LVwG-410405/5/MS

Linz, 30.03.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag.
Dr. Monika Süß über die Beschwerde des Finanzamtes St. Johann Tamsweg Zell am See, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 23. Juli 2014, AZ: S-23403/13-2, mit dem das Strafverfahren gegen D. T. eingestellt wurde,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) vom 23. Juli 2014, AZ: S-23403/13-2, wurde das Verwaltungsstrafverfahren gegen Herrn D. T. (im Folgenden: mitbeteiligte Partei) wegen der Verwaltungsübertretung nach § 50 Abs. 4 GSpG i.V.m. § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG eingestellt.

 

Begründend führt die belangte Behörde Folgendes aus:

Aufgrund einer Anzeige der Finanzpolizei vom 4.6.2013 wurde Ihnen mit der Strafver­fügung der LPD OÖ vom 24.2.2014 folgende Verwaltungsübertretung vorgeworfen:

„Sie haben, wie am 25.5.2013 um 13.00 Uhr, in x, im Lokal „C." von Organen des Finanzamtes St. Johann Tamsweg Zell am See festgestellt wurde, als Person (Angestellter), die Glücksspieleinrichtungen bereithält, gegen die Mit­wir­kungspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG verstoßen, da Sie den Organen des Finanzamtes kein Spielgeld oder keine Spieleinsätze für die Durchführung von Testspielen zur Ver­fügung gestellt haben.

 

Verwaltungsübertretung nach:

§ 50 Abs. 4 GSpG iVm § 52 Abs. 1 Zi 5 GSpG"

 

Gegen diese Strafverfügung haben sowohl Sie als auch die Amtspartei Einspruch eingelegt. Die Amtspartei beanstandet u.a. darin, dass die Tatzeit nicht 25.5.2013, sondern 25.4.2013 lauten müsse. Sohin wurde ihnen im Schreiben (Aufforderung zur Rechtfertigung) vom 2.4.2014 als Tatzeit einer Verwaltungsübertretung 25.4.2013 vorgeworfen. Mit Schreiben vom 11.4.2014 revidierte die Finanzpolizei Team 50 wiederum die Tatzeit und legte (vorläufig?) die Tatzeit mit „25.5.2013" fest.

 

Abgesehen davon, dass sich ha. erhebliche Zweifel an der richtigen Tatzeit ergeben haben, kommt die Behörde zu folgenden materiell-rechtlichen Erwägungen:

 

Gemäß § 50 Abs. 4 GSpG 1989 in der zur Tatzeit geltenden Fassung sind die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räum­lichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach Abs. 1, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs. 3) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Über­prüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber Kontrollorganen nachkommt.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs 3 GSpG vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs 6 GSpG oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs 4 GSpG verstößt.

 

Gemäß § 52 Abs 5 GSpG beträgt die Verjährungsfrist (§ 31 Abs 2 VStG) für Verwaltungs-übertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG ein Jahr.

 

Nach der aktuellen Rechtsprechung des Landesverwaltungsgerichtes OÖ (LVwG-410167/2/MS7HKV. 5.3.2014, u.a.)

„beschränkt sich die Duldungs- und Mitwirkungspflicht nur auf den Bereich der Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes. Besteht bereits ex ante betrachtet ein Verdacht auf einen Verstoß gegen das GSpG, so endet die Mitwirkungspflicht

 

§ 50 Abs 4 GSpG normiert eine "umfassende" Mitwirkungs- und Duldungspflicht, welche sich an verschiedene Adressaten richtet Im Grunde soll diese Mitwirkungs- und Duldungspflicht die Effizienz der Kontrolle im Rahmen des GSpG steigern (vgl grundlegend EBRV 658 BlgNR 24. GP, 3) und zur Gewinnung der notwendigen Informationen zur Durchführung der Überwachungsaufgaben im Rahmen des GSpG führen, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG erforderlich ist (vgl dazu § 50 Abs 4 1. Satz GSpG).

 

Schon aus dem Wortlaut der Bestimmung wird eine erste Grenze der Duldungs- und Mitwirkungspflicht ersichtlich. Diese Pflichten erstrecken sich nur auf den Bereich der Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG. Liegt hingegen der Verdacht - welcher im Kern des Begriffes notwendig ein begründeter, d.h. auf Tatsachen zurückzuführender, ist (siehe zum retrospektiv diagnostischen Element des Verdachtsbegriffes im Rahmen der abduktiven Entdeckung und Bewertung von Hypothesen Schulz, Normiertes Misstrauen, 224 ff, 312 ff und 528 f) - auf einen Verstoß gegen das GSpG vor, so endet die Duldungs- und Mitwirkungspflicht Ab diesem Zeitpunkt handelt es sich nicht mehr um die Durchführung von Überwachungsaufgaben zum Zwecke (arg.: "erforderlich") der Einhaltung des GSpG, sondern zum Zwecke der Tataufklärung und Ermittlung wegen eines angenommenen Verstoßes gegen das GSpG.

 

Diese Auslegung zur Mitwirkungspflicht korreliert in den überwiegenden Fallkonstella­tionen mit den Vorgaben des verfassungsrechtlich verankerten Prinzips "nemo tenetur se ipsum accusare", nach dem der Gesetzgeber keine Regelung treffen darf, die eine im Verdacht einer strafbaren Handlung stehende Person verpflichtet, Beweise gegen sich selbst zu liefern (dazu mwN Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrechtl0 Rz 786).

 

Darüber hinaus ist aus dem Wortlaut abzuleiten, dass die Duldungs- und Mitwirkungs­pflicht nicht nur ad personam durch die Anwendbarkeit des Selbstbezichtigungsverbotes begrenzt ist, sondern dass das Entstehen der Verdachtslage auch generell die Zäsur darstellt

Ist somit aus der objektiven Sichtweise ex ante eine Verdachtslage auf einen Verstoß gegen das Glücksspielgesetz gegeben, so endet die Mitwirkungs- und Duldungspflicht (siehe zur vorzunehmenden Art der Abgrenzung in ähnlichen Konstellationen Lienbacher, Ist staatsanwaltliches Handeln ein zulässiger Kontrollgegenstand, in Lienbacher/ Wielinger, Jahrbuch Öffentliches Recht 2010, 73 f). Denn es geht dann nicht mehr nur um die Wahrnehmung von Überwachungsaufgaben zur Kontrolle der Einhaltung des Glücksspielgesetzes, sondern um strafrechtliche Verfolgungsmaßnahmen im Hinblick auf den Verdacht einer Übertretung des Glücksspielgesetzes.

 

Selbst wenn man im bloßen Einschreiten von Hilfsorganen - deren Verhalten allerdings der zuständigen Verwaltungsstrafbehörde zuzurechnen ist - der öffentlichen Aufsicht (Finanzpolizei) noch keinen formalen Beginn eines Strafverfahrens im Sinne des § 32 VStG (arg.: noch keine behördliche Verfolgungshandlung) erkennen wollte, vermag dies am oben dargelegten, verfassungsrechtlich gebotenen Interpretationsergebnis, das nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs aus der materiellen Bedeutung des Anklageprinzips nach Art 90 Abs 2 B-VG folgt und daher auch im Verwal­tungsstrafverfahren gilt (vgl mit Nachw. Mayer, B-VG4 [2007] Art 90 B-VG Anm III), sachlich nichts zu ändern. Es Hegt auf der Hand, dass das bloße Abstellen auf behördliche Verfolgungshandlungen und ein Ausblenden des Verfolgungserhaltens von Hilfsorganen nur ein der Aushöhlung und Umgehung dienender Formalismus wäre, der dem Wesensgehalt des verfassungsrechtlichen Selbstbezichtigungsverbots und der Unschuldsvermutung des Art 6 Abs 2 EMRK diametral zuwiderliefe.

 

Vor diesem Hintergrund ist nun aus der Zusammenschau des Akteninhalts, insbesondere der Anzeige der Finanzpolizei sowie der Protokolle der Kontrolle, und aus dem Umstand, dass in Oberösterreich auch das kleine Glücksspiel immer verboten war (weshalb keine Übergangsfristen gemäß § 60 Abs 25 GSpG in Betracht kommen) zu erkennen, dass für das Einschreiten der Finanzpolizei im gegenständlichen Fall der Verdacht von Eingriffen in das Glücksspielmonopol und damit von Übertretungen der Strafbestimmung des § 52 GSpG im Vordergrund stand. So wird in der Anzeige der Finanzpolizei vom 21. Juni 2013 zur Tathandlung festgehalten, dass der Bf x "während der Kontrolle den Organen der öffentlichen Aufsicht die geforderten Auskünfte" nicht erteilt habe. Herr x habe als Verantwortlicher der Einzelfirma x die angelastete Übertretung „Verletzung der Auskunftspflicht" dadurch zu verantworten, dass er seinen Angestellten x schriftlich anwies Im Fall einer Kontrolle jede Auskunft zu verweigern. Die Geräte 1 bis 8 seien zu Kontrollbeginn betriebs- und bespielbereit vorgefunden worden. Schon zu Beginn der Kontrolle lag somit offenkundig die oben beschriebene Verdachtslage vor und endete bei verfassungskonformer Auslegung die Mitwirkungspflicht gern § 50 Abs 4 GSpG. Allein der Umstand, dass die Geräte nach Auffassung der Finanzpolizei betriebsbereit waren, begründete die beschriebene Verdachtslage.

 

Damit steht fest, dass für das Einschreiten der Finanzpolizei im gegenständlichen Fall der Verdacht von Eingriffen in das Glücksspielmonopol und damit von Übertretungen der Strafbestimmung des § 52 GSpG im Vordergrund stand.

 

Da aber - wie bereits oben ausgeführt - schon aufgrund des Wortlauts des § 50 Abs. 4
1. Satz GSpG die Duldungs- und Mitwirkungspflicht schon bei Bestehen eines begrün­deten Verdachts auf einen Verstoß gegen das GSpG endet und ein solcher- wie sich aus den im Verwaltungsakt einliegenden Unterlagen der Finanzpolizei zur gegenständlichen Kontrolle zweifelsfrei ergibt - bereits im Rahmen der Kontrolle vorgelegen Ist bzw. gar den Grund für die Kontrolle gebildet hat, war mangels Mitwirkungspflicht an der Strafverfolgung und Aufklärung von Delikten keine mit Strafe bedrohte Handlung möglich."

 

Das Verfahren musste bereits aus diesen Gründen eingestellt werden.

 

im Übrigen ist aus der Anzeige der Finanzpolizei nicht ersichtlich, um welche und um wie viele Glücksspieleinrichtungen es sich gehandelt hat. Es konnte somit auch nicht dem Konkretisierungsgebot iSd § 44a Zi 1 VStG im Hinblick auf die Einsichtnahme in die Gerätebuchhaltung eines bestimmten Gerätes nachgekommen werden.

 

Das Verfahren musste daher auch aufgrund bereits eingetretener Verfolgungsverjährung eingestellt werden.

 

 

Mit Eingabe vom 22. August 2014 (eingebracht per E-Mail selben Datums) hat das Finanzamt St. Johann Tamsweg Zell am See (im Folgenden: Beschwerdeführerin) gegen den am 28. Juli 2014 zugestellten Bescheid rechtzeitig Beschwerde erhoben. Als Beschwerdegründe wurden die Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht und begründend im Wesentlichen ausgeführt:

 

Zur Mitwirkungspflicht wird ausgeführt:

Eine Mitwirkungsplicht besteht bei einer Glückspielkontrolle zumindest solange, bis sich der Verdacht einer Übertretung des GSpG soweit verfestigt hat/der Verdacht sich verflüchtigt hat, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass eine Übertretung des GSpG vorliegt /nicht vorliegt und keine zur Aufklärung, des Sachverhaltes dienlichen Erkenntnisse mehr gewonnen werden können (nähere Ausführungen zur Mitwirkungspflicht siehe Beschwerdemitte).

 

Zur Verfolgungsverjährung wird ausgeführt:

Selbst dann, wenn die Tatzeit mit 25.4.2013 festzulegen wäre, würde dies an der Rechtzeitigkeit der Verfolgungshandlung nichts ändern. Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 2. April 2014 wurde ja auch dieser Tatzeitpunkt angelastet Es wurde somit zu beiden möglichen Tatzeiten rechtzeitig eine taugliche und den gesetzlichen Erfordernissen entsprechende Verfolgungshandlung gemäß § 31 Abs. 1 VStG gesetzt!

Dass das Verfahren der Landespolizeidirektion Oberösterreich auf Grund einer bereits eingetretenen Verfolgungsverjährung einzustellen war, kann daher nicht gefolgt werden.

 

Die Finanzpolizei kommt zu folgenden materiell rechtlichen Erwägungen (§ 50 Abs. 4 GSpG):

Wenn von der Landespolizeidirektion Oberösterreich ihr Einstellungsbescheid auf der­artige Überlegungen, unter Bezugnahme auf eine „aktuelle Rechtsprechung des Landes­verwaltungsgerichtes OÖ" (siehe dazu die Seiten 1 bis 3 des Bescheides) gestützt werden will, so ist auch darin keine tragfähige rechtliche Argumentation zu erblicken.

 

Die im verwaltungsbehördlichen Strafverfahren erkennende Behörde bedient sich insoweit völlig verfehlter rechtlicher Überlegungen, die auch in der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes keine Deckung finden.

So wird etwa aus einen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 5.3.2014 (ergangen zu der Geschäftszahl LVwG-410167/2/MS/HK) zitiert:

„...beschränkt sich die Duldungs- und Mitwirkungspflicht nur auf den Bereich der Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes. Besteht bereits ex ante betrachtet ein Verdacht auf einen Verstoß gegen das GSpG, so endet die Mitwirkungspflicht."

 

Mit eigenen Worten führt danach die Verwaltungsstrafbehörde aus (ebenfalls auf Seite 2):

„Schon aus dem Wortlaut der Bestimmung wird eine erste Grenze der Duldungs- und Mitwirkungspflicht ersichtlich. Diese Pflichten erstrecken sich nur auf den Bereich der Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG. Liegt hingegen der Verdacht -welcher im Kern des Begriffes notwendig ein begründeter, d.h. auf Tatsachen zurückzuführender, ist (siehe zum retorspektiv diagnostischen Element des Verdachts­begriffes im Rahmen der abduktiven Entdeckung und Bewertung von Hypothesen Schulz, Normiertes Misstrauen, 224 ff, 312 rff und 528 f) - auf einen Verstoß gegen das GSpG vor, so endet die Duldungs- und Mitwirkungspflicht. Ab diesem Zeitpunkt handelt es sich nicht mehr um die Durchführung von Überwachungsaufgaben zum Zwecke (arg.: „erforderlich") der Einhaltung des GSpG, sondern zum Zwecke der Tataufklärung und Ermittlung wegen eines angenommenen Verstoßes gegen das GSpG "

 

Es verwundert schon einigermaßen, dass solche Überlegungen von einem juristisch gebildeten Organ einer Behörde angestellt werden, bei welcher eine große Vielzahl von Ermittlungsaufgaben konzentriert ist. Unter diesen Voraussetzungen wäre ein derartig grundlegendes Unverständnis bezüglich behördlicher Überwachungs- und Kontrollauf­gaben eigentlich nicht zu erwarten gewesen.

 

Bezogen auf das Glücksspielgesetz kann die Überwachung der Einhaltung dieses Gesetzes natürlich nicht nur bedeuten, Nachschau zu halten, ob sich in einer Betriebsstätte (oder an anderen Orten) Glücksspielautomaten befinden, sondern muss der relevante Sachverhalt ermittelt und festgehalten werden. Gerade dem Organ einer Behörde, die glücksspielrechtliche Vorschriften zu vollziehen hat, müsste eigentlich bewusst sein, wie wichtig die Erhebung aller relevanten Sachverhaltselemente ist. Bezogen auf aufgestellte Glücksspielautomaten geht es dabei etwa darum, ob sie in funktionstüchtigem und betriebsbereiten Zustand sind, wie lange flies schon der Fall ist, welche Spiele durchgeführt werden können, welche Spieleinsätze geleistet werden können und welche Gewinne dafür in Aussicht gestellt werden, und vieles andere mehr.

 

Wenn die Bescheid erlassende Behörde ausführt, dass „diese Auslegung zur Mitwirkungs­pflicht in den überwiegenden Fallkonstellationen mit den Vorgaben des verfassungsrecht­lich verankerten Prinzips „nemo tenetur se ipsum accusare" korreliert, nach dem der Gesetzgeber keine Regelung treffen darf, die eine im Verdacht einer strafbaren Handlung stehende Person verpflichtet, Beweise gegen sich selbst zu liefern", so verkehrt eine solche Sichtweise die zutreffende in ihr Gegenteil. Notwendige und zur Überwachung der Einhaltung des GSpG erforderliche Auskünfte dürfen nur dann verweigert werden, wenn sie zur Selbstbezichtigung (Selbstbeschuldigung) führen würden.

 

So wie dies von der Landespolizeidirektion Oberösterreich durchaus zutreffend festge­stellt wurde, bewirkt in einem Bundesland, in welchem jegliche Form von Ausspielungen mit Glücksspielautomaten verboten ist, bereits die bloße Tatsache der Aufstellung eines Glücksspielautomaten begründete Verdachtsmomente im Hinblick auf die Verletzung des GSpG, Die Einholung weiterer Auskünfte dient nur seiner weiteren Abklärung, im Zuge der Befragung von Auskunftspersonen sollen und können durchaus ja auch entlastende Ermittlungsergebnisse hervorkommen.

 

Dazu kommt im gegenständlichen Fall noch hinzu, dass der Beschuldigte Hr. T. als Tatverdächtiger bei der gegebenen Sachlage grundsätzlich gar nicht in Betracht gekommen wäre (es sei denn, er würde seinen Mitwirkungs- und Duldungspflichten zuwider handeln, wie dies ja auch passiert ist).

 

Das falsche Verständnis der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zum Prinzip des Verbotes der Selbstbezichtigung lässt sich etwa aus den folgenden Aussprüchen des Höchstgerichtes ableiten (Urteil vom 26.9.2008, ergangen zu der Geschäftszahl
B 1368/07). In einem Leitsatz wird wörtlich etwa Folgendes zum Ausdruck gebracht:

 

„Keine Verletzung des Verbotes des Zwangs zur Selbstbezichtigung sowie des Rechts auf ein faires Verfahren durch Verhängung einer Geldstrafe wegen Unterlassung der Erteilung von Auskünften über Funkanlagen nach dem Telekommunikationsgesetz 2003 ; kein Zusammenhang des Auskunftsbegehrens mit einem Verwaltungsstrafverfahren; kein Verstoß der Regelung über die Verpflichtung zur Erteilung aller erforderlichen Auskünfte gegen das Determinierungsgebot.

 

In weiteren Rechtssätzen hält der Verfassungsgerichtshof fest:

„Das im vorliegenden Fall in Rede stehende Auskunftsbegehren erging unabhängig von einem Verwaltungsstrafverfahren.

 

Auch der Umstand, dass nach diesem Auskunftsbegehren ein Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer bzw. die von ihm als Geschäftsführer vertretene GmbH eingeleitet wurde, führt im vorliegenden Fall nicht zur Verfassungswidrigkeit des Auskunftsbegehrens.

 

Das Auskunftsbegehren hatte im vorliegenden Fall allein den Zweck, es den Fernmeldebehörden zu ermöglichen, ihrem gesetzlichen Auftrag zur Überprüfung von Funkanlagen nachzukommen. Da sohin kein Zusammenhang zu einem (anhängigen bzw. laufenden) Verwaltungsstrafverfahren besteht, enthält das Auskunftsbegehren auch keinen verfassungswidrigen Zwang zur Selbstbezichtigung. Der Beschwerdeführer wurde folglich mit dem Auskunftsbegehren der erstinstanzlichen Verwaltungsstrafbehörde nicht unter Strafsanktion verpflichtet, an der Wahrheitsfindung durch ein mündliches Geständnis mitzuwirken. Die belangte Behörde hat der Bestimmung des § 86 Abs. 4 TelekommunikationsG 2003 im vorliegenden Fall keinen dem Art. 90 Abs. 2 B-VG und Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 EMRK widersprechenden und damit verfassungswidrigen Inhalt unterstellt."

 

Wenn auf Seite 3 unten des Bescheides festgehalten wird, dass" im Übrigen aus der Anzeige der Finanzpolizei nicht ersichtlich ist, um welche und um wie viele Glücksspieleinrichtungen es sich gehandelt hat", so mag dies wohl zutreffend sein, allerdings darf in diesem Zusammenhang doch nicht außer Acht gelassen werden, dass Herr T. auch persönlich zum Gegenstand der Amtshandlung befragt wurde. Aus der mit ihm aufgenommenen Niederschrift - insbesondere deren Seiten 3 und 4 - lässt sich schon sehr deutlich entnehmen, dass Herrn T. bewusst sein musste, welche Glücksspielautomaten Gegenstand der Amtshandlung sind (nämlich jene beiden, in der Betriebsstätte aufgestellten). Zu diesen wurde er ja auch eingehend befragt.

 

Beantragt wurde den Bescheid der belangten Behörde zu beheben und den Beschuldigten wie im Strafantrag beantragt zu bestrafen.

 

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 4. September 2014 wurde die Beschwerde samt Verfahrensakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt. Von der Möglichkeit der Beschwerdevorentscheidung wurde kein Gebrauch gemacht.

Damit ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Ober­österreich zur Entscheidungsfindung (Art. 130 Abs. 1 Z 1 iVm 131 Abs. 1 B-VG iVm § 3 VwGVG). Gemäß Art. 135 Abs. 1 erster Satz B-VG iVm § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch die nach der Geschäfts­verteilung zuständige Einzelrichterin.

 

Mit Schreiben vom 4. Dezember 2014 wurde die mitbeteiligte Partei von der ggst. Beschwerde informiert und ihr die Möglichkeit gegeben, hierzu eine Stellungnahme abzugeben. Von dieser Möglichkeit machte die mitbeteiligte Partei mit ihrer Eingabe vom 15. Jänner 2015 Gebrauch und führt darin aus:

Die Beschwerde ist zurückzuweisen. Dem Eingangsstempel der Erstbehörde folgend ist die Beschwerde am 27.08.2014 eingelangt. Inwieweit die Beschwerde rechtzeitig erhoben wurde, kann seitens des Einschreiters anhand der ihm vorliegenden Aktenteile nicht beurteilt werden, wird aber davon ausgegangen, dass die Beschwerde verspätet erhoben wurde.

 

Der Beschwerde kommt auch inhaltlich keine Berechtigung zu. Rechtsrichtig hat die LPD Linz das Verfahren eingestellt.

Dem Einschreiter ist nach wie vor nicht klar, zu welcher Tatzeit er angeblich eine Verletzung der Mitwirkungspflicht zu verantworten hätte; ist es nun der 25.05.2013, der 25.04.2013, oder doch ein drittes Datum.

Auch seitens der Anzeigenlegerin scheint darüber noch keine Klarheit zu herrschen. So hat sie mehrfach das Datum geändert und zeigt nun selbst in der Beschwerde durch die Ausführung "selbst dann, wenn die Tatzeit mit 25.4.2013 festzulegen wäre", dass nach wie vor darüber Unklarheit herrscht. Nach Erinnerung des Beschwerdeführers erfolgte jedenfalls weder am 25.05.2013 noch am 25.04.2013 eine Kontrolle.

Der Beschuldigte war keine Person, die Glücksspieleinrichtungen bereitgehalten hat. Wie dem Akteninhalt eindeutig zu entnehmen ist, war er für den Verkauf von Getränken angestellt, nicht jedoch war er mit der Betreuung der in der Aufforderung angeführten Glücksspieleinrichtungen betraut. Mit den Spielgeräten hat der Beschuldigte nichts zu tun gehabt.

 

Unklar ist was unter „Spielgeld" verstanden werden soll. Über Spielgeld verfügte der Beschuldigte keines. Auch verfügte der Beschuldigte nicht über echte Geldmittel, die er den einschreitenden Organen der Finanzpolizei hätte ausfolgen können; dies da - wie bereits erwähnt - er die Geräte nicht betreute und sohin auch keinen Zugang zu allfällig in den Geräten befindlichen Geldmitteln hatte.

 

Trotz der Dienstanweisung hat sich der Beschuldigte bei jeder der stattgefundenen Kontrolle äußerst kooperativ gezeigt und hat alle an ihn gestellten Fragen beantwortet.

Hätte dieser tatsächlich am 25.05.2013/ am 25.04.2013/ zu einem sonstigen Datum über Geldmittel verfügt, so wäre es insofern auch widersinnig, hätte er diese nicht zur Verfügung gestellt.

 

Der Beschuldigte wäre auch ungeachtet obiger Ausführungen überhaupt nicht zur Ausfolgung von Spielgeld aufgrund verfassungsrechtlicher Überlegungen verpflichtet gewesen.

 

Schließlich war er auch schon allein aufgrund der im Akt befindlichen Dienstanweisung berechtigt, keine Geldmittel zur Verfügung zu stellen, da er ansonsten mit schwer­wiegenden finanziellen Einbußen hätte rechnen müssen („Fristlose Entlassung").

 

Jedenfalls durfte er aber auch mit Recht auf das Bestehen eines - auch tatsächlich bestehenden - Aussageverweigerungsrechtes (umschließt auch Vorlage von Geldmitteln) vertrauen, und lege allenfalls ein entschuldbarer Rechtsirrtum vor.

 

 

II.            Beweis wurde erhoben durch die Einsichtnahme in den von der belangten Behörde übermittelten Verwaltungsstrafakt, aus dem sich der entscheidungs­relevante Sachverhalt eindeutig ableiten ließ.

Mit E-Mail vom 20. März 2015 verzichtete die mitbeteiligte Partei auf die Durch­führung der in der Stellungnahme vom 15. Jänner 2015 beantragten öffentlichen mündlichen Verhandlung, sodass von der Durchführung einer Verhandlung gemäß § 44 Abs. 3 VwGVG abgesehen werden konnte, da im bekämpften Bescheid aufgrund der darin verfügten Einstellung des Strafverfahrens keine Strafe über die mitbeteiligte Partei verhängt wurde und auch von keiner anderen Partei die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragt wurde.

 

Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

Am 25. Mai 2013 fand mit Beginn 13.00 Uhr eine Kontrolle im Sinn der § 50
Abs. 2 GSpG im Lokal mit der Bezeichnung C in x, statt.

 

Im Zeitpunkt der Kontrolle war im ggst. Lokal Herr T. D., Angestellter der Firma F., anwesend. Dieser wurde über die Kontrollhandlung aufgeklärt, rechtsbelehrt und ersucht Spielgeld oder Spieleinsätze zur Verfügung zu stellen oder Testspiel auf andere Art und Weise zu ermöglichen.

 

Als Betreiber des Lokals wurde die F. GmbH festgestellt.

 

Mit diesem wurde in der Folge eine Niederschrift aufgenommen und hat Herr T. seinen Aufgabenbereich beschrieben, Auskunft erteilt, wie lange die Geräte im Lokal sich befinden und dass auf den Geräten seines Wissens nach Fußball läuft, dass zu Beginn der Kontrolle Gäste bei den Geräten waren. Über die Funktionsweise der Geräte, Eigentümer derselben, wer diese geliefert hat, etc. konnte die mitbeteiligte Partei keine Auskünfte geben.

 

Die mitbeteiligte Partei legte eine Dienstanweisung, erstellt von der Firma F. GmbH vor, die ihn über die Verpflichtung zur Aussageverweigerung belehrt. Diese Dienstanweisung wurde von der mitbeteiligten Partei am 12. Mai 2011 unterzeichnet.

 

 

III.           Gemäß § 50 Abs. 4 GSpG sind die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Über­wachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach Abs. 1, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs. 3) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblick in die geführten Auf­zeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber Kontrollorganen nachkommt.

 

Gemäß § 52 Abs. 2 Ziffer 5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu
60.000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs. 3, § 12a Abs. 4 und § 21 Abs. 10 vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spiel­beschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs. 6 oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 verstößt.

 

 

IV.          Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zum Vorbringen der verspätet eingebrachten Beschwerde durch die mitbeteiligte Partei ist folgendes festzuhalten:

Entsprechend der Bestimmung des § 7 VwGVG steht als Beschwerdefrist gegen einen Bescheid ein Zeitraum von 4 Wochen zur Verfügung. Diese Frist beginnt mit der Zustellung des bekämpften Bescheides.

 

Ein fristgebundenes Einbringen ist grundsätzlich nur dann rechtzeitig einge­bracht, wenn es spätestens am letzten Tag der Frist von der Behörde entgegen­genommen wird.

Ausnahmen bestehen dahingehend als das Einlangen eines Anbringens keineswegs als verspätet gilt, wenn es einem Zustelldienst vor Ablauf (auch am letzten Tag der Frist) zur Übermittlung übergeben wird bzw. am letzten Tag der Frist einem zur Übernahme für ein Postamt befugten Postorgan übergeben wird oder aber in einem Briefkasten eingeworfen wird, sofern der Einwurf vor der am Briefkasten vermerkten Aushebezeit geschieht (VwGH 7.3.1997, 96/19/0095, 8.8.1996, 95/10/0206).

Diesfalls werden die Tage des Postlaufes, Zeit vor der Übergabe an den Zustelldienst, nicht eingerechnet und ist es unerheblich, wann das Schriftstück dann bei der Behörde einlangt, weil das Anbringen schon vor der Entgegennahme durch die Behörde als eingebracht gilt.

Wurde das Anbringen an ein befugtes Postorgan übergeben oder in den Briefkasten eingeworfen, ist zur Feststellung des Zeitpunktes der Übergabe des Anbringens an die Post der Poststempel als Beweismittel heranzuziehen.

 

Die Frist für die Erhebung einer Beschwerde beträgt 4 Wochen ab Zustellung des Bescheides. Der bekämpfte Bescheid wurde am 28. Juli 2014 dem Finanzsamt
St. Johann Tamsweg Zell am See zu eigenen Handen zugestellt. Mit Eingabe vom 22. August 2014 hat das Finanzamt St. Johann Tamsweg Zell am See per E-Mail selben Datums Beschwerde erhoben und diese der belangten Behörde zusätzlich auf dem Postweg übermittelt. Die Beschwerde weist den Eingangsstempel der Landespolizeidirektion vom 26. August 2014 auf, der Poststempel trägt das Datum 25. August 2014. Da somit die Beschwerde vor Ablauf der zur Verfügung stehenden Frist der Post zur Beförderung übergeben wurde, ist sowohl die per Mail eingebrachte Beschwerde als auch die per Post übermittelte Beschwerde als rechtzeitig zu werten.

 

Zum fraglichen Tatzeitpunkt ist auszuführen:

Aus dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt ist zu erkennen, dass der Tatzeitpunkt, warum auch immer, mehrmals zwischen 25. April 2013 und 25. Mai 2013 variiert. Dies vor allem im Schriftverkehr zwischen der belangten Behörde und der Beschwerdeführerin. Hierzu ist festzuhalten, dass in der vor Ort verfassten Niederschrift zweimal (einmal am Kopf des Schreibens und einmal in der Niederschrift selbst) das Datum 15.05.2013 genannt wurde. Auch die Unterfertigung der Niederschrift selbst erfolgte durch die mitbeteiligte Partei unter Setzung des Datums „25.05.13“. In der Anzeige selbst, die nachträglich verfasst wurde, ist das Datum 24.04.2013 und die Uhrzeit „13.00 Uhr“ angegeben. In der Strafverfügung der belangten Behörde vom 24. Februar 2014 wird vom 25. Mai 2013 und 13.00 Uhr als Kontrolltag und Kontrollzeit und somit vom Tatzeitpunkt ausgegangen. Die Beschwerdeführerin führt sodann in der Beschwerde vom 13. März 2014 aus, es habe sich nicht, wie in der Strafver­fügung ausgeführt um den 25. Mai 2013, 10.00 Uhr, sondern um den 25. April 2013, 10.00 Uhr gehandelt. Da gegen eine Strafverfügung keine Beschwerde zulässig ist, brachte die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme vom 11. April 2014 bei der belangten Behörde ein und führt darin aus, dass es sich doch um den 25. Mai 2013, 13.00 Uhr handelt. Zwischenzeitlich wurde der mitbeteiligten Partei eine Aufforderung zur Rechtfertigung übermittelt (2. April 2014), in der als Tatzeitpunkt der 24. April 2014, 13.00 Uhr genannt wird. In seiner Recht­fertigung führt die mitbeteiligte Partei, neben einer Rechtfertigung in der Sache selbst, aus, am 25. April 2014 habe keine Kontrolle stattgefunden. In der Stellungnahme zur Rechtfertigung vom 24 Juni 2014 führte die Beschwerde­führerin aus, es sei nie behauptet worden, dass am 25. April 2014 um 13.00 Uhr im ggst. Lokal eine Kontrolle durchgeführt worden wäre. Dem letzten Vorbringen ist vollinhaltlich zuzustimmen und zeigt auch gleichzeitig, wie schnell ein Fehler in der Datumsangabe passieren kann. Gemeint war von der mitbeteiligten Partei in der Rechtfertigung sicherlich der 25. April 2013, wie dieser in der Aufforderung zur Rechtfertigung genannt wurde. Gleichzeitig ist auch richtig, dass auch am
25. April 2013 keine Kontrolle stattgefunden hat. Dieses Datum wurde in Abänderung der Strafverfügung genannt, da die Beschwerdeführerin der belangten Behörde den 24. April 2013 genannt hat und gleichzeitig auch einen anderen Kontrollzeitpunkt.

Aufgrund der Aktenlage, vor allem der Niederschrift steht für das erkennende Gericht eindeutig fest, dass die Kontrolle am 25. Mai 2014 mit Beginn 13.00 Uhr stattgefunden hat. Sowohl die Einleitung des Strafverfahrens mit der oben genannten Strafverfügung als auch die Erledigung des Strafverfahrens mit dem bekämpften Bescheid beinhalten den Tatzeitpunkt 25. Mai 2014, 13.00 Uhr, sodass diesbezüglich kein Spruchmangel vorliegt.

 

§ 50 Abs. 4 GSpG normiert eine "umfassende" Mitwirkungs- und Duldungspflicht, welche sich an verschiedene Adressaten richtet. Im Grunde soll diese Mitwirkungs- und Duldungspflicht die Effizienz der Kontrolle im Rahmen des GSpG steigern (vgl. grundlegend EBRV 658 BlgNR 24. GP, 3) und zur Gewinnung der notwendigen Informationen zur Durchführung der Überwachungsaufgaben im Rahmen des GSpG führen, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG erforderlich ist (vgl. dazu § 50 Abs 4 1. Satz GSpG).

 

Die Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG trifft neben dem Veranstalter und Inhaber auch jene Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten.

 

Das GSpG definiert den Begriff des "Bereithaltens" einer Glücksspieleinrichtung bzw. der "Person, die Glücksspieleinrichtungen bereit hält", zwar nicht näher und auch die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur Novelle des GSpG mit BGBl. I Nr. 54/2010, mit welcher § 50 Abs. 4 GSpG in das GSpG eingefügt wurde (658 Blg NR, 24. GP, 8), enthalten keine Ausführungen zu § 50 Abs. 4 GSpG. Unter einer "Person, die Glücksspieleinrichtungen bereit hält", kann jedoch schon nach dem Wortsinn und dem Gesetzeszweck jemand verstanden werden, der de facto für die Bereithaltung einer "Einrichtung", mit der Glücksspiele von Dritten gespielt werden können, sorgt. Das Bereithalten wird vom Gesetzgeber in § 50 Abs. 4 GSpG vom "Veranstalten" und "Anbieten" eines Glücksspielapparates unterschieden. Das "Bereithalten" setzt somit keine rechtlich-organisatorische Beziehung zu der Glücksspieleinrichtung in dem Sinne voraus, dass jemand das Spiel organisierte, dass die Verträge mit ihm abgeschlossen würden oder die Spiele auf seine Rechnung erfolgten. Der Gesetzgeber wollte mit der Bestimmung offensichtlich auch eine Auskunftsverpflichtung jener Personen schaffen, die zwar mit der Veranstaltung des Spiels nicht im eben genannten Sinne zu tun haben, die aber durch ihr Verhalten die Durchführung des Spiels erst ermöglichen und in vielen Fällen bei Kontrollen die einzigen Personen sind, die den Kontrollorganen Auskünfte erteilen können. Im Falle der Aufstellung eines Glücksspielapparats in einem Lokal trifft somit die Auskunftspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG nicht nur den Betreiber des Apparats, der in einer großen Zahl der Fälle nicht im Lokal anwesend sein wird, sondern den- oder diejenigen, die faktisch für die Verfügbarkeit des Apparats sorgen. Die Abgrenzung, welche Angestellte des Lokalbetreibers damit von der Auskunftspflicht erfasst sind, hat sich nach dem Aufgabenbereich des Angestellten zu richten (VwGH 2012/17/0114, 20.6.2012).

 

Die mitbeteiligte Partei ist laut ihren eigenen Angaben in der Niederschrift vom 25. Mai 2013 zur Getränkeausgabe im ggst. Lokal zuständig. Mit den dort aufgestellten Geräten hat dieser laut seiner Aussage nichts zu tun. Weder schaltet er dieses ein, da diese immer schon laufen, wenn er das Lokal aufsperrt, noch schaltet er diese aus, nimmt keine Wartungsarbeiten vor und zahlt auch keine Gewinne aus. Die mitbeteiligte Partei ruft lediglich im Fall einer Störung eines Gerätes eine von ihm benannte Frau an. In seiner Gegenwart wurde jedoch noch kein Gerät instand gesetzt.

Die mitbeteiligte Partei hat bereits in der Rechtfertigung darauf verwiesen, im ggst. Lokal nur für den Getränkeausschank zuständig zu sein und mit den Geräten selbst nicht zu tun zu haben. Gleiches formulierte die mitbeteiligte Partei auch in der von ihr abgegeben Stellungnahme zur vorliegenden Beschwerde gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion.

Aus der im Akt aufliegenden Dienstanweisung betreffend Aussageverweigerungs­recht kann außer der Tatsache, dass als Dienstgeber die Firma F. GmbH aufscheint, kein Zusammenhang mit den im Lokal vorhandenen Geräten herge­stellt werden. In der Dienstanweisung wird lediglich auf geltende gesetzliche Bestimmungen verwiesen, die die Möglichkeit der Aussageverweigerung, sowohl im strafrechtlichen als auch im verwaltungsrechtlichen Strafverfahren regeln.

Die mitbeteiligte Partei ermöglicht jedoch durch das Aufsperren und Offenhalten des Lokals möglichen Gästen den Zutritt und damit auch gleichzeitig die Möglichkeit eines der Geräte zu nutzen.

 

Im Zusammenhang mit der vorgeworfenen Verweigerung Spielgeld oder Spieleinsätze zur Verfügung gestellt zu haben ist darauf zu verweisen, dass der mitbeteiligten Partei kein Spielgeld oder Geld zur Verfügung gestanden ist, mit dem etwaige Gewinne ausbezahlt werden haben können, sondern eben lediglich die Getränkekasse, sodass der mitbeteiligten Partei daher keine Mittel zur Verfügung standen, Spielgeld oder Spieleinsätze zur Verfügung zu stellen. Die hier vorgeworfene Verletzung der Mitwirkungspflicht kann jedenfalls nicht so weit gehen, dass Spielgeld oder Spieleinsätze einer Kasse entnommen werden müssen, die in keinem Zusammenhang mit der Durchführung von Glücksspielen stehen dh. aus der kein etwaig erzielter Gewinn ausbezahlt wird.

 

 

V.           Da die mitbeteiligte Partei keine finanziellen Mittel zur Verfügung hatte, aus der sie den einschreitenden Organen Spielgeld oder Spieleinsätze zur Verfügung stellen hätte können, hat daher die mitbeteiligte Partei die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen, wodurch das Straf­verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Ziffer 2 VStG einzustellen war. Die Beschwerde ist daher als unbegründet abzuweisen.

 

 

VI.          Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Monika Süß