LVwG-300265/15/PY/TK

Linz, 16.04.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Dr.ⁱⁿ Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn B R, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B K, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 31. Jänner 2014, SV96-104-2013-Sc, wegen Verwaltungsüber­tretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13. März 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.200 Euro und die Ersatz­freiheitsstrafe auf 40 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.      Gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 VStG ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde auf 120 Euro. Zum Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht hat der Beschwerde­führer gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom
31. März 2014, SV96-104-2013-Sc, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a iVm § 3
Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 1.400 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von
47 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 140 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Aufgrund einer Kontrolle des Hotels „W G“ (vorher „R B“) durch Organe des Finanzamtes Salzburg Stadt, Abteilung Finanzpolizei, wurde festgestellt, dass die Firma R mit Sitz in X, als Arbeitgeber von August 2013 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle am 30.10.2013, 11:00 Uhr, den rumänischen Staatsbürger

 

Herrn T V-C, geb. X,

 

als Abwäscher und mit Reinigungsdiensten in der Küche des Hotels „W G“ in X, beschäftigt hat, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch ein Anzeigenbestätigung oder ein Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungs­schein oder eine Rot-Weiß-Rot-Karte plus oder ein Aufenthaltstitel Dauer­aufenthalt-EG oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungs­bewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Rot-Weiß-Rot-Karte plus oder einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Für diese Verwaltungsübertretung sind Sie als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach Außen berufene Organ der R, X, gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 verwaltungs­strafrechtlich verantwortlich.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung durch die Anzeige des Finanzamtes Salzburg-Stadt vom 10. Dezember 2013 als erwiesen anzusehen ist. Der Beschuldigte habe der Aufforderung zur Rechtfertigung keine Folge geleistet, was als Beweis dafür gewertet werde, dass er der ihm zur Last gelegten Verwaltungs­übertretung nichts entgegenzuhalten habe.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass auf die dem Beschuldigten bekanntgegebene Schätzung der Einkommens-, Vermögens- und Familien­verhältnisse Bedacht genommen wurde und aufgrund der langen Beschäftigungs­dauer die verhängte Strafhöhe dem Unrechtsgehalt der Übertretung angepasst und schuldangemessen erscheine.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom
26. Februar 2014, in der der Bf ausführt, dass die Firma R im Hotel „W G“ (vormals „R B“) mit Reinigungsarbeiten beauftragt wurde. Der Beschuldigte gibt bei Bedarf Aufträge an die Firma X, welche für ihn als Subunternehmerin tätig ist weiter und sei diese, wie aus der Vereinbarung zwischen der R Gebäudereinigung und FA. X vom 1. September 2011 ersichtlich ist, für die Anmeldung, Abgaben usw. hinsichtlich ihrer Mitarbeiter verantwortlich.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle am 30. Oktober 2013 war die Reinigung dieses Objektauftrages der Firma R an die Firma X weitervergeben worden. Die beauftragte Firma reinigte selbstver­antwortlich und stellte hierfür eine Rechnung an die Firma R. Der bei der Kontrolle angetroffene Arbeiter V-C, geb. x, ist Geschäfts­führer und Mitarbeiter der Firma X GmbH und ist aufgrund eines gültigen Gewerbes für Gebäudereinigung berechtigt, in Österreich sämt­liche Reinigungsarbeiten durchzuführen. Den Bf trifft keinerlei Verschulden an der Verletzung von Rechtsvorschriften des AuslBG, sollte überhaupt der Tat­bestand erfüllt sein und ein Verschulden festgestellt werden, könne dies nur die Firma x GmbH betreffen.

 

3. Mit Schreiben vom 11. März 2014 legte die belangte Behörde den gegen­ständlichen Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht vor, das gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am
13. März 2015, an der der Bf mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzpolizei Team 51 für das Finanzamt Salzburg-Stadt als am Verfahren beteiligte Organpartei teilnahmen. Als Zeugen wurden die beiden Kontroll­beamten Frau C S sowie Herr P H einvernommen. Aufgrund des sachlichen Zusammenhanges der dem Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen wurde die Verhandlung gemeinsam mit den im Sachzu­sammenhang stehenden Beschwerdeverfahren zu LVwG-300264, LVwG-300263 sowie LVwG-300266 durchgeführt.

 

4.1. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma R GmbH mit Sitz in x (in der Folge: Firma R). Das Unter­nehmen führt Gebäudereinigungen durch.  

 

Für einen vom Hotel „W G“ (vorher „R B“) in X, übernommenen Auftrag zur Küchen­reinigung, Abwäsche sowie Zimmerreinigung benötigte die Firma R – je nach Saison – zwischen 8 und 14 Personen. Davon waren 5 bis 6 eigene Mitarbeiter der Firma R im Einsatz. Für weiteres, zusätzlich benötigtes Personal bediente sich der Bf unter anderem der Firma X (in der Folge: Firma X-GmbH).

 

Die schriftlich getroffene Vereinbarung lautete wie folgt:

 

 „ARBEITSVERTRAG ÜBER REINIGUNGSARBEITEN“

 

Es wurde Folgendes vereinbart zwischen der Firma R GmbH Gebäude­reinigung, x

 

und

Firma X.

 

Die Firma x GmbH erklärt sich bereit ab 1.9.2011, für die Firma R GmbH diverse Reinigungsarbeiten per Abruf zu erbringen und dafür qualifiziertes Reinigungspersonal zur Verfügung zu stellen.

 

Die Firma X GmbH haftet für eventuelle Schäden, die im Rahmen der Arbeiten durch Ihre Mitarbeiter verursacht werden. Seitens der Firma x GmbH wird für den Abschluss einer Betriebshaftpflichtversicherung Sorge getragen. Ebenfalls hat die Firma x GmbH Sorge zu tragen sämtliche Mitarbeiter regulär bei der Sozialversicherungsstelle anzumelden und bei Verlangen durch die Firma R GmbH nachzuweisen.

 

Weiters verpflichtet sich die Firma x GmbH Gebäudereinigung, sämtliche Aufzeichnungen in arbeits- und finanzrechtlicher Hinsicht ordentlich zu führen, sowie die fälligen Abgaben und Beiträge fristgerecht zu entrichten.

 

Die Abrechnung erfolgt in der Regel monatlich im Nachhinein zu einem vorher vereinbarten Pauschalpreis, sei es auf Regiebasis laut tatsächlich geleisteten Stunden oder in Form einer monatlichen Pauschale. Diese Vereinbarungen werden zusätzlich in schriftlicher Form festgehalten.

 

Bei der Abrechnung ist für jede durchgeführte Arbeitsleistung ein unter­schriebener Leistungsschein über die ordnungsgemäße Durchführung der Reini­gungsarbeiten beizubringen.

 

M, 01.09.2011“

 

Die tatsächliche Abwicklung zwischen der Firma R und der Firma x-GmbH erfolgte derart, dass die Firma R die Anzahl der benötigten Personen (z.B. zwei Abwäscher und zwei Zimmermädchen) sowie den Tag des Arbeitsbeginnes der Firma x-GmbH bekanntgab. Die jeweiligen Personen wurden von Frau A B, einer Mitarbeiterin der Firma R, zu den Reini­gungsobjekten, in denen sie benötigt wurden, gebracht. Dort wurden sie von einem Vorarbeiter der Firma R übernommen, der ihnen vor Ort zeigte, in welchem Gebäudeteil sie welche Tätigkeiten zu verrichten haben. Reinigungs­material bzw. Werkzeug mussten sie nicht mitbringen, es wurde von der Firma R zur Verfügung gestellt.

 

Die Entlohnung erfolgte in der Regel nach geleisteten Arbeitsstunden, nach Arbeitsanfall wurden auch Pauschalentgelte vereinbart.

 

Anlässlich einer Kontrolle durch Beamte der Finanzpolizei am 30. Oktober 2013 im Hotel „R B“ in X, wurde der rumänische Staatsangehörige, Herr V-C T, geb. x, bei Reinigungsarbeiten in der Küche des Hotels angetroffen. Am 13. März 2013 wurde Herr T als Geschäftsführer der Firma x-GmbH im Handelsregister beim Amtsgericht München eingetragen, eine Verständigung in deutscher Sprache war mit ihm bei der Kontrolle jedoch nicht ausreichend möglich. Die Kontrollbeamten zogen daher zu seiner Befragung eine Dolmetscherin bei.

 

Herr T gab gegenüber den Kontrollbeamten an, dass er seit zirka
6 Monaten einen Vertrag mit der Fa. R GmbH für die Reinigung der Küche habe. Seit drei Wochen arbeite er hier im Hotel, andere Auftraggeber als die R GmbH habe er nicht. Die Fa. x-GmbH habe er vor zirka 7 Monaten eröffnet, seit diesem Zeitpunkt laufe sie auf seinem Namen. Er erhalte monatlich 1.000 Euro bar von der R GmbH, eine Rechnung stelle er der Fa. R dafür keine aus. Die Arbeitskleidung sei von ihm selbst, im Krankheitsfall schicke er jemand anderen aus seiner Firma als Ersatz. Er arbeite 6 Tage die Woche
8 Stunden täglich, der Chef R sage ihm, wann er freihaben könne. Den vorgelegten Arbeitsvertrag habe nicht er unterschrieben, die Unterschrift sei vom „großen“ Chef, er sei nur der kleine. Er verstehe nicht, was in diesem Vertrag stehe, da er kein Deutsch lesen könne, er habe aber eine Übersetzung.

 

Die Küchenleiterin des Hotels gab gegenüber den Kontrollbeamten an, es handle sich bei Herrn T um Personal der Firma R und sei dieser 5 Tage in der Woche jeweils 8 Stunden tätig.

 

Grundsätzlich unterschied sich die von Herrn T durchgeführte Tätigkeit nicht von den Reinigungsarbeiten, die die Firma R mit eigenem Personal im Hotel durchführte.

 

Eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung für die Beschäftigung des rumänischen Staatsangehörigen V-C T von August 2013 bis 30. Oktober 2013 durch die Firma R GmbH lag nicht vor.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlagen sowie den Aussagen des Bf und der einvernommenen Zeugen in der Verhandlung am 13. März 2015.

 

Die Sachverhaltsfeststellungen hinsichtlich der Rekrutierung von zusätzlichem Personal gehen aus den Ausführungen des Bf in der mündlichen Verhandlung hervor (vgl. Bf, Tonbandprotokoll, S. 1 und 2: „Zum Beispiel läuft das so, dass wir sagen wir haben einen Auftrag für R b, für einen Monat brauchen wir jeden Tag zwei Abwäscher und zwei Zimmermädchen. Wir geben bekannt, wann sie kommen müssen. Einer unserer Vorarbeiter nimmt die Leute, die dann geschickt werden, in Empfang und zeigt ihnen im Objekt was sie zu tun haben.“). Der Bf bestätigte auch, dass es sich um einfache manuelle Arbeiten handelte und sich die Tätigkeit nicht von der des Personals der Firma R unterschied (vgl. Bf, TBP S. 2: „Gefragt, wie sich die Tätigkeit dieser Leute von der Tätigkeit der bei mir angestellten Leute im Hotel unterscheidet gebe ich an, eigentlich: Reiniger ist Reiniger.“). Weiters bestätigte der Bf, dass sich der Einsatz des ausländischen Staatsangehörigen nicht von dem des nunmehr verstärkt von seinem Unternehmen verwendeten Leasingpersonales unterschied (vgl. Bf, TBP S. 3 „Gefragt ob ich auch mit Leasingpersonal arbeite gebe ich an, dass ich das erst seit zirka einem Jahr mache, erforder­lichenfalls. Der Ablauf mit diesem ist genau derselbe wie er es damals war, ich werde angeschrieben und kontaktiert und es wird mir angeboten, dass sie diverses Personal zur Verfügung stellen, z.B. Zimmermädchen, Abwäscher.“). Des Weiteren bestätigte der Bf, dass es sich bei Frau B um eine Mitarbeiterin der Firma R handelt, die das Personal zu den jeweiligen Objekten brachte.

 

Die übrigen Feststellungen gehen aus den Aussagen der bei der Kontrolle angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen sowie den Aussagen der Zeugen Steiner und des Zeugen Hofmann in der mündlichen Verhandlung hervor.

 

5. In der Sache hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

 

5.1.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verant­wortlich Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

5.1.2. Seitens des Bf wird nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma R GmbH für die Einhaltung der Verwaltungs­vorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.

 

5.2.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.
Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3
Abs. 5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Dauer­aufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2.2. Der Bf bringt vor, Herr T sei im Rahmen eines an die Firma x-GmbH übergebenen Werkauftrages tätig geworden.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungs­verhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurz­fristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeits­verhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorlegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, dass bei Erreichen eines angestrebten „Ziels“ auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag. Für eine unternehmerische Tätigkeit spricht hingegen, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, in dem er zum Beispiel losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewissen unter­nehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert (vgl. VwGH vom 22. April 2010, 2010/09/0023). Ein Abhängigkeitsverhältnis ist also dort anzunehmen, wo keine unternehmerische Eigeninitiative und kein unternehmerisches Erfolgsrisiko getragen wird. Dabei ist es unerheblich, ob die Tätigkeit im Rahmen eines „Betriebs“ im gewerberechtlichen Sinn erbrachte wird (vgl. VwGH vom
16. September 2010, 2007/09/0272).

 

Im gegenständlichen Fall wurde vom Bf bestätigt, dass dem Ausländer die Arbeit vom Vorarbeiter der Firma R vor Ort zugewiesen wurde und dass es sich bei seiner Tätigkeit um einfache Hilfsarbeiten handelte. Der Ausländer selbst gab an, über den gesamten Zeitraum seiner Arbeitstätigkeit mit demselben „Auftrag­geber“, nämlich dem vom Bf vertretenen Unternehmen, zusammengearbeitet zu haben. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 16. September 2009, 2009/09/0150, unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass eine Leistung, die bei Vertragsabschluss nicht im Vorhinein eindeutig bestimmt ist, sondern erst nach diesem Zeitpunkt „an Ort und Stelle festgelegt“ werden soll, kein Werk darstellt und keine Grundlage einer Gewährleistung sein kann (vgl. VwGH vom 1. Juli 2010, 2010/09/0072).

 

Im Ergebnis war es auch dem Bf selbst in der mündlichen Verhandlung nicht möglich darzulegen, inwiefern die vom Ausländer verrichteten Tätigkeiten eine selbständige Dienst­leistung darstellen sollen. Vielmehr geht aus seiner Aussage hervor, dass der tatsächliche Inhalt der Vereinbarung letztlich eine Verstärkung des von ihm eingesetzten Personals war. Er bestätigte auch, dass der Ausländer „dieselben Betriebsergebnisse“ zu erbringen hatte, wie die Arbeitnehmer der von ihm vertretenen Gesellschaft.

 

Als Ergebnis der Gesamtbetrachtung des „wirtschaftlich Gewollten“ kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass zwischen der Firma R und der Firma x-GmbH ein Werkvertrag abgeschlossen wurde, sondern wurden Arbeitskräfte, im gegenständlichen Fall Herr T, für eine von der Firma R geschuldete Werkleistung, nämlich die Hotelreinigung, zur Verfügung gestellt. Indem eine arbeitsmarktbehördliche Genehmigung für die Beschäftigung des für diese Arbeitsleistung eingesetzten ausländischen Staatsangehörigen seitens der Firma R GmbH nicht vorlag, ist der objektive Sachverhalt der gegen­ständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.

 

6. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwal­tungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungs­vorschrift kein Verschulden trifft.

 

Es besteht für den Arbeitgeber – ebenso wie für den Verwender überlassener Arbeitskräfte – grundsätzlich die Verpflichtung, sich unter anderem auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Aus­kunft einzuholen. Wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien.

 

Dem Bf ist die gegenständliche Verwaltungsübertretung daher auch in subjek­tiver Hinsicht zuzurechnen.

 

7. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorge­pflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berück­sichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Als erschwerend ist der lange Tatzeitraum zu werten, als Milderungsgrund kommt dem Bf die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens zugute. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrens­dauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechsel­wirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwer­deführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art. 6 Abs. 1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR). Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs. 2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten und die von der belangten Behörde verhängte Strafe entsprechend herabzusetzen, wobei - unter Berücksichtigung der angeführten Milderungs- und Erschwerungsgründe - die Verhängung einer – wenn auch nur geringfügig - über der gesetzlichen Mindeststrafe liegende Strafe als tat- und schuldangemessen erscheint. Ein Überwiegen der Milderungsgründe kann nicht festgestellt werden, weshalb eine Anwendung des § 20 VStG ebenso wie ein Vorgehen nach § 45
Abs. 1 Z 4 VStG nicht in Erwägung zu ziehen war. Vielmehr erscheint die nun­mehr über den Bf verhängte Strafe sowohl aus spezial-, als auch aus general­präventiven Gründen gerechtfertigt und geeignet, dem Bf den Unrechtsgehalt seiner Tat eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzes­konformen Verhalten anzuleiten.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

II. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

 

 

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Ent­scheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genann­ten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny