedrückt, so verringert sich der Kreditstand um einen Euro, bei gewählter Stufe 2 verringert sich der Kreditstand um zwei Euro.

 

Während des Anhörens oder Kopierens der Musik, also bereits aufgrund des Drückens der roten Taste, kommt es automatisch zur Aktivierung eines zufalls­abhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem der Beleuchtungsumlauf in den Zahlenfeldern in der Gerätemitte ausgelöst wird. Die Aktivierung dieses Bonus­systems erfordert keine zusätzliche vermögenswerte Leistung.

Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet bleibt, bleibt ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches dem Kredit zugezählt werden kann. Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglicht in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2/4/6/8 oder 20, in Stufe 2 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in doppelter Höhe. Durch Drücken der grünen Taste kann der Kredit inklusive eines allfällig erzielten Bonus ausgeworfen werden.

 

Laut den Feststellungen der Finanzpolizei war der jeweils abgespielte Musiktitel nicht hörbar, da ein am Gerät angesteckter USB-Stick dies verhindert hat. Erst nach Abziehen dieses USB-Sticks war Musik hörbar und wurde weiters festge­stellt, dass Musiktitel auf das Speichermedium geladen worden sind.  

 

In einem an die A GmbH gerichteten Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 7. März 2013 wird mitgeteilt, dass nach "telefonischer Rücksprache und eingeholter Stellungnahme […] vom Bundesministerium für Finanzen […] mitgeteilt [wurde], dass der Automat afric2go, unter der Voraussetzung, dass diese Automaten so wie in den vorgelegten Sachverständigengutachten betrieben werden, als Musikautomaten (Musicbox) einzustufen sind."

 

Der festgestellte Spielablauf stimmt mit der Beschreibung im Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F.M. vom 11. Februar 2013 überein.

 

Im E-Mail-Verkehr des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales (Verwaltungspolizei), mit der Stabsstelle Finanzpolizei im Finanz­ministerium hat der Leiter der Stabsstelle Finanzpolizei im Finanzministerium mit E-Mail vom 28. Februar 2013 mitgeteilt, dass das Gerät mit der Bezeichnung "afric2go" als Musikautomat einzustufen sei, wenn es so wie im aktenkundigen Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F.M. vom
11. Februar 2013 (Basisgutachten) betrieben wird.

 

Nach diesem Basisgutachten liegt beim "afric2go" ein mehrstufiger Dienst­leistungsautomat vor. Er kann als Geldwechsler oder als Musikautomat ver­wendet werden. Im Gerät sind 121 nummerierte Titel afrikanischer Musik gespeichert, an denen die a GmbH die Rechte zur Veröffentlichung hat und die periodisch erneuert werden, um laufend ein attraktives Musikprogramm zu bieten. Die Musiktitel werden in akzeptabler Qualität abgespielt, dauern drei bis fünf Minuten und können nicht unterbrochen oder abgebrochen werden. Folgender Ablauf der wesentlichen Funktionen wird im Gutachten beschrieben:

 

Durch die Betätigung der grünen "Rückgabe/Wählen" Taste kann die Stufe 1 (ein Lied) oder Stufe 2 (zwei Lieder) gewählt werden. Mittels Münzeingabe oder des Banknoteneinzuges muss ein Guthaben auf dem Kreditdisplay hergestellt werden. Durch Drücken der roten "Musik kopieren/hören"-Taste können die Musiktitel gespielt werden. Der Preis für ein Musikstück beträgt je 1 Euro. Zur Auswahl können die im Gerät gespeicherten Musiktitel, die im linken Display am Gerät angezeigt werden, durch kurzes Drücken der roten "Musik hören/kopieren"-Taste hintereinander, aufgerufen werden und danach ist die Wahl durch langes Drücken dieser Taste zu bestätigen. Bei Stufe 2 erfolgt die Auswahl der Musiktitel analog in zwei Stufen. Dies stellt auch die Auswahl des Einsatzes von 1 Euro oder 2 Euro dar.

 

Abhängig von der gewählten Stufe (Multiplikator) können in weiterer Folge 1 oder 2 Lieder angehört werden. Alternativ besteht die Möglichkeit zum Download der Musikstücke (als mp3-Datei) mit einem USB-Stick, der zu Beginn am USB 2.0-Steckplatz unter dem Display zur Liederanzeige angesteckt werden muss. In diesem Fall erfolgt ein Download auf den USB-Stick durch Drücken der roten "Musik hören/kopieren"–Taste.

 

Mit dem jeweiligen Drücken der roten Taste zum Abspielen oder Kopieren eines Musiktitels wird ein Zufallsgenerator aktiviert, der zu einem vom Spieler nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlauf führt, wobei ein allfällig erlangter Bonus durch Aufleuchten eines entsprechenden Zahlensymbolfeldes (2/4/6/8/20) sowie der Displayanzeige "Rabatt" mit Angabe der Zahl im Anzeigedisplay für Musiktitel ersichtlich ist. Durch Drücken einer beliebigen Taste wird der angezeigte "Rabatt" dem Kredit zugezählt.

 

Ein Kreditguthaben inklusive eines allfällig erzielten "Rabattes" kann jederzeit durch Drücken der grünen "Rückgabe/Wählen"-Taste in Münzen und durch Drücken der orangen Wechseltaste in 10 Euro-Banknoten ausgeworfen werden.

 

Nach der schlüssigen Ansicht des Gutachters handelt es sich um einen Dienst­leistungsautomat für Geldwechselzwecke und zur Musikunterhaltung bzw. für den Musikdownload gegen Entgelt. Das im Modus Musikunterhaltung integrierte zufallsabhängige Gewinnspiel erfordert keine zusätzliche vermögenswerte Leistung, weshalb keine Verlustsituation beim Kunden eintreten kann, der für einen Euro jeweils ein Musikstück erhält.

 

In der Beschwerde des Bf wird vorgebracht, dass am Gerät ein USB-Stick angesteckt war. Durch das Anstecken des USB-Sticks und dem damit erfolgten Downloaden eines Musiktitels wird der an der linken Gehäuseseite angebrachte kleine Lautsprecher gleichzeitig deaktiviert. Die Finanzpolizei bestätigt mit diesen Ausführungen, dass ein Download der Musiktitel auf einem angesteckten USB-Stick möglich war.

Schon aus der Wahrnehmung der Finanzpolizei steht fest, dass zumindest ein USB-Stick zum Downloaden der Musiktitel vorhanden war.

 

Zumal damit zumindest ein USB-Stick vorhanden war, wurde den Kunden damit zweifelsfrei die Möglichkeit geboten, diesen zu nutzen, um die erworbenen digitalen Musikstücke zu speichern. Dass der am Gerät vorgefundene USB-Stick tatsächlich dazu verwendet wurde, erworbene Lieder zu speichern, beweist die Tatsache, dass nach den Erhebungen der Finanzpolizei durch das Anbringen des USB-Sticks beim Herunterladen der Musiktitel der am Gerät angebrachte Lautsprecher deaktiviert wurde. Ungeachtet dessen erwirbt der Kunde jedenfalls die Berechtigung, das gekaufte Lied zu speichern. Der zu leistende Betrag von einem Euro pro Lied entspricht – dem Gutachten von Mag. S. zufolge – jedenfalls dem marktüblichen Wert.

 

Die Ausführungen in der Beschwerde des Bf, dass wegen des permanent angesteckten USB-Sticks der Lautsprecher dauerhaft außer Kraft gesetzt wurde und das Gerät deshalb nicht als Musikbox betrieben werde, gehen deshalb ins Leere.

 

Aufgrund der Beschreibung der Finanzpolizei, insbesondere des Aktenvermerks und der Dokumentation des Testspiels vom 24. Juli 2014 sowie den Aus­führungen in der Beschwerde des Bf vom 9. März 2015, besteht an der Gleichartigkeit der Funktion und Ausstattung des verfahrensgegenständlichen Geräts mit jenen im zitierten Basisgutachten dargestellten Geräten mit der Gehäusebezeichnung "afric2go" kein Zweifel.

 

Dem E-Mail-Verkehr der IKD (Verwaltungspolizei) mit der Stabsstelle Finanz­polizei ist ein weiteres Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Mag. M.D.S. vom 8. August 2013 zu entnehmen. Darin wird die Frage behandelt, ob der Verkauf eines Musikstückes in digitaler Form (mp3-Dateien) zum Preis von 1 Euro an Endkonsumenten als marktüblich anzusehen ist. Nach Auswertung der Angebote von fünf Musikhändlern im Internet ergaben sich meist Preise von 0,99 oder 1,29 Euro pro Musiktitel. Die Preise ver­schiedener Musikgenres unterscheiden sich dabei im Allgemeinen nicht. Kürzlich erschienene und populäre Musiktitel seien tendenziell etwas teurer. Im Ergebnis hielt der Gutachter den Verkauf eines Musiktitels in digitaler Form an den Endkonsumenten um 1 Euro für marktüblich, was – insbesondere aufgrund der Auswertung der Angebote von mehreren Musikhändlern im Internet – plausibel erscheint.

 

I.4.2. Diese Feststellungen ergeben sich aus dem schlüssigen und nachvollziehbaren Aktenvermerk der Finanzpolizei samt Dokumentation der Probespiele mit Fotoaufnahmen, der Anzeige und den Angaben von Herrn H.S. in der Niederschrift vom 14. Jänner 2015.

 

I.5.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I 13/2014) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfs­mitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücks­spielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungs­übertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

 

§ 52 Abs. 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwal­tungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB ver­wirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

I.5.2. Betreffend des gegenständlichen Geräts "Afric2Go" ist zu schließen, dass durch die Möglichkeit des Herunterladens der Musikstücke auf einen USB-Stick, welcher im Lokal vorhanden war, in Summe gesehen für die Leistung von 1 Euro ein Wertäquivalent vorhanden ist und daher eine Einsatzleistung iSd GSpG nicht vorliegt. Der Kunde konnte vielmehr vergleichbar mit gängigen sonstigen "Downloadportalen" (iTunes, A. etc.) Musik erwerben und diese auch für nichtgewerbliche Zwecke weiter verwenden. Für den gleichläufig erfolgten Lichterkranzlauf war vom Kunden kein weiterer Einsatz mehr zu leisten. Insofern ist in Anlehnung an die Rechtsansicht der dem Finanzministerium zurechenbaren Stabsstelle der Finanzpolizei davon auszugehen, dass keine Ausspielungen iSd
§ 2 GSpG stattgefunden haben.

Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass allenfalls nur jenen Personen, die bislang von Problemen im Zusammenhang mit PC und externen Speichermedien sowie der Gefahr der Übertragung von Schad-Software völlig unberührt geblieben sind, ernsthaft zugemutet werden könne, eine derartige Verwendungs­möglichkeit (Anm: Herunterladen auf einen zur Verfügung gestellten Speicherstick) für denkmöglich zu erachten oder gar zu nutzen, ist entgegen­zuhalten, dass es für die Beurteilung, ob mit dem ggst. Gerät verbotene Ausspielungen stattgefunden haben oder nicht, auf die Möglichkeit der Speicherung von Musikstücken auf einem Stick ankommt, um die privat nutzen zu können. Ob von dieser Möglichkeit tatsächlich Gebrauch gemacht wird und wenn ja, ob mit einem zur Verfügung gestellten Speicherstick oder einem eigenen mitgebrachten Stick, ist für die Beurteilung ohne Belang. Auf die Möglichkeit der Nutzung eines Software-Prüfprogramms wird der Vollständigkeit halber hingewiesen.

 

Aus diesem Grund war die behördliche Aufhebung der Beschlagnahme des Geräts zu bestätigen und die diesbezügliche Beschwerde abzuweisen.

 

 

Zu II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Beschlagnahme von Glücks­spielgeräten ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Süß