LVwG-600753/4/BR

Linz, 19.03.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erkennt durch seinen Richter Mag. Dr. Bleier, über die gegen das Strafausmaß gerichtete Beschwerde der R B, geb. X, F, F, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, vom 05.02.2015,
Zl: VerkR96-21301-2014/Wi,

zu Recht:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der gegen das Strafausmaß gerichteten Beschwerde im Umfang der Beschwerde durch die Aufhebung der primären Freiheitsstrafen Folge gegeben.

II. Gemäß § 52 Abs.8 VwGVG hat die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren keine Kosten zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat mit dem oa. Straferkenntnis der Beschwerdeführerin zur Last gelegt, sie habe sich

1) am 11.09.2014 um 21:45 Uhr in F., 4890 Frankenmarkt, nach Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigten Organes der Straßenaufsicht geweigert, ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei vermutet werden konnte, dass sie sich zum angeführten Zeitpunkt am angeführten Ort, das angeführte Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe;

Tatort: Gemeinde Frankenmarkt, Landesstraße Freiland, Richtung/Kreuzung: M. bzw. F. 1, Nr. B1, Anhalteplatz F.. Die Lenkerin wollte Richtung F. einbiegen.

Tatzeit: 11.09.2014, 21:45 Uhr.

Sie haben dadurch die Rechtsvorschrift(en) § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO verletzt;

2) habe sie das angeführte Kraftfahrzeug auf einer Straße mit öffentlichen Verkehr gelenkt, obwohl sie nicht im Besitze einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung der betreffenden Klasse, in die das gelenkte Kraftfahrzeug fällt, gewesen sei, da ihr diese mit Bescheid entzogen wurde;

Behörde: Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, Bescheid vom 09.05.2012, GZ.: Verkr21 -729-2006/Wi

Tatort: Gemeinde Frankenmarkt, Landesstraße Freiland, Richtung/Kreuzung: M. bzw. F. 1, Nr. B1, Anhalteplatz F.. Die Lenkerin wollte Richtung F. einbiegen.

Tatzeit: 11.09.2014, 21:45 Uhr.

Sie haben dadurch die Rechtsvorschrift(en) nach § 37 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 3 FSG iVm § 37 Abs.4 Z.1 FSG verletzt.

3) haben sie sich als Lenkerin, obwohl es ihr zumutbar gewesen sei, vor Antritt der Fahrt nicht davon überzeugt, dass das von ihr verwendete Fahrzeug den Vorschriften des Kraftfahrgesetzes entsprach, da festgestellt wurde, dass bei dem nachgenannten Fahrzeug das Abblendlicht nicht funktionierte.

Tatort: Gemeinde Frankenmarkt, Landesstraße Freiland, Richtung/Kreuzung: M. bzw. F. 1, Nr. B1, Anhalteplatz F.

Tatzeit: 11.09.2014, 21:45 Uhr.

Sie haben dadurch die Rechtsvorschrift(en) nach § 102 Abs. 1 KFG i.V.m. § 15 Abs. 1 Ziffer 1 KFG verletzt:

Fahrzeug: Kennzeichen X, Kleinkraftrad (Mofa) einspurig, Piaggio Zip x, schwarz

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Als Geldstrafe wurde nach § 99 Abs. 1 iVm § 100 Abs. 1 StVO

1) 3.000 Euro und im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Wochen und eine (primäre) Freiheitsstrafe von zwei Wochen

2) als Geldstrafe nach § 37 Abs.1 iVm § 37 Abs.1 Z1 von 2.180 Euro und im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von sechs Wochen und eine (primäre) Freiheitsstrafe von 4 Wochen;

3) eine Geldstrafe gemäß § 134 Abs 1 KFG von 30,00 Euro und im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 20 Stunden ausgesprochen.

II. Strafbegründend wurde von der Behörde folgendes ausgeführt:

„§99

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 1600 Euro bis 5900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen,

wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt,

wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht,

(Verfassungsbestimmung) wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, sich Blut abnehmen zu lassen.

§100

(1) Ist eine Person einer Verwaltungsübertretung nach § 99 schuldig, derentwegen sie bereits einmal bestraft worden ist, so kann an Stelle der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe im Ausmaß der für die betreffende Tat angedrohten Ersatzfreiheitsstrafe verhängt werden; ist eine solche Person bereits zweimal bestraft worden, so können die Geldstrafe und die Freiheitsstrafe auch nebeneinander verhängt werden. Bei Übertretungen nach § 99 Abs. 3 und 4 ist die Verhängung einer Freiheitsstrafe nach den vorstehenden Bestimmungen aber nur zulässig, wenn es ihrer bedarf, um die betreffende Person von weiteren Verwaltungsübertretungen der gleichen Art abzuhalten

Die maßgeblichen Bestimmungen des FSG sind:

§1

(3) Das Lenken eines Kraftfahrzeuges und das Ziehen eines Anhängers ist, ausgenommen in den Fällen des Abs. 5, nur zulässig mit einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse (§ 2), in die das Kraftfahrzeug fällt.

§ 37

(1) Wer diesem Bundesgesetz, den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen, Bescheiden oder sonstigen Anordnungen zuwiderhandelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern in den folgenden Absätzen nichts anderes bestimmt ist, mit einer Geldstrafe von 36 Euro bis zu 2 180 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen. Zuwiderhandlungen gegen Bestimmungen nach diesem Bundesgesetz, die einen bestimmten Alkoholgrenzwert zum Lenken oder Inbetriebnehmen von Kraftfahrzeugen festlegen, sind unbeschadet des Abs. 3 Z 3 jedoch nur dann zu bestrafen, wenn keine Übertretung der StVO 1960 oder des § 37a vorliegt. Dies gilt auch für Zuwiderhandlungen, die auf dem Wege von einer österreichischen Grenzabfertigungsstelle, die auf ausländischem Gebiet liegt, zur Staatsgrenze begangen werden. Auch der Versuch einer solchen Zuwiderhandlung ist strafbar.

(4) Eine Mindeststrafe von 726 Euro ist zu verhängen für das Lenken eines Kraftfahrzeuges, obwohl 1.

die Lenkberechtigung entzogen wurde oder 2.

gemäß § 30 Abs. 1 ein Lenkverbot ausgesprochen wurde.

(2) Wurde der Täterwegen dergleichen Zuwiderhandlung bereits einmal bestraft, so kann an Stelle der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen verhängt werden. Wurde der Täter wegen der gleichen Zuwiderhandlung bereits zweimal bestraft, so können Geld- und Freiheitsstrafen auch nebeneinander verhängt werden. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe ist in diesen Fällen aber nur zulässig, wenn es ihrer bedarf, um den Täter von weiteren Verwaltungsübertretungen der gleichen Art abzuhalten.

Die maßgeblichen Bestimmungen des KFG sind:

§15

(1) Zweirädrige Kleinkrafträder (einspurige Motorfahrräder-Klasse L1e) müssen mit folgenden Beleuchtungs- und Lichtsignaleinrichtungen ausgerüstet sein:

1. einem oder zwei Scheinwerfern für Abblendlicht,

§102

(1) Der Kraftfahrzeuglenker darf ein Kraftfahrzeug erst in Betrieb nehmen, wenn er sich, soweit dies zumutbar ist, davon überzeugt hat, dass das von ihm zu lenkende Kraftfahrzeug und ein mit diesem zu ziehender Anhänger sowie deren Beladung den hiefür in Betracht kommenden Vorschriften entsprechen; die Überprüfung der Wirksamkeit der Vorrichtungen zum Abgeben von akustischen Warnzeichen darf jedoch nur erfolgen, sofern nicht ein Verbot gemäß § 43 Abs. 2 lit. a StVO 1960 besteht. Berufskraftfahrer haben bei Lastkraftwagen, Sattelzugfahrzeugen, Omnibussen oder Anhängern unverzüglich den Zulassungsbesitzer nachweisbar zu verständigen, wenn das Fahrzeug diesen Vorschriften nicht entspricht.

§134

(1) Wer diesem Bundesgesetz, den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen, Bescheiden oder sonstigen Anordnungen, den Artikeln 5 bis 9 und 10 Abs. 4 und 5 der Verordnung (EG) Nr. 561/2006, der Verordnung (EWG) Nr. 3821/85 oder den Artikeln 5 bis 8 und 10 des Europäischen Übereinkommens über die Arbeit des im internationalen Straßenverkehr beschäftigten Fahrpersonals (AETR), BGBl. Nr. 518/1975 in der Fassung BGBl. Nr. 203/1993, zuwiderhandelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 5 000 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen. Bei der Einbringung von Fahrzeugen in das Bundesgebiet sind solche Zuwiderhandlungen auch strafbar, wenn sie auf dem Wege von einer österreichischen Grenzabfertigungsstelle, die auf ausländischem Gebiet liegt, zur Staatsgrenze begangen werden. Wurde der Täter wegen der gleichen Zuwiderhandlung bereits einmal bestraft, so kann an Stelle der Geldstrafe Arrest bis zu sechs Wochen verhängt werden. Wurde der Täter wegen der gleichen Zuwiderhandlung bereits zweimal bestraft, so können Geld- und Arreststrafen auch nebeneinander verhängt werden. Die Verhängung einer Arreststrafe ist in diesen Fällen aber nur zulässig, wenn es ihrer bedarf, um den Täter von weiteren Verwaltungsübertretungen der gleichen Art abzuhalten. Auch der Versuch einer solchen Zuwiderhandlung ist strafbar.

Die Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretungen sind durch die Feststellung der Polizisten erwiesen. Die Übertretungen werden von Ihnen auch nicht bestritten.

Besonders erschwerend war zu werten, dass Sie bereits zweimal wegen einer Übertretung nach § 5 Abs.2 StVO (Verweigerung Alkomattest) und fünfmal wegen Lenken eines KFZ ohne gültige Lenkberechtigung bestraft werden mussten. Strafmildernde Umstände lagen nicht vor. Weiters wird angeführt, dass Sie die bisherigen Geldstrafen nicht davon abhalten konnten, erneut derartige gravierende Verwaltungsübertretungen zu begehen. Es war daher zusätzlich zu der Geldstrafe eine Arreststrafe von 6 Wochen zu verhängen. In Ihrem Fall erscheint die verhängte Arreststrafe unbedingt erforderlich um Sie in Hinkunft von derartigen Übertretungen abhalten zu können. Gerade das Lenken eines Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigtem Zustand ist immer wieder Ursache von schweren Verkehrsunfällen.

Es war somit wie im Spruch angeführt zu entscheiden.

Bei der Strafbemessung wurde auf Ihre Angaben zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen Bedacht genommen. Aufgrund der Schwere der Übertretungen mussten die ausgesprochenen Strafen verhängt werden um Sie in Hinkunft von derartigen Übertretungen abzuhalten.

Die Vorschreibung der Verfahrenskosten begründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.

II.1. In der dagegen fristgerecht erhobenen und knappest ausgeführten Beschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen den ausgesprochenen Primärarrest und begehrt diesbezüglich eine öffentliche mündliche Verhandlung. Sie sei schuldeinsichtig, würde jedoch durch die Freiheitsstrafe alles verlieren, so die Beschwerdeführerin in ihren Ausführungen. Gegen den Spruchpunkt 3) bzw. die Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen ist die Beschwerde offenbar nicht gerichtet.

III. Die Behörde hat die Beschwerde unter Anschluss des Verfahrensaktes und eines Inhaltsverzeichnisses unter Hinweis auf Art. 130 Abs.1 Z1 B-VG dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich am 2.3.2015 zur Entscheidung vorgelegt.

III.1. Wegen der im Grunde inhaltsleer gehaltenen Beschwerde wurde die Beschwerdeführerin mit h. Schreiben vom 10.3.2015 auf die Entbehrlichkeit der öffentlichen mündlichen Verhandlung angesichts der bloßen Strafberufung hingewiesen. Sie wurde zur näheren Darlegung ihrer Lebensumstände gegenüber dem Landesverwaltungsgericht – mündlich oder schriftlich – eingeladen.

III.2. Die Beschwerdeführerin setzte sich folglich fernmündlich am 18.3.2015 in Verbindung. Sie erklärt derzeit an einer bis Jahresende laufenden
AMS-Ausbildung (B.) teilzunehmen. Sie müsse monatlich
400 Euro Miete zahlen und habe drei Kinder (Alter: x, x und x Jahre). Für zwei Kinder sei sie sorgepflichtig. Es ginge ihr darum, dass sie im Falle der Haft die Miete nicht mehr zahlen könne und damit die Wohnung verlieren würde. Sie würde nicht wissen, wie es mit ihr dann weitergehen sollte. Sie wäre ja auch nicht mit einem Auto schwarz gefahren, sondern bloß mit dem Mofa ihrer Tochter ein kurzes Stück gefahren, weil sie der Tochter die Fahrt ersparen habe wollen. Sie zeige sich einsichtig und würde auf eine Verhandlung verzichten.

Die Beschwerdeführerin bot an, gegebenenfalls diese Mitteilung auch unmittelbar vor dem Landesverwaltungsgericht darzulegen. Dies wurde der Beschwerdeführerin im Blick auf die für sie dadurch entstehenden Fahrtkosten erspart und mit dieser Mitteilung per Telefon das Auslangen gefunden. Auf den Beleuchtungsmangel (Punkt 3) wurde die Beschwerde nicht bezogen.

IV. Rechtlich hat das Landesverwaltungsgericht erwogen:

Zur Straffestsetzung wird seitens des Landesverwaltungsgerichtes festgestellt, dass gemäß § 19 Abs.1 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen ist, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

IV.1. Zunächst kann auf die gesicherte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen werden, der zur Folge das Lenken eines Kraftfahrzeuges ohne Berechtigung und unter Alkoholbeeinträchtigung zu den gröbsten Verstößen gegen das FSG und die StVO zählt. Der Unrechtsgehalt der vorgeworfenen Übertretungen ist demnach als hoch einzustufen.

Diese Beurteilung darf jedoch mit Blick auf das Sachlichkeitsgebot nicht gänzlich die Art des gelenkten Fahrzeuges und die Umstände der Fahrt außer Acht lassen. Da es sich bei dem von der Beschwerdeführerin gelenkten Fahrzeug einerseits bloß um ein Mofa gehandelt hat und andererseits die Fahrt zur weitgehend verkehrsarmen Zeit und glaubhaft auf einer nur kurzen Strecke konzipiert war, darf dies in den Sanktionsfolgen nicht völlig unberücksichtigt bleiben.

Grundsätzlich müssen wohl Verwaltungsübertretungen in diesem Bereich aus generalpräventiven Überlegungen und im Interesse der Verkehrssicherheit mit entsprechender Härte geahndet werden. Dass aus den von der Behörde dargelegten spezialpräventiven Gründen die Verhängung einer primären Freiheitsstrafe erforderlich erachtet wurde, ist an sich durch die Judikatur grundsätzlich gedeckt (VwGH 25.1.2002, 2001/02/01).

Wenn die von der belangten Behörde als erschwerend gewerteten einschlägigen Bestrafungen die Beschwerdeführerin vor neuerlicher Tatbegehung nicht abhalten haben können, und aus diesem Grund „nur mehr mit einer Primärfreiheitsstrafe“ vor weiteren Tatbegehungen abgehalten werden könnte, ist wohl grundsätzlich mit Blick auf § 12 Abs. 1 zweiter Satz VStG vertretbar, jedoch nicht zwingend. Zumal die Alkofahrt bzw. die Testverweigerung aus dem Jahre 2009 bereits getilgt ist und auch die übrigen Vormerkungen bereits etwa drei Jahre zurückliegen, scheint abermals mit den an sich hohen und von der Beschwerdeführerin unangefochtenen Geldstrafen das Auslangen gefunden werden können.

Gemäß § 11 VStG darf eine primäre Freiheitsstrafe [nur] verhängt werden, wenn dies notwendig ist, um den Täter/die Täterin vor weiteren Verwaltungsübertretungen gleicher Art abzuhalten.

Die Beschwerdeführerin zeigt sich hier aufrichtig schuldeinsichtig, wobei dies mit gutem Grund die Annahme rechtfertigt, dass trotzdem auch die Geldstrafen den Strafzweck ausreichend Genüge tun werden. Letztendlich ist der Mensch in seiner Schicksalshaftigkeit im Vordergrund zu sehen und die Sanktionsfolgen im Kontext der Eingebundenheit des Menschen in der gesamten sozialen Gemeinschaft zu sehen.

Mit der/den primären Freiheitsstrafe(n) wäre der Beschwerdeführerin, wie glaubhaft dargetan, wohl tatsächlich jegliche berufliche Perspektive genommen und damit für das Gemeinwesen ein größerer Nachteil verbunden, als mit dem Vollzug der Freiheitsstrafe aus präventiven Gründen gewonnen werden würde. Aber auch einschlägige Delikte liegen bereits drei Jahre zurück, sodass auch vor diesem Hintergrund von einer Primärstrafe abgesehen werden kann.

Die primären Freiheitsstrafen waren daher aufzuheben.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. B l e i e r