LVwG-300553/5/Py/TO

Linz, 14.04.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Drⁱⁿ. Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn V. M., vertreten durch Z, Rechtsanwälte KG, x, gegen das Straf­erkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 15. Oktober 2014, GZ: BZ-Pol-77076-2014, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversiche­rungs­gesetzes (ASVG)

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern stattgegeben, als von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen und dem Beschwerdeführer stattdessen unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 4 Verwaltungs­strafgesetz (VStG) erteilt wird.

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Beschwerde­verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 15. Oktober 2014, GZ: BZ-Pol-77076-2014, wurden über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 111 iVm § 33 Abs. 1 ASVG fünf Geldstrafen iHv jeweils 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 112 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag iHv 365 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der E., x (Arbeitgeberin), welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

 

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG,

 

1.   ab 26.06.2014 07:00 Uhr, Herrn K. G., kroatischer Staatsangehöriger, geb. x, verspätet angemeldet am 26.06.2014 um 08:40 Uhr,

2.   ab 30.06.2014 07:00 Uhr, Herrn S. M., bosnischer Staatsangehöriger, geb. x, verspätet angemeldet am 30.06.2014 um 07:22 Uhr,

3.   ab 12.06.2014 07:00 Uhr, Herrn R. M., bosnischer Staatsangehöriger, geb. x, verspätet angemeldet am 12.06.2014 um 08:27 Uhr

4.   ab 12.06.2014 07:00 Uhr, Herrn N. H., bosnischer Staatsangehöriger, geb. x, verspätet angemeldet am 12.06.2014 um 08:27 Uhr und

5.   ab 12.06.2014 07:00 Uhr, Herrn E. J., bosnischer Staatsangehöriger, geb. x, verspätet angemeldet am 12.06.2014 um 08:27 Uhr

 

als Dienstnehmer (Fassadenarbeiter- Vollwärmeschutz), zum Zeitpunkt der Kontrolle am 02.07.2014 um 13:10 Uhr, auf der Baustelle Wohnanlage, x, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (mtl. 1550,00 Euro netto) beschäftigt.

 

Die in Rede stehenden Beschäftigten waren der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Die Höhe des Entgelts lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG.

 

Obwohl diese Dienstnehmer daher nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert sind, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.“

 

Begründend führt der angefochtene Bescheid unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass der gegenständliche Sachverhalt dem Bf aufgrund des Strafantrages der Finanzpolizei Team 45 für das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck vom 8. Juli 2014 zur Last gelegt wird.

 

2. Dagegen wurde im Wege der rechtsfreundlichen Vertretung des Bf rechtzeitig eine begründete Beschwerde eingebracht.

 

3. Mit Schreiben vom 25. November 2014 legte der Magistrat der Stadt Wels das eingebrachte Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht vor, das gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Aktenein­sichtnahme. Auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung hat der Bf im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung telefonisch am 17. März 2015 verzichtet.

 

4.1. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgen­dem Sachverhalt aus:

 

Bei einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck am
2. Juli 2014 auf der Baustelle Wohnanlage x gaben die angeführten Personen im Personenblatt an, dass sie bei der E. arbeiten.

K. G. war demnach seit 26.06.2014, 7:00 Uhr,

S. M. seit 30.06.2014, 7:00 Uhr,

R. M. seit 12.06.2014, 7:00 Uhr,

N. H. seit 12.06.2014, 7:00 Uhr

und E. J. seit 12.06.2014, 7:00 Uhr in dieser Firma beschäftigt.

Eine ELDA-Abfrage ergab, dass die Anmeldung der Arbeiter bei der OÖGKK an den im Personenblatt angegebenen Tagen erfolgte, dies jedoch erst 0,5 bis maximal 1,5 Stunden nach Dienstantritt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und ist in dieser Form unstrittig.

 

5. Das Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflicht­versicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsver­sicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtver­sichert ist.

 

Gemäß § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige
Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von
2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheits­strafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirks­verwaltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

5.2. Dem Bf wird im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses vorgeworfen, er habe die sozialversicherungsrechtliche Meldung hinsichtlich der Beschäftigungsverhältnisse der angeführten Dienstnehmer nicht rechtzeitig erstattet. Vielmehr wurden – wie bei einer mehrere Tage später durchgeführten Kontrolle anhand der Angaben der Dienstnehmer in den mit ihnen aufgenommenen Personenblättern hervortrat – die Anmeldungen erst zwischen 0,5 und 1,5 Stunden nach Dienstantritt beim zuständigen Sozialversicherungs­träger durchgeführt und somit gesehen verspätet im Sinne des § 33 ASVG. Dem Bf sind die ihm zur Last gelegten Übertretungen der sozialversicherungsrecht­lichen Meldepflicht in objektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Übertretungen des § 33 ASVG sind Ungehorsamsdelikte iSd § 5 Abs. 1 VStG, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. In einem solchen Fall einer zur Last gelegten Unterlassung besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es ist daher Sache des Dienstgebers, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf, und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht.

 

Für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Dienstgebers für eine unter­bliebene Anmeldung zur Sozialversicherung ist die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend, das verhindert, dass Beschäftigungs­verhältnisse durch die Aufnahme einer Beschäftigung im Betrieb des Dienstgebers ohne dessen Zustimmung bzw. ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialver­sicherung begonnen werden. Die Erteilung entsprechender Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber nur dann, wenn er dargelegt und nachgewiesen hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, die die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Anmeldung von pflichtversicherten Dienstnehmern gewährleisten, insbesondere, welche Kontrollen er eingerichtet hat und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat (vgl. das VwGH-Erkenntnis ZI. 2012/08/0260). Diesbezüglich ergeben sich im vorliegenden Fall keinerlei weiterführenden Anhaltspunkte, weshalb die belangte Behörde zu Recht vom Verschulden des Bf in Form von Fahrlässigkeit ausgegangen ist.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs-gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwen-den. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

5.5. Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Grundsätzlich ist bei der gegenständlichen Fallkonstruktion davon auszugehen, dass zwar objektiv ein Verstoß gegen eine Gebotsnorm vorliegt, jedoch nicht von einer typischen Deliktsverwirklichung, wie sie der Gesetzgeber anlässlich der Novelle zum Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz idF des Sozialrechts-Änderungsgesetzes 2007, BGBl. I Nr. 37/2007 zur Bekämpfung der Schwarz­arbeit im Auge hatte, auszugehen ist (vgl. die Erläuterungen zur Regierungs­vorlage, 77 BlgNr. XXVIII. GP, 3, wonach wesentlicher Zweck der – vor Arbeits­antritt zu erfüllenden – Meldepflicht gemäß § 33 ASVG die Bekämpfung der Schwarzarbeit ist). Gegenständlich wurde die Anmeldung der Dienstnehmer zwar kurze Zeit nach Arbeitsbeginn und somit verspätet, aber nicht erst aus Anlass einer Kontrolle durch Organe der Finanzbehörde vorgenommen. Die Anmeldung wurde - wenn auch geringfügig verspätet - am Tag des Dienstantrittes und unabhängig von allfälligen Beanstandungen durchgeführt, was auch im Hinblick auf den Normzweck, die Pflichtversicherung für die Beschäftigten sicherzustellen, zwar als Ordnungswidrigkeit anzusehen ist, jedoch nicht dem typisierten Unrechtsgehalt der Verwaltungsstrafvorschrift entspricht.

 

Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des gegenständlichen Falles ergibt sich daher, dass das Verschulden des Bf und die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat als gering anzusehen sind. Es lag für diese Arbeitstage Versicherungsschutz vor und es war nie beabsichtigt, die namentlich genannten Dienstnehmer ohne Abführung der entsprechenden Beiträge und Abgaben „schwarz“ zu beschäftigten. Da somit der wesentliche Schutzzweck der gegenständlichen Norm nicht beeinträchtigt wurde, sind die Voraussetzungen der Anwendung des § 45  Abs. 1 Z 4 VStG gegeben.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

II.            Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in der zitierten Gesetzes­stelle begründet.  

 

 

III.           Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Drⁱⁿ. Andrea Panny