LVwG-300523/13/BMa/JW
Linz, 14.04.2015
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Maga. Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde des Ing. M D, vertreten durch W & P, R GmbH, x, x, gegen den Bescheid der Bezirkshauptfrau von Steyr-Land vom 27. Oktober 2014, SV96-41/6-2014, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG)
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als der Strafausspruch hinsichtlich aller acht angeführten Dienstnehmer aufgehoben und gemäß § 45 Abs. 1 2. Satz Verwaltungsstrafgesetz (VStG) von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird, wobei dem Beschwerdeführer aber unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilt wird.
II. Nach § 38 VwGVG iVm § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) entfällt der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde. Für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:
Die in Rede stehenden Beschäftigten waren der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Die Höhe des Entgelts lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG.
Obwohl diese Dienstnehmer daher nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert sind, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.
Die unerlaubte Beschäftigung wurde durch Strafantrag der Finanzpolizei Team 40 des Finanzamtes Linz angezeigt. Im Zuge einer Kontrolle am x 2014 um 10:45 Uhr im A in x, x, und darauffolgenden Recherchen wurde festgestellt, dass bezüglich der obgenannten Personen ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt. Dies ergibt sich insbesondere aus niederschriftlichen Befragungen. Obgenannte Personen waren nicht zur Sozialversicherung angemeldet.
Diese Tat wird Ihnen als gem. § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher angelastet.
I.2. Begründend führt der bekämpfte Bescheid im Wesentlichen aus, die im Spruch angeführten Personen seien als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt worden, obwohl diese vor Arbeitsantritt nicht zumindest mit den Mindestangaben zur Sozialversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet worden seien.
Bei der Strafbemessung wurden spezialpräventive Gesichtspunkte insbesondere im Hinblick auf eine wiederholte Übertretung des ASVG angeführt.
I.3. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 24. November 2014. Mit dieser wurde abschließend die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung oder die Herabsetzung der Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß, beantragt.
I.4. Die belangte Behörde legte die Beschwerde unter Anschluss des Verfahrensaktes dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Schreiben vom
25. November 2014 am 28. November 2014 vor.
Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durch Einzelrichterin.
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) hat Einsicht genommen in den vorgelegten Verfahrensakt und am 16. Jänner 2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Zu dieser Verhandlung ist der Bf in Begleitung seines rechtsfreundlichen Vertreters und ein Vertreter der Organpartei, des Finanzamtes Linz (Finanzpolizei Team 40), gekommen. Zeugenschaftlich wurden A D und S U einvernommen.
II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:
II.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:
Ing. M D war von 23. April 2014 bis 15. Juli 2014 handelsrechtlicher Geschäftsführer der V GmbH, x, x. Diese Tätigkeit hat er bereits am 24. Juni 2014 niedergelegt.
Er war vor seiner Tätigkeit für die V GmbH bei einer Baufirma, die als Generalunternehmer aufgetreten ist, beschäftigt. Dieser Generalunternehmer hat eine Firma des A D als Subunternehmer beschäftigt. Weil es immer wieder zu Terminverzögerungen gekommen ist, bedingt durch die Firma des D, hat der ehemalige Chef des Ing. D diesem vorgeschlagen, dass er in die Firma des A D eintritt, um dort die Abwicklung der Bauleistungen zu verbessern.
Anfang April ist Ing. D als Dienstnehmer in die V GmbH eingetreten und hat versucht, Strukturen für ein effizientes Arbeiten zu errichten. Um seinem Auftrag für die Firma besser gerecht werden und selbstständig zeichnen zu können, wurde er mit 23. April 2014 als handelsrechtlicher Geschäftsführer bestellt.
Schon vor Aufnahme seiner Tätigkeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer, als Mitarbeiter in der V GmbH, hat es Kommunikationsprobleme mit A D, dem zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführer und Inhaber der Firma, gegeben. Der Beschwerdeführer war zunächst bemüht, Änderungen im Kommunikationsablauf zu erreichen. Er hat telefonisch und per Mail versucht, die Informationen, die er zur Ausübung seiner Geschäftsführertätigkeit benötigt, zu bekommen.
Es haben auch wiederholt Besprechungen stattgefunden, bis sich herausgestellt hat, dass die Zusammenarbeit des Ing. M D mit A D nicht funktioniert, was schließlich zur Beendigung der Tätigkeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer des Beschwerdeführers geführt hat. Trotz seiner Eigenschaft als Geschäftsführer hat der Bf die für seine Tätigkeit notwendigen firmeninternen Informationen, auch über die Dienstnehmerbezahlungen und die Sozialversicherungsbeiträge, nicht bekommen (Mail vom 4. Juni 2014 von M D an A (gemeint: D)).
Die im Straferkenntnis angeführten Arbeitnehmer wurden von A D entlohnt und haben Arbeitsanweisungen durch Mitarbeiter der Firma V GmbH bekommen.
Die V GmbH war die ausführende österreichische Firma für die in Deutschland situierte V B GmbH. Die V B GmbH hat die Aufträge akquiriert und in Österreich die V GmbH beauftragt. Mit der V GmbH wurde ein Subunternehmer-rahmenvertrag geschlossen, der je nach Baustelle variiert hat. Es hat zahlreiche Überschneidungen der Tätigkeiten der V B GmbH mit jener der V GmbH gegeben. Beide Firmen, sowohl die V GmbH als auch die V B GmbH sind Firmen, die durch A D geleitet wurden.
Die Firma S GmbH war angeblich eine Subunternehmerfirma der V B GmbH, eine Firmenstruktur konnte jedoch nicht festgestellt werden. Vielmehr wurden die Arbeiter durch A D eingesetzt und bezahlt.
Die V GmbH wurde erst am 13. Februar 2014 gegründet. Rechnungen für diese Firma wurden jedoch bereits von 1. Februar 2014 bis 28. Februar 2014 für die Nächtigung von Arbeitern der S GmbH unter dem Firmennamen „V B“ bezahlt (Seite 7 und 8 der niederschriftlichen Befragung des A D vom 5. Juni 2014 bei der Finanzpolizei Team 40, 1030 Wien). Zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt beginnend mit 16. Juni 2014 hatte die V GmbH ihre Arbeit aufgenommen und die angeführten Arbeiter erhielten Weisungen auf der Baustelle von den Bediensteten der V GmbH.
Die Anführung der Übertretung als Wiederholungstat im bekämpften Bescheid beruht auf einem Textverarbeitungsfehler.
A D, der zweite handelsrechtliche Geschäftsführer der V GmbH, wurde mit Strafverfügung der Bezirkshauptfrau von Steyr-Land vom 2. Oktober 2014, Zl. SV96-42/2-2014, bestraft. Er hat gegen die Strafverfügung keinen Einspruch erhoben.
II.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde sowie den Aussagen der Zeugen in der mündlichen Verhandlung ergibt, die auch der Aussage des Beschwerdeführers nicht entgegenstehen.
R K hatte angegeben, seit Mitte Jänner 2014 bis 8. Mai 2014 für die V B und seit 9. Mai 2014 für die S B GmbH gearbeitet zu haben. Die V GmbH ist erst Mitte Februar gegründet worden, sodass nach dem Vorbringen der Beschwerde durchaus auch die Annahme gerechtfertigt sein könnte, die Arbeiter hätten nicht für die V GmbH gearbeitet.
Dem steht aber entgegen, dass K, ebenso wie die anderen angeführten Arbeiter, die Arbeitsanweisungen von einem Mitarbeiter der V GmbH, nämlich von A P bekommen hat, und dieser K und die anderen Arbeiter von ihrer Unterkunft abgeholt und zur Baustelle gebracht hat. Das Vorbringen des R K, er habe seit 9. Mai 2014 für die S B GmbH gearbeitet, er habe seinen Lohn von A D ausbezahlt bekommen und seinen Urlaub und die Krankenstände auch bei diesem gemeldet, vermag daran nichts zu ändern, hat sich doch herausgestellt, dass die S B eine nicht existente Firma war.
II.3. In rechtlicher Hinsicht hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:
II.3.1. Rechtsgrundlagen:
Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
Gemäß § 111 Abs. 1 leg.cit. handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von
2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetztes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Nach § 4 Abs. 2 erster Satz leg.cit. ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
Nach Abs. 2 leg.cit. können durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
Ferner ist gemäß Abs. 3 leg.cit. ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
II.3.2. Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, kommt es auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaftlichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH hängt die Frage, ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg 12325/A sowie jüngst VwGH 20.03.2014, 2012708/0024 mwN).
Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH 20.03.2014, 2012/08/0024 mwN). Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. wiederum VwGH 20.03.2014, 2012/08/0024 mwN).
II.3.3. Nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ist davon auszugehen, dass die im Spruch angeführten Arbeitnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zur V GmbH gestanden sind, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer war, wurden die Arbeitsanweisungen doch durch Arbeitnehmer dieser Firma den Arbeitern erteilt und deren Gehalt wurde durch den zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführer der V GmbH, A D, bezahlt. Die Arbeiter wurden auch von einem Bauleiter der V GmbH von dem Arbeiterwohnheim abgeholt und zur Baustelle gebracht. Die Rechnungen für die Nächtigungen der Arbeitnehmer wurden von A D bezahlt.
Eine Abgrenzung zwischen den Bereichen der V B GmbH und der V GmbH ist nicht zur Gänze möglich. Der Umstand aber, dass die Arbeiter den Weisungen der Mitarbeiter der V GmbH unterstanden sind und diese sich darum gekümmert haben, dass die Arbeiter zu den Baustellen gelangen, zeigt auf, dass diese als Arbeiter der V GmbH und nicht als jene der V B GmbH oder einer anderen Firma, wie z.B. der S B GmbH, zu qualifizieren sind. Diese Annahme wird auch durch die Nichtbeeinspruchung der Strafverfügung wegen desselben Sachverhalts gegen den zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführer der V GmbH, A D, durch diesen untermauert.
Damit hat der Bf als handelsrechtlicher Geschäftsführer der V GmbH das Tatbild der inkriminierten Rechtsnorm erfüllt.
II.3.4. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. „Ungehorsamsdelikt“).
Nach Abs. 2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).
Das Verschulden des Bf besteht darin, dass er sich nicht vor Aufnahme seiner Tätigkeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer umfassend über die Tätigkeit der V GmbH erkundigt und sichergestellt hat, dass er über die firmeninternen Vorgänge ausreichend informiert wird. Ihm ist zugute zu halten, dass er über Empfehlung seines früheren Chefs die Stelle in der V GmbH angetreten hat, er hätte jedoch von Anfang an dafür sorgen müssen, dass er auch im Stande ist, die seiner Stellung innerhalb der Firma entsprechenden Informationen zu erhalten und Veranlassungen zu tätigen. Es wäre auch an ihm gelegen, Erkundigungen über den Einsatz der Arbeiter, die durch Bedienstete der V GmbH angewiesen wurden, einzuholen und dafür zu sorgen, dass diese bei der Oö. Gebietskrankenkasse als zuständigem Sozialversicherungsträger gemeldet werden.
Weil er dies aber unterlassen hat, hat er zumindest fahrlässig gehandelt, und die angelastete Verwaltungsübertretung ist dem Bf auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.
Aufgrund des zutage getretenen mangelhaften betriebsinternen Informationsflusses, den der Bf auch durch mehrfache Urgenzen nicht ändern konnte, der offensichtlichen Unerfahrenheit bei Ausübung der Funktion eines Geschäftsführers, sowie der betriebsinternen Dominanz des zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführers, der zugleich Firmeninhaber war, ist ihm jedoch nur ein geringer Verschuldensgrad vorzuwerfen.
II.3.5. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 16.09.1987, 87/03/006) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides, die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971).
Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbesondere Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.
Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).
Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Die belangte Behörde ist bei Festsetzung der Strafe von einer wiederholten Übertretung ausgegangen und hat die Strafhöhe überdies mit spezialpräventiven Gesichtspunkten begründet. Es hat sich aber herausgestellt, dass die Anführung der Wiederholungstat im bekämpften Bescheid auf einem Textverarbeitungsfehler beruht. Überdies treten spezialpräventive Gesichtspunkte in den Hintergrund, ist der Bf doch nicht mehr Geschäftsführer der V GmbH. Es hat sich auch herausgestellt, dass das Verschulden des Bf ein lediglich geringes ist – siehe oben. Zwar kann die unterlassene Meldung von acht Arbeitnehmern bei der Oö. GKK als zuständigem Sozialversicherungsträger grundsätzlich nicht als geringer Eingriff in das strafrechtlich geschützte Rechtsgut, der Hintanhaltung von Schwarzarbeit, gewertet werden, der Bf hat aber bereits zwei Monate nach Aufnahme seiner Tätigkeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer diese wieder niedergelegt, weil ihm wesentliche Informationen vorenthalten wurden, sodass unter Zugrundelegung der fallspezifischen Besonderheiten mit der Erteilung einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden konnte.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
III. Weil die Beschwerde teilweise Erfolg hatte, waren keine Kosten für das Verfahren vor dem Oö. LVwG vorzuschreiben. Bei der Erteilung einer Ermahnung entfallen auch die erstinstanzlichen Verfahrenskosten.
IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Maga. Gerda Bergmayr-Mann