LVwG-410563/3/FP

Linz, 13.04.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Pohl über die Beschwerde des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Dragonerstraße 31, 4601 Wels, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 10. Februar 2015, Zl. Pol96-14-2015, (mitbeteiligte Partei: B.H. KG) wegen der Beschlagnahme eines Glücksspielgeräts nach dem Glücksspielgesetz

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom
10. Februar 2015, Zl. Pol96-14-2015, der sowohl der beschwerdeführenden Partei (Bf) als auch der B.H. KG zugestellt wurde, wurde die Beschlagnahme des oben näher bezeichneten Gerätes „afric2go“ aufgehoben. Die Behörde begründete ihren Bescheid im Wesentlichen damit, dass der Verdacht eines Verstoßes gegen § 53 Abs 1 GSpG nicht gegeben war. Insbesondere verwies die belangte Behörde auf die bisherige landesverwaltungsgerichtliche Judikatur und ging davon aus, dass der Leistung von 1 Euro ein angemessenes Wertäquivalent gegenüber stand.

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde des Finanzamtes Grieskirchen Wels. Dieser wurde wie folgt begründet:

„Sachverhalt:

Im Zuge der am 13.01.2015 im Gastlokal „T.", x, x, von der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle nach dem GSpG wurde, unter anderem, der verfahrensgegenständliche Eingriffsgegenstand in das Glücksspielmonopol des Bundes vorgefunden, dokumentiert und mit einer Finanzamtskennzahl versehen. Der Eingriffsgegenstand bestand im Wesentlichen aus einem Gehäuse an dessen Frontseite die durch die eingebaute Software ermöglichte Glücksradfunktion graphisch angedeutet und bei Spieldurchführung in Form eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand gezeigt wurde.

Über die Geldeingabevorrichtungen konnte das gewünschte Spielguthaben vorgelegt, und durch Tastenbetätigung der gewünschte Einsatzbetrag vorgewählt werden. Mit jeder Auslösung des Spieles durch Tastenbetätigung wurde gleichzeitig vom Spielguthaben der gewählte Einsatzbetrag abgezogen und der Beleuchtungsumlauf ausgelöst, der stets mit der ausschließlich zufallsbestimmten Beleuchtung eines der mit Musiknoten oder Geldbeträgen beschrifteten, an der Gerätefrontseite kreisförmig angeordneten Felder des jedenfalls rudimentär erkennbaren Glücksrades endete .

Erzielte Gewinne wurden automatisch dem Spielguthaben gut geschrieben.

Ein den Spielablauf am Glücksrad beeinflussender Zusammenhang zwischen der kontinuierlich hintereinander möglichen Spielauslösung und einer allfälligen, mindestens zwei Minuten dauernden Wiedergabe oder mit der Speicherung von Musiktitel bestand somit -schlüssig nachvollziehbar - nicht.

Dieser Beleuchtungsumlauf konnte somit, unabhängig von den sonstigen mit dem Gerät ausführbaren Funktionen, mit jeder Tastenbetätigung unmittelbar sofort, also unmittelbar nach jeder einzelnen Entscheidung über den Spielerfolg erneut ausgelöst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis erfolgte ausschließlich zufallsabhängig. Die mit dem Eingriffsgegenstand ermöglichten Spiele waren also als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren gewesen.

Für die Teilnahme an den mit dem Eingriffsgegenstand von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 GSpG angebotenen Glücksspielen in Form eines elektronischen Glücksrades war eine vermögenswerte Leistung zu erbringen gewesen, und wurden vom Glücksspielveranstalter in den Gewinnfeldern des Glücksrades Vermögenswerte Leistungen in Aussicht gestellt.

Es lagen somit sämtliche, eine Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG kennzeichnenden Kriterien erfüllt vor.

Eine Konzession oder Bewilligung für die Veranstaltung der gegenständlichen Ausspielungen ist nach den Bestimmungen des GSpG nicht vorgesehen, wurde demnach also bei der Kontrolle weder vorgewiesen, noch wurde der Bestand einer aufrechten Konzession oder Bewilligung auch nur behauptet. Die Ausspielungen waren auch nicht unter die Ausnahmen gern § 4 GSpG zu subsummieren gewesen.

Die somit konsenslos angebotenen Ausspielungen waren also als verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG zu qualifizieren gewesen.

Eine Ausspielung wird, im Übrigen, nach den Bestimmungen des § 2 Abs 1 Z 1 GSpG auch bereits dann verwirklicht, wenn Glücksspiele von einem Unternehmer - wie im gegenständlichen Fall - angeboten werden, wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Es hätte somit zur hinreichenden Substantiierung des Verdachtes auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes nicht einmal der Testspiele bedurft. Die entsprechenden Entscheidungsgrundlagen sind der belangten Behörde in Form des Aktenvermerks und der Dokumentationen vorgelegt, jedoch von der belangten Behörde nicht gewürdigt worden.

Aufgrund dieser Feststellungen lag somit nicht bloß ein hinreichend substantiierter Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes durch fortgesetzten Verstoß gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG vor, sondern - aufgrund der festgestellten, durch Testspiele bestätigten Glücksradfunktion sowie aufgrund des festgestellten Tatzeitraumes - vielmehr bereits auch der Beweis für einen fortgesetzten Verstoß gegen § 52 Abs 1Z 1, erstes und drittes Tatbild, GSpG.

Es war also - entsprechend der ständigen Judikatur des VwGH - zur wirksamen Verhinderung eines weiteren Eingriffs in das Glücksspielmonopol des Bundes die vorläufige Beschlagnahme auszusprechen gewesen.

Ob, und allenfalls welche Möglichkeiten sonst noch durch die Benutzung des Eingriffsgegenstandes eröffnet worden wären, war weder Gegenstand der Kontrolle, noch hätten diese Möglichkeiten Einfluss auf die Verfügung der vorläufigen Beschlagnahme nehmen können (VwGH v. 28.06.2011, 2011/17/0068). Die im Zuge einer Kontrolle nach dem GSpG stets zu stellende Frage, ob die Bestimmungen des GSpG eingehalten werden, war aufgrund der vorgefundenen Beweise klar zu verneinen gewesen.

Rechtslage:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20.12.1999, Zl. 97/17/0233, festgestellt, dass mit der Beschlagnahme die weitere Begehung eines Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG unterbunden werden soll und die Beschlagnahme zulässig ist, wenn mit dem betreffenden Gegenstand in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde, bzw. wenn ein entsprechender Verdacht vorliegt. Für eine fortgesetzte Begehung ist es gem. der ständigen Judikatur des VwGH nicht erforderlich, dass auch der Nachweis über eine [zukünftige] Begehung geführt wird. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass die Maßnahme dazu dienen soll, die weitere Begehung des Verstoßes zu unterbinden, wenn (in der Vergangenheit) fortgesetzt gegen das GSpG verstoßen wurde.

Gemäß der ständigen Judikatur des VwGH genügt für die Beschlagnahme als vorläufige Sicherungsmaßnahme der bloße Verdacht, dass eine bestimmte Norm, deren Übertretung mit Verfall sanktioniert ist, übertreten wurde (z.B. VwGH 2007/05/0050 v. 30.04.2009, 2007/05/0217 v. 20.11.2007 oder 2004/05/0106 v. 17.03.2006).

Somit ist die Behörde gehalten, auch bei Vorliegen eines bloßen, wohl aber durch die Kontrollorgane dokumentierten_,konkreten Verdachtes der Übertretung des § 52 Abs. 1 GSpG einen Beschlagnahmebescheid zu erlassen.

Eine Aufhebung des Beschlagnahmebescheides erforderte im Umkehrschluss daher einen eindeutigen und unzweifelhaften Wegfall sämtlicher Verdachtsmomente, die hinsichtlich des Eingriffes in das Glücksspielmonopol vorgelegen sind.

Gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 2005/17/0223 v. 26.01.2009) hat „...die Behörde bei der Erlassung des Bescheids gemäß § 53 Abs. 3 GSpG nicht zu beurteilen, ob die Kontrollorgane die Beschlagnahme zu Recht vorgenommen haben, sondern hat die Behörde zu entscheiden, ob die vom Organ der öffentlichen Aufsicht vorgenommene Beschlagnahme aufrecht erhalten wird." Schon aufgrund der Versiegelung des Eingriffsgegenstandes konnte der für die vorläufige Beschlagnahme maßgebliche Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschlagnahme nicht weggefallen gewesen sein.

Schließlich besteht keine Rechtsgrundlage für die Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme durch die belangte Behörde. Die Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme ist - wenn der einer vorläufigen Beschlagnahme zugrunde gelegte Verdacht nicht vollkommen ausgeräumt wurde - nur in Verbindung mit einem die angeordnete Beschlagnahme aufhebenden Bescheid möglich.

Vielmehr ist die Behörde nach den Bestimmungen des § 53 Abs 3 GSpG gehalten, einen Beschlagnahmebescheid zu erlassen (arg.: „Die Behörde hat"), wenn - wie zweifelsfrei auch im gegenständlichen Fall - der Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vorliegt.

Im Hinblick auf die Glücksrad-Funktion des bei der Kontrolle vorgefundenen Eingriffsgegenstandes ist zudem auf den vom VwGH (28.06.2011, 2011/17/0068) - im Zusammenhang mit einem Gerät mit jedenfalls schlüssig nachvollziehbar vergleichbarer Funktionsweise - geprägten Rechtssatz zu verweisen:

„Ausführungen, dass der hier gegebene Automat der Marke "Fun-Wechsler" eine Gewinnchance bot Durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze erwarb man die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Einwurf eines weiteren Euro den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (fünfsekündiges) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass der Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Da bei Aufleuchten einer Zahl nach Einwurf einer weiteren 1 Euro-Münze der Gewinn in der Höhe zwischen EUR 2,-- und EUR 20,- zu realisieren ist, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Note oder Zahl) wird vom Apparat selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern das Einwerfen eines weiteren Euro jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels, das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benutzers des Apparates zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern."

Die Frage, ob mit dem Eingriffsgegenstand - über die Glücksradfunktion hinaus - tatsächlich Musikstücke ausgewählt und abgespielt oder auf ein externes Speichermedium heruntergeladen würden, konnte sich somit schon aufgrund der gefestigten Judikatur des VwGH gar nicht steilen,

Verfahrensmängel:

Die belangte Behörde hat den von den Kontrollorganen hinreichend substantiiert festgestellten und dokumentierten Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes weder in der einen noch in der anderen Richtung gewürdigt, noch schlüssig nachvollziehbar begründet, weshalb sie den - ihr schriftlich vorliegenden - Verdacht zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung über die Anordnung der Beschlagnahme für vollkommen ausgeräumt erachtet hat, obwohl die Behörde selbst von einem gerechtfertigten Verdacht ausgegangen ist (arg.: „Aufgrund eines konkreten Verdachtes des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes waren die Organe der Abgabenbehörde daher befugt, die Glücksspielgeräte aus eigener Macht vorläufig gemäß § 53 Abs 2 GSpG in Beschlag zu nehmen").

Durch die unterlassene Würdigung des von der Behörde selbst anerkannten Verdachtes hat die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit einem Verfahrensmangel belastet.

Die belangte Behörde hat der Amtspartei gern § 50 Abs 5 GSpG - entgegen den Bestimmungen des § 50 Abs 6 GSpG - vor der Erlassung des bekämpften Bescheides keine Gelegenheit gegeben, eine Stellungnahme zur beabsichtigten Aufhebung der Beschlagnahme abzugeben.

Dadurch hat die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit einem Verfahrensmangel belastet.

Die belangte Behörde hat keinerlei eigene Ermittlungen zur Feststellung des beurteilungsrelevanten Sachverhaltes, also zur Verifizierung des „konkreten Verdachtes" der Finanzpolizei durchgeführt.

Dadurch hat die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit einem Verfahrensmangel belastet.

Die belangte Behörde hat ferner keinerlei Ermittlungen zur Verifizierung der von ihr - ohne schlüssig nachvollziehbare Begründung - bloß angenommenen Vergleichbarkeit des verfahrensgegenständlichen Eingriffsgegenstandes mit einem in dem zitierten Erkenntnis des LVwG Oö. behandelten Gegenstand durchgeführt.

Dadurch hat die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit einem Verfahrensmangel belastet

Die belangte Behörde hat es zudem unterlassen, eine geeignete Rechtsgrundlage anzuführen, auf die sie ihre Entscheidung gestützt haben wollte.

Dadurch hat die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit einem Verfahrensmangel belastet

Rechtswidrigkeiten:

Die belangte Behörde hat - entgegen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 2005/17/0223 v. 26.01.2009) - die vorläufige Beschlagnahme aufgehoben, ohne den ihr hinreichend substantiiert vorgelegten, von ihr anerkannten Verdacht (arg.: „aufgrund des konkreten Verdachtes des Eingriffes") auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes auch nur annähernd begründet ausgeräumt zu haben.

Die belangte Behörde hat deshalb den bekämpften Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet.

Die belangte Behörde hat - entgegen der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH v. 20.12.1999, ZI. 97/17/0233) - trotz des hinreichend substantiiert vorliegenden Verdachtes auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes die vorläufige Beschlagnahme aufgehoben, weil „...das Oö. Landesverwaltungsgericht [...] mit Erkenntnis vom 30.7.2014 [...] die Beschlagnahme eines baugleichen Gerätes der Type „Afric2Go" aufgehoben...¹" hatte, ohne jedoch selbst durch entsprechende Ermittlungen die Vergleichbarkeit der Geräte verifiziert, und ohne die Abweichung der zitierten Entscheidung von der Spruchpraxis des VwGH erkannt und entsprechend argumentiert zu haben.

Die belangte Behörde hat diesbezügliche eigene Ermittlungen zur Feststellung des materiell wahren Sachverhalts schlicht unterlassen, obwohl sie selbst lediglich von einem „baugleichen" Gegenstand ausgegangen ist, der einer bestimmten Geräte-Type zuzuordnen gewesen wäre. Der Hinweis auf „Baugleichheit" besagt nämlich bloß, dass ein Gegenstand einem anderen aufgrund seiner äußeren Erscheinungsform gleicht; über die allenfalls gleichen Gerätefunktionen oder über eine vergleichbare Software-Ausstattung wird mit dem Wort „baugleich" jedenfalls keine verfahrenstaugliche Aussage getroffen. Mit dem Hinweis auf ein Gerät „der Type „Afric2Go" nimmt die belangte Behörde bloß auf eine bestimmte Gruppe von Geräten Bezug, keinesfalls jedoch auf ein hinreichend konkretisiertes Gerät.

Durch die Zugrundelegung eines nicht hinreichend konkretisierten Sachverhaltes hat die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet.

Zudem hat die belangte Behörde übersehen, dass - wie im gegenständlichen Fall jedenfalls zutreffend - aufgrund der gefestigten Judikatur des VwGH die übrigen Eigenschaften eines Eingriffsgegenstandes unbeachtlich zu blieben haben, wenn der Verdacht auf einen Eingriff in das Giücksspielmonopol des Bundes auch bloß nur aufgrund einer von mehreren Gerätefunktionen hinreichend substantiiert vorliegt.

Im gegenständlichen Fall liegt aber nicht bloß ein Verdacht, sondern bereits der Beweis für
eine fortgesetzte Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 Z 1, erstes und drittes Tatbild,
GSpG vor.

Dennoch hat die belangte Behörde „aufgrund der Beschreibung" dem bekämpften Bescheid eine von der Judikatur des VwGH offenkundig abweichende Entscheidung des LVwG Oö. zugrunde gelegt. Die belangte Behörde hätte jedoch vielmehr, gerade aufgrund der Beschreibung der Gerätefunktion durch die Finanzpolizei, erkennen müssen, dass die Beurteilung des vermeintlich vergleichbaren Gegenstandes durch das LVwG Oö. auf der Grundlage einer völlig anders gewichteten Beschreibung beruhte, nämlich abweichend von der Gewichtung des VwGH.

Deshalb hätte die vermeintliche Vergleichbarkeit der Gegenstände „aufgrund der Beschreibung" nicht einmal ansatzweise angenommen werden dürfen.

Durch die Würdigung einer von der höchstgerichtlichen Judikatur des VwGH offenkundig abweichenden Entscheidung des LVwG Oö. als zutreffendes Argument für die Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme eines aufgrund seiner dokumentierten Funktionsweise zweifelsfrei als elektronisches Glücksrad zu qualifizierenden Eingriffsgegenstandes in das Glücksspielmonopol des Bundes, obwohl die belangte Behörde zudem selbst den konkreten Verdacht der Finanzpolizei erkannt hatte (arg.: „aufgrund des konkreten Verdachtes"), hat die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet.

Die belangte Behörde hat - entgegen der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH v. 10.05.2010, 2009/17/0202) - das aufgrund der festgestellten Parameter bereits objektiv als „sonstiger Eingriffsgegenstand" im Sinne des § 53 Abs 1 GSpG zu qualifizierende Glücksspielgerät nicht beschlagnahmt. Die belangte Behörde hat nicht die nach dem GSpG beurteilungsrelevanten Tatsachenfeststellungen (arg.: „elektronisches Glücksrad mit Vervielfachungsfaktor") ihrer Entscheidung zugrunde gelegt, sondern vielmehr aktenwidrig, bloß die Bezeichnung des Gerätes sowie sonstige, unbeachtliche Geräteeigenschaften. Die belangte Behörde hat es zudem unterlassen, ihre offenkundigen Zweifel an der dokumentierten Eigenschaft des vorläufig beschlagnahmten Gegenstandes als elektronisches Glücksrad, durch Feststellung des materiell wahren Sachverhaltes zu verifizieren oder zu verwerfen.

Damit hat die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet.

Die belangte Behörde hat - unter Missachtung der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 2007/05/0050 v. 30.04.2009, 2007/05/0217 v. 20.11.2007 oder 2004/05/0106 v. 17.03.2006) - übersehen, dass bereits der hier hinreichend substantiiert vorliegende Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes für die Anordnung der Beschlagnahme genügt.

Die Behörde hat vielmehr bloß die Tatsache als Argument für die Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme gebraucht, dass die Beschlagnahme eines „baugleichen" Gerätes vom LVwG Oö. aufgehoben worden ist.

Abgesehen davon, dass - mangels entsprechender eigener Ermittlungen - lediglich von einer Namensgleichheit der Geräte gesichert ausgegangen werden kann, hat die belangte Behörde übersehen, dass das LVwG Oö. seiner Beurteilung bloß eine von mehreren, der mit dem Gegenstand ermöglichten Funktionen zugrunde gelegt hatte.

Das LVwG Oö. hat seine Entscheidung „...in Anlehnung an die Rechtsansicht der dem Finanzministerium zurechenbaren Stabstelle der Finanzpolizei..." getroffen, jedoch offenkundig übersehen, dass die Rechtsmeinung der Geschäftsleitung der Finanzpolizei bloß unter der Voraussetzung zutreffend gewesen wäre, dass das Gerät mit der Bezeichnung „afric2go" entsprechend dem der Geschäftsleitung vorgelegten Gutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Glücksspielangelegenheiten, F.M., betrieben wird.

Tatsächlich wurde jedoch weder das der zitierten Entscheidung des LVwG Oö. zugrundeliegende Gerät, noch das hier verfahrensgegenständliche Gerät entsprechend den Beschreibungen des Gutachters betrieben.

Nach Ansicht des Gutachters würde nämlich aus technischer Sicht bloß dann kein Einsatz für ein Glücksspiel (Beleuchtungsumlauf) geleitstet werden, wenn die aufgrund der Glücksradfunktion erzielten Gewinne für den Kauf weiterer Musiktitel verwendet werden. Der Sachverständige führt in seinem Gutachten im Abschnitt „3.4 Bonusspiel" ausdrücklich aus, dass beim Kauf von Musikstücken eine Zufallsgeneratorentscheidung „...für den Kunden [...] einen Bonus von weiteren [...] Liedern bewirken kann...".

Unter „3.6 Rückgabe des Kreditguthabens" führt der Sachverständige weiter aus, dass „...eine eventuell verbleibende Summe am Kreditguthaben [...] rückerstattet..." werde. Nach den Regeln der deutschen Sprache kann dem Kunden - naturgemäß - nur jener Betrag rückerstattet werden, der von dem zuvor vom Kunden eingegebenen, im Kredit-Display ausgewiesenen Guthaben noch übrig geblieben ist.

Somit können also - jedermann schlüssig nachvollziehbar - die für „...weitere Musikstücke..." allenfalls dazu gewonnenen Beträge nicht rückerstattet werden, sondern ausschließlich bloß für die Konsumation der allenfalls als Bonus gewonnen Musikstücke verwendet werden, damit das Gerät der Beschreibung des Gutachters entspricht. Andernfalls würden die Einsätze für jeden Beleuchtungsumlauf, mit dem die in der Folge ausbezahlten Gewinne erzielt worden waren, als Einsätze für ein Glücksspiel zu qualifizieren sein, nicht aber als vom Kunden entrichtetes Entgelt für den Kauf von Musikstücken.

Entgegen der nach Ansicht des Gutachters und der Geschäftsleitung der Finanzpolizei nach dem GSpG zulässigen Betriebsweise, wurden die bei dem verfahrensgegenständlichen Glücksrad erzielten Spielgewinne dem Spielguthaben zugeschrieben, welches aber jederzeit auf Wunsch des Spielers ausbezahlt wurde.

Somit waren die erzielten Gewinne - entgegen dem Gutachten - keinesfalls zwingend (arg.: „Bonus von weiteren Liedern") dazu bestimmt gewesen, für den Ankauf weiterer Musiktitel verwendet zu werden, sondern stellten vielmehr den tatsächlichen Grund für die Benützung dieses Eingriffsgegenstandes durch Spieler dar, nämlich die Durchführung von Glücksspielen.

Zudem waren bei sämtlichen bislang vorgefundenen „afric2go" keinerlei Vorkehrungen festzustellen gewesen, weiche einerseits bloß die Speicherung von Musiktitel gewährleisten würden, und andererseits die weitere Benützung des Gerätes für den Fall unterbunden hätten, dass nach dem Kauf von sämtlichen angebotenen Musiktitel noch weitere den Beleuchtungsumlauf auslösende Spielhandlungen vorgenommen werden. Nachdem sich die Einschätzung des LVwG Oö. bezüglich des Einsatzes von € 1,- nur auf das Speichern von Musiktiteln auf externen Speichermedien als „angemessenes Wertäquivalent" bezogen haben konnte, muss nämlich jede über die für das Speichern der insgesamt angebotenen Musiktitel erforderliche Zeit hinausgehende Benützung des Gerätes jedenfalls als nicht gutachtenkonforme Nutzung qualifiziert werden. Im Hinblick auf die pro Titel bloß wenige Sekunden dauernden Speichervorgänge, wäre die gutachtenkonforme Nutzungszeit jedenfalls bald abgelaufen.

Aus diesem Grund waren sowohl die zitierte Entscheidung des LVwG Oö., als auch die bekämpfte Entscheidung der belangten Behörde, bloß auf unzutreffenden Vermutungen, nicht aber auf entsprechenden eigenen Ermittlungen, oder auf dem ohnehin vorliegenden, von der Finanzpolizei angezeigten Sachverhalt aufgebaut worden.

Die belangte Behörde hat ferner offenkundig übersehen, dass den Organen der Finanzpolizei jedenfalls die Rechtsmeinung der Geschäftsleitung bekannt war, und gerade aus diesem Grund die verfahrensgegenständliche vorläufige Beschlagnahme aufgrund des durch die beschriebene Gerätefunktion hinreichend substantiiert vorliegenden Verdachtes auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes ausgesprochen worden war. Durch diese offenkundige Fehleinschätzung der Sach- und Rechtslage hat die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit Rechtswidrigkeit behaftet.

Zur zitierten Ansicht, „...zumal nachweislich zumindest ein USB-Stick vorhanden war, wurde dem Kunden damit zweifelsfrei die Möglichkeit geboten, diesen gegen eine rückerstattbare Einsatzgebühr zu nutzen, um die erworbenen digitalen Musikstücke zu speichern...", ist, im Übrigen, bloß festzuhalten, dass allenfalls nur jenen, von den Problemen im Zusammenhang mit PC und externen Speichermedien sowie der Gefahr der Übertragung von Schad-Software bislang völlig unberührt gebliebenen Menschen ernsthaft zugemutet werden könnte, eine derartige Verwendungsmöglichkeit für denkmöglich zu erachten oder gar tatsächlich zu nutzen!

Die belangte Behörde hat nicht dargelegt, weshalb der festgestellte Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes nicht mehr vorliegen sollte. Die belangte Behörde führt bloß aus, dass „...aufgrund der Beschreibung der Finanzpolizei [...] für die Behörde an der Gleichartigkeit der Funktion und Ausstattung des verfahrensgegenständlichen Gerätes mit jenem im o. a. Beschwerdefall dargestellten Gerät kein Zweifel..." bestünde. Eine auch nur annähernde Beschreibung der vermeintlichen Vergleichbarkeitskriterien fehlt jedoch.

Die Annahme, „...die Feststellungen im Aktenvermerk der Finanzpolizei, wonach durch die Außerbetriebnahme der Lautsprecher mittels USB-Stick das Gerät nicht mehr als Musikbox betrieben werde, reichen für den bloßen Verdacht einer verbotenen Ausspielung [...] hingegen nicht aus, zumal [...] für den automatischen Beleuchtungsumlauf [...] kein Einsatz mehr geleistet wird...", stellt bloß eine Behauptung dar, nicht aber eine Begründung für den vermeintlichen Wegfall des - von der Behörde anerkannt - vorliegenden Verdachtes. Wenn der Glücksspiel Veranstalter den Betrieb des Gerätes damit rechtfertigt, dass er bloß eine Musikbox betreibt, dann ist die vorsätzliche Stilllegung der Musikbox-Funktion durch Ausschalten der Lautsprecher durch den Veranstalter oder durch den Lokalinhaber - das Einstecken eines USB-Sticks schaltet nämlich die Lautsprecher aus - wohl Beweis genug dafür, dass eine Musikbox gerade nicht betrieben werden soll.

Weshalb die belangte Behörde, in Kenntnis der übrigen Feststellungen und Beschreibungen der Finanzpolizei vermeint, aus diesem Verhalten des Glücksspielveranstalters würde kein Grund für den „bloßen Verdacht" auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes resultieren, bleibt offen.

Zudem findet der Beleuchtungsumlauf bei diesem Gerät nicht automatisch, sondern aufgrund einer Tastenbetätigung statt.

Mit der Feststellung, dass „...die Musikauswahl und der optionale Erwerb eines Titels in digitaler Form (nach wie vor) im Vordergrund steht...^“, verkennt die Behörde, dass nach den Bestimmungen des GSpG sowie nach der ständigen Judikatur des VwGH, im Zusammenhang mit dem Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes, nicht die allenfalls auch vorhandenen vordergründigen Verwendungszwecke eines Gerätes zu beurteilen sind, sondern ausschließlich die festgestellte Tatsache, dass mit dem Eingriffsgegenstand verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG ermöglicht werden, an denen vom Inland aus teilgenommen werden kann.

In einem solchen Fall muss jede, allenfalls auch sonst noch mögliche andere Benutzungsform eines Gegenstandes schlicht unbeachtlich bleiben.

Die belangte Behörde hat es also geflissentlich unterlassen, schlüssig nachvollziehbare Argumente anzuführen, weshalb der zweifelsfrei hinreichend begründet vorliegende Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung vollständig ausgeräumt gewesen wäre.

Damit hat die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet.

Die belangte Behörde hat ihrer Entscheidung die Bestimmungen des § 53 Abs 2 und 3 GSpG zugrunde gelegt. § 52 Abs 2 GSpG normiert jedoch bloß das Recht der Organe der öffentlichen Aufsicht, die in Abs 1 genannten Gegenstände unter bestimmten Voraussetzungen aus eigener Macht vorläufig zu beschlagnahmen. Nach den Bestimmungen des § 53 Abs 3 GSpG wird die Behörde gehalten, in den Fällen des Abs 2 die Beschlagnahme gegen den Glücksspielveranstalter, den Glücksspielinhaber und den Geräteeigentümer zu erlassen.

Die Voraussetzungen für eine Entscheidung, oder auch nur die Möglichkeit, eine von den Organen der öffentlichen Aufsicht nach den Voraussetzungen des Abs 2 ausgesprochene vorläufige Beschlagnahme aufzuheben, kann der zitierten Rechtsnorm nicht entnommen werden.

Die belangte Behörde hat also die vorläufige Beschlagnahme ohne Rechtsgrundlage aufgehoben.

Dadurch hat die belangte Behörde den bekämpften Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet.

Abschließend sei noch darauf hingewiesen, dass das LVwG Salzburg mit Entscheidung vom 27.01.2014, LVwG-10/8/3-2014, gerade die Beschlagnahme von zwei, mit dem gegenständlichen Gerät aufgrund der im Zuge der Kontrolle festgestellten Spielablaufübereinstimmungen zweifelsfrei identischen elektronischen Glücksrädern mit der Bezeichnung „afric2go" angeordnet hat.

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen wird die Aufhebung des bekämpften Bescheides, und in der Sache selbst die Anordnung der Beschlagnahme des verfahrensgegenständlichen Eingriffsgegenstandes beantragt.“

I.3. Mit Schreiben vom 3. März 2015 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde den bezughabenden Verwaltungsakt, ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen.

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere in die im Akt erliegende Dokumentation und durch Einsichtnahme in die dem Gericht vorliegenden und der Bf hinlänglich bekannten Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F.M. vom 11. Februar 2013 (Basisgutachten) und vom 21. Februar 2013 (Kurzgutachten) und des gerichtlich beeideten Sachverständigen Mag. M.S. vom 8. August 2013, sowie den diesbezüglichen Schriftverkehr zwischen der Direktion Inneres und Kommunales, Aufgabengruppe Verwaltungspolizei und dem BMF, Stabsstelle Finanzpolizei.

II.2. Nachstehender entscheidungswesentlicher S A C H V E R H A L T steht fest:

Im Zuge einer finanzpolizeilichen Kontrolle am 13. Jänner 2015 im Lokal "P. T." in W., x, wurde ein Gerät "afric2go", Seriennummer x, betriebsbereit vorgefunden und mit der FA-Nr.1 versehen. Eigentümerin des Gerätes ist die mitbeteiligte Partei. Im Lokal stand zumindest 1 USB-Stick zum Herunterladen von Musiktiteln zur Verfügung.

Beim gegenständlichen Gerät FA-Nr. 1 mit der Gehäusebezeichnung "afric2go" handelt es sich um einen mehrstufigen Dienstleistungsautomaten, welcher für Geldwechselzwecke und für Musikunterhaltung bzw. entgeltlichen Musikdownload verwendet werden kann. Es kann nicht festgestellt werden, dass mit dem vorliegenden Gerät zum Kontrollzeitpunkt Banknoten gewechselt werden konnten. Die von den Kontrollorganen eingegebenen Geldscheine ließen sich nicht wechseln. Das Gerät verfügte über eine rote und eine grüne Taste. Durch Drücken der grünen Taste konnten die Stufen 1, 2 oder 4 gewählt werden. Nach Einwerfen von Münzen wurde ein dem eingegebenen Betrag entsprechendes Guthaben auf dem Kreditdisplay angezeigt. Abhängig vom gewählten Multiplikator (der gewählten Stufe) konnten durch Drücken der roten Taste 1, 2 oder 4 (je nach Stufe) Lieder auf einen USB-Stick kopiert werden. Wurde die rote Taste in der Stufe 2 gedrückt, so verringert sich der Kreditstand um 2 Euro und 2 Lieder wurden auf einen USB-Stick geladen. War der USB-Stick nicht angesteckt, wurden die Lieder über Lautsprecher abgespielt.

Bei den Liedern, welche heruntergeladen werden konnten, handelte es sich um solche afrikanischer Musikgruppen.

Durch Drücken der roten Taste kam es zudem zur Aktivierung eines zufallsabhängigen Beleuchtungsumlaufes, welcher in den Zahlenfeldern in der Gerätemitte ausgelöst wurde. Die Aktivierung dieses Bonussystems erfordert keine zusätzliche vermögenswerte Leistung. Der Verwender erhielt pro eingegebenem bzw. vom Guthaben abgezogenem Euro ein afrikanisches Musikstück (GSp 26 Formular).

Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet blieb, blieb ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches dem Kredit zugezählt wurde. Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglicht in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2, 4, 6, 8 oder 20, in Stufe 2 bzw. 4 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in doppelter bzw. vierfacher Höhe. Durch Drücken der grünen Taste konnte der Kredit inklusive eines allfällig erzielten Bonus ausgeworfen werden.

Der jeweils abgespielte Musiktitel war bei angestecktem USB-Stick nicht hörbar. Ein Download der Titel auf einen USB-Stick war möglich.

War der USB-Stick nicht angesteckt, waren die Titel deutlich hörbar.

Die Titel konnten nicht abgebrochen werden und konnten auf ein Speichermedium gespeichert werden (GSP 26-Formular).

Musiktitel afrikanischer Provenienz sind bei x.de zu Preisen zwischen 0,75 und 1,35 Euro zu erwerben. Bei x.de waren zum Zeitpunkt der Einsichtnahme unter der Rubrik „Weltmusik“ annähernd 160.000 afrikanische Titel verfügbar. Mehr als die Hälfte der Titel kostete 1,29 Euro (ca. 83.000).

Der Betrag von 1 Euro stellt eine adäquate Gegenleistung für ein afrikanisches Musikstück im mp3-Format dar.

In einem an die Afric2go GmbH gerichteten Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 7. März 2013 wird mitgeteilt, dass nach "telefonischer Rücksprache und eingeholter Stellungnahme […] vom Bundesministerium für Finanzen […] mitgeteilt [wurde], dass der Automat afric2go, unter der Voraussetzung, dass diese Automaten so wie in den vorgelegten Sachverständigengutachten betrieben werden, als Musikautomaten (Musicbox) einzustufen sind."

Das vorliegende Gerät entspricht (mit Ausnahme des Umstandes, dass das begutachtete Gerät die Stufen 1 und 2, das hier ggst. 1,2 und 4 aufweist) hinsichtlich seiner Funktionsweise dem im Basisgutachten dargestellten Gerät.

II.3. Der Sachverhalt ergibt sich aus der Anzeige, dem schlüssigen und nachvollziehbaren Aktenvermerk der Finanzpolizei samt Dokumentation des Probespiels mit Fotoaufnahmen. Die Feststellungen zur Frage des adäquaten Gegenwertes ergeben sich aus den Recherchen des Gerichtes, dem schlüssigen Basisgutachten M. sowie dem schlüssigen GA S. Fragen zum technischen Aufbau des Gerätes „afric2go“ ergeben sich aus dem Gutachten M. Wie sich aus den im Akt befindlichen Fotos ergibt, verfügt das gegenständliche Gerät über eine Anzeige für die Musiktitel. Auf diesen sind afrikanische Titel erkennbar und ist ersichtlich, dass ein download-Vorgang im Gange ist. Aus dem GSp 26 Formular bzw. der Anzeige (S. 4) ergibt sich, dass pro 1 Euro ein Lied auf das Speichermedium geladen wurde. Das Gerät gleicht seinem Erscheinungsbild und seiner Funktion nach, jenem, welches im Basisgutachten beurteilt wurde. Dies ergibt sich aus dem Akt der Finanzpolizei. Lediglich verfügt das ggst. Gerät über einen zusätzlichen, 4-fachen Vervielfältigungsfaktor. An der Funktionsweise des Gerätes ändert dies nichts. Aus dem Aktenvermerk der Finanzpolizei ergibt sich zudem, dass auf den angesteckten USB-Stick Musiktitel geladen werden konnten.

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

III.1. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit.a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I 13/2014) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Gemäß § 52 Abs. 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

§ 52 Abs. 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

III.2. Nach dem Basisgutachten M. ist "afric2go" ein mehrstufiger Dienstleistungsautomat. Er kann als Geldwechsler oder als Musikautomat verwendet werden. Im Gerät sind 121 nummerierte Musiktitel afrikanischer Herkunft gespeichert, an denen die afric2go GmbH die Rechte zur Veröffentlichung hat und die periodisch erneuert werden, um laufend ein attraktives Musikprogramm zu bieten. Die Musiktitel werden in akzeptabler Qualität abgespielt, dauern drei bis fünf Minuten und können nicht unterbrochen oder abgebrochen werden. Folgender Ablauf der wesentlichen Funktionen wird im Gutachten beschrieben:

Durch die Betätigung der grünen "Rückgabe/Wählen" Taste kann die Stufe 1 (ein Lied) oder Stufe 2 (zwei Lieder) gewählt werden. Mittels Geldeingabe muss ein Guthaben auf dem Kreditdisplay hergestellt werden. Durch Drücken der roten "Musik kopieren" Taste können die Musiktitel auf einen USB-Stick geladen werden. Der Preis für ein Musikstück beträgt je 1 Euro. Zur Auswahl können die im Gerät gespeicherten Musiktitel, die im linken Display am Gerät angezeigt werden, durch kurzes Drücken der roten "Musik kopieren" Taste hintereinander aufgerufen werden und danach ist die Wahl durch langes Drücken dieser Taste zu bestätigen. Bei Stufe 2 erfolgt die Auswahl der Musiktitel analog in zwei Stufen. Dies stellt auch die Auswahl des Einsatzes von 1 Euro oder 2 Euro dar.

Abhängig von der gewählten Stufe (Multiplikator) können in weiterer Folge 1 oder 2 Lieder als MP3-Datei auf einen USB-Stick downgeloadet werden. Der USB-Stick muss zu Beginn am USB 2.0-Steckplatz unter dem Display zur Liederanzeige angesteckt werden. Ein Download erfolgt anschließend durch Drücken der roten "Musik kopieren"–Taste.

Mit dem jeweiligen Drücken der roten Taste zum Kopieren eines Musiktitels wird ein Zufallsgenerator aktiviert, der zu einem vom Spieler nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlauf führt, wobei ein allfällig erlangter Bonus durch Aufleuchten eines entsprechenden Zahlensymbolfeldes (2/4/6/8/20) sowie der Displayanzeige "Rabatt" mit Angabe der Zahl im Anzeigedisplay für Musiktitel ersichtlich ist. Durch Drücken einer beliebigen Taste wird der angezeigte "Rabatt" dem Kredit zugezählt.

Ein Kreditguthaben inklusive eines allfällig erzielten "Rabatts" kann jederzeit durch Drücken der grünen "Rückgabe/Wählen"-Taste in Münzen und durch Drücken der orangen Wechseltaste in 10 Euro Banknoten ausgeworfen werden.

Nach der schlüssigen Ansicht des Sachverständigen handelt es sich um einen Dienstleistungsautomaten für Geldwechselzwecke und zur Musikunterhaltung bzw. für den Musikdownload gegen Entgelt. Das im Modus Musikunterhaltung integrierte zufallsabhängige Gewinnspiel erfordert keine zusätzliche vermögenswerte Leistung, weshalb keine Verlustsituation beim Kunden eintreten kann, der für einen Euro jeweils ein Musikstück erhält.

III.3. Das verfahrensgegenständliche Gerät mit der FA-Nr. 1 "afric2go" deckt sich hinsichtlich seines Aussehens und seiner Funktionen, die sich zweifelsfrei aus den von der Finanzpolizei hergestellten Unterlagen ergeben, mit dem im Basisgutachten beschriebenen Gerät. Die Gleichartigkeit ergibt sich aus dem schlüssigen Aktenvermerk der Finanzpolizei, der Fotodokumentation und insbesondere aus dem GSp26 Formular. Es sind keine Umstände hervor-gekommen, aus denen sich ergeben würde, dass sich das gegenständliche Gerät wesentlich von jenem, welches im Basisgutachten beschrieben wird, unterscheidet. Insbesondere ergibt sich aus dem Akt, dass ein Herunterladen von Musik auf den bereitgestellten oder einen mitgebrachten USB-Stick möglich war und, dass für jeden vom Verwender bereitgestellte Euro ein Musikstück zum Download zur Verfügung gestellt wurde.

Es hat sich lediglich erwiesen, dass das vorliegende Gerät über einen zusätzlichen Vervielfachungsfaktor (4) verfügt. Dies ändert jedoch nichts an der grundsätzlichen Funktion des Gerätes. Der Umstand, dass vorliegend kein Geldschein in das Gerät eingegeben werden konnte, ist nach Ansicht des Gerichtes unbeachtlich, da zweifelsfrei erwiesen ist, dass die Download- bzw. Abspielfunktion des Gerätes funktionierte und der Verwender für jeden eingegebenen Euro ein Musikstück erhielt. Alleine der Umstand, dass ein an sich vorhandener Banknoteneinzug aufgrund nicht feststellbarer Umstände (zB Defekt, alter Geldschein usw.) im Zeitpunkt einer Kontrolle gerade nicht funktioniert, ist für die grundsätzliche Funktion und die Frage, ob eine Ausspielung/ein Glücksspiel bzw. ein Eingriffsgegenstand iSd GSpG vorliegt, unerheblich. Der rechtsrelevante Umstand, dass kein Einsatz geleistet wird, ist von der Frage der Gegenleistung (Musikdownload, -hören) abhängig. Diese Funktion stand nachgewiesenermaßen zur Verfügung.

Wie sich aus dem Akt, insbesondere der Lichtbildbeilage, ergibt, war bei angestecktem USB-Stick keine Musik hörbar. Auch dieser Umstand deckt sich mit dem Basisgutachten (Punkt 2.5; 3.3). Es bestand sohin die Möglichkeit des Anhörens oder des Herunterladens der Musikstücke auf einen USB-Stick. Die Finanzpolizei hat auch tatsächlich Musikstücke heruntergeladen. Für die Leistung von 1 Euro war also ein Wertäquivalent vorhanden und wurde daher ein Einsatz iSd GSpG für das Gewinnspiel nicht getätigt. Hinweise auf eine vom Basisgutachten abweichende Funktionsweise haben sich nicht ergeben und wurden von der Finanzpolizei nicht festgestellt.

Der Kunde konnte, vergleichbar mit gängigen "Downloadportalen" (iTunes, A. etc.), Musik erwerben und diese auch für nichtgewerbliche Zwecke weiter verwenden. Für den Lichterkranzlauf war vom Kunden kein weiterer Einsatz mehr zu leisten.

Insofern ist davon auszugehen, dass keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG stattgefunden haben. Ermittlungsergebnisse, die eine andere Ansicht rechtfertigen könnten, sind dem Akt nicht zu entnehmen.

Aus den Ermittlungsergebnissen der Finanzpolizei ergibt sich, dass ein Download der Musiktitel auf einen angesteckten USB-Stick grundsätzlich möglich war und, dass zumindest ein USB-Stick zum Herunterladen der Musiktitel vorhanden war.

Dem Kunden wurde damit zweifelsfrei die Möglichkeit geboten, diesen zu nutzen, um die erworbenen digitalen Musikstücke zu speichern.

Das Gericht kann in diesem Zusammenhang nicht erkennen, in welcher Weise der Einwand hinsichtlich der Übertragung allfälliger Schadsoftware für das Verfahren von Relevanz ist. Schadsoftware stellt heutzutage eine generelle Gefahr dar, die immer droht, wenn ein Computer an externe Quellen angeschlossen wird. Auch beim Erwerb von Musik über andere Quellen kann es zur Übertragung von Viren kommen. Diese Gefahr mag generell Auswirkungen auf die Attraktivität gewisser Angebote haben, wird angesichts der weiten Verbreitung entsprechender Schutzsoftware kaum von Relevanz sein.

Angesichts der Beschreibung durch die Finanzpolizei, insbesondere aufgrund des Aktenvermerks und der Dokumentation des Gerätetests vom 13. Jänner 2015, besteht an der Gleichartigkeit der Funktion und Ausstattung des verfahrensgegenständlichen Geräts mit jenem, das im zitierten Basisgutachten begutachtet wurde, kein Zweifel. Insbesondere ist der Bf in diesem Zusammenhang zu entgegnen, dass das gegenständliche Gerät auch im Hinblick auf die Zuzählung von Gewinnen dem Basisgutachten entspricht (Punkt 3.4). Wesentlich ist, dass bei vorliegendem Gerät aber, wie im Basisgutachten dargestellt, keine Verlustsituation eintreten kann, weil der Verwender für jeden Euro ein Musikstück als Gegenleistung erhält. Es fehlt sohin bereits die Wurzel des Glücksspieles, nämlich die Einsatzleistung an sich. Insofern kommt es nicht darauf an, ob der Verwender die erlangten Beträge entnimmt, weil er zuvor keinen Einsatz geleistet hat (siehe auch III.4.).

Dem Gericht liegt zudem ein Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Mag. M.D.S. vom 8. August 2013 vor. Darin wird die Frage behandelt, ob der Verkauf eines Musikstückes in digitaler Form (mp3-Dateien) zum Preis von 1 Euro an Endkonsumenten als marktüblich anzusehen ist. Nach Auswertung der Angebote von fünf Musikhändlern im Internet ergaben sich meist Preise von 0,99 oder 1,29 Euro pro Musiktitel. Die Preise verschiedener Musikgenres unterscheiden sich dabei im Allgemeinen nicht. Kürzlich erschienene und populäre Musiktitel seien tendenziell etwas teurer. Im Ergebnis hielt der Gutachter den Verkauf eines Musiktitels in digitaler Form an den Endkonsumenten um 1 Euro für marktüblich, was – insbesondere aufgrund der Auswertung der Angebote von mehreren Musikhändlern im Internet – plausibel erscheint.

Der zu leistende Betrag von einem Euro pro Lied entspricht – dem Gutachten von Mag. S. zufolge – jedenfalls dem marktüblichen Wert.

III.4. Von einem Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG ist dann nicht auszugehen, wenn angenommen werden kann, dass mit der Zahlung nicht gleichzeitig auch ein Einsatz für eine Gewinnchance geleistet wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Geräten vom Typ Fun Wechsler in seiner Judikatur (vgl. nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) ausgeführt, dass nach den Feststellungen zum Spielverlauf das Gerät für einen Einsatz von 1 Euro eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehrere Münzen und Abspielen eines Musikstückes, was zum Verlust eines Euro führte, und durch den damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes bzw. Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten eines Zahlen- oder Betragssymbols nach neuerlicher Einsatzleistung durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Betrag und damit einen Gewinn zu realisieren.

Während bei den in der Judikatur angeführten Fun Wechslern die Musiktitelauswahl – soweit sie überhaupt möglich war – nur im Rahmen von 12 meist schlecht hörbaren Musikstücken erfolgen konnte und diese daher von untergeordneter Bedeutung war, stehen beim Gerät "afric2go" bekanntermaßen 121 gespeicherte Musikstücke afrikanischer Herkunft zur Verfügung. Diese können ausgewählt (Wahlmöglichkeit mit Displayanzeige), heruntergeladen und mitgenommen werden. Das Gewinnspiel wird erst während des Downloads gestartet. Die Musikauswahl und der Erwerb eines Titels in digitaler Form stehen demnach im Vordergrund.

Im Unterschied zu Geräten vom Typ „Fun Wechsler“ wird das Entgelt von 1 Euro bei "afric2go" für den Musiktitel entrichtet, der als äquivalente Gegenleistung anzusehen ist. Der mit dem Erwerb eines Musiktitels verbundene zufallsabhängige Beleuchtungsumlauf ist als Gewinnspiel anzusehen, für das der Kunde keinen zusätzlichen Einsatz leisten muss, weshalb auch keine Verlustsituation eintreten kann.

Der wesentliche Unterschied zu den Geräten des Typs „Fun-Wechsler“ liegt daher tatsächlich darin, dass der Anwender vor Auslösen der Gewinnspiel-Funktion ein Wertäquivalent erhält.

Wenn aber ein Erwerb des Musiktitels, insbesondere durch Herunterladen auf einen Datenträger, möglich ist, und daher dem eingeworfenen Betrag ein angemessenes Wertäquivalent gegenübersteht, muss davon ausgegangen werden, dass kein Glücksspiel iSd Gesetzes vorliegt, weil kein Einsatz geleistet wird.

Insofern ist in Anlehnung an die Rechtsansicht der Stabstelle Finanzpolizei im Finanzministerium davon auszugehen, dass keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG stattgefunden haben (vgl. Gutachten Mag. M.D.S., Gutachten F.M.) und kann daher kein Verdacht mehr erwachsen, zumal bereits feststeht, dass kein Glücksspiel vorliegt.

Unerheblich ist dabei nach Ansicht des Gerichts, aus welchem inneren Antrieb der Anwender den Automaten verwendet, also mit dem Wunsch ein Musikstück zu erwerben, oder einen Gewinn zu erzielen, da es für die Frage, ob eine Ausspielung vorliegt, einzig darauf ankommt, ob der Anwender einen Einsatz leistet. Dies ist bei vorliegenden Geräten nicht der Fall, da bereits bei Einsetzen der Gewinnspielfunktion ein adäquater, vermögenswerter Austausch stattgefunden hat und der Geldbetrag „ausgegeben“ ist. Würde man der Ansicht der Bf folgen, müsste man davon ausgehen, dass jedes Gewinnspiel, welches bspw. in Zusammenhang mit Zeitschriften veranstaltet wird, ggf. als Glücksspiel im Sinne des GSpG zu qualifizieren wäre, wenn der Käufer die Zeitschrift nicht wegen ihres Inhaltes sondern wegen des Gewinnspieles kauft. Auch hier setzt der Käufer letztendlich einen Geldbetrag (Kaufpreis Zeitschrift) ein.

Insgesamt ist in Bezug auf das hier verfahrensgegenständliche Gerät also davon auszugehen, dass durch das Herunterladen von Musikstücken ein angemessenes Wertäquivalent für die Leistung von 1 Euro vorhanden ist und daher keine Einsatzleistung für ein Glücksspiel vorliegt. Der Kunde kann Musik erwerben und diese auch für private Zwecke weiter verwenden.

Der für das Musikstück geleistete Betrag entspricht den Marktpreisen für mp3-files mit afrikanischer Musik, bzw. liegt sogar etwas unter den durchschnittlichen Preisen. Es hat sich gezeigt, dass der Preis von 1 Euro pro Titel durchaus im günstigen auf dem Markt verfügbaren Bereich liegt, zumal etwa bei x.de der größte Anteil der verfügbaren Titel um den deutlich höheren Preis von
1,29 Euro angeboten wird. Die erhebliche Anzahl an verfügbaren afrikanischen Titeln zeigt zudem, dass ein Markt für derartige Musik vorhanden ist.

Was die Ansicht der Bf betrifft, die belangte Behörde habe die Beschreibung falsch „gewichtet“, ist zu entgegnen, dass eine Sachverhaltsfrage vorlag, die keine Gewichtung, jedoch eine rechtliche Würdigung zulässt. Diese hat die belangte Behörde nach Ansicht des Gerichts grundsätzlich richtig vorgenommen.

III.5. Insgesamt sieht das Gericht keine Veranlassung, von der mittlerweile gefestigten Judikatur des LVwG Oö. abzugehen.

Es ist davon auszugehen, dass vorliegenden keine Ausspielung iSd GSpG vorliegt, sodass auch nicht der Verdacht einer Übertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG bestehen kann.

Entgegen der in Beschwerde dargestellten Ansicht muss der Verdacht im Zeitpunkt der Entscheidung beim zuständigen Organ (Verwaltungsbehörde, Landesverwaltungsgericht) vorliegen und reicht es nicht hin, dass dieser zum Kontrollzeitpunkt beim Kontrollorgan vorlag (vgl. VwGH 26.01.2009; 2005/17/0223). Insofern ist die Ansicht der Bf nicht zu folgen, dass die Versiegelung des Automaten durch die Finanzpolizei bei der Behörde einen Verdacht begründen musste. Jedenfalls muss aber der Verdacht durch entsprechende Feststellungen getragen sein (vgl. VwGH 26.01.2009; 2005/17/0223). Ergeben die Feststellungen, dass kein Einsatz erfolgt ist, kann kein Verdacht vorliegen, da kein Glücksspiel vorliegt. Aufgrund obiger Ausführungen und des Umstandes, dass das Gericht davon ausgeht, dass keine Einsatzleistung erfolgt, besteht für dieses nicht der begründete Verdacht, dass fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wurde.

Aus diesen Gründen war die Beschwerde abzuweisen.

IV. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Entgegen der in Beschwerde dargestellten Ansicht liegt zu Geräten der Type „afric2go“ keine Judikatur des VwGH vor. Die Geräte unterscheiden sich in ihrer Funktionsweise erheblich von FUN-Wechslern. Insbesondere zur Frage der Einstufung von Geräten mit der Bezeichnung "afric2go“ fehlt daher die Judikatur des VwGH.

Die ordentliche Revision ist also zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt und keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs existiert.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Pohl