LVwG-600717/11/Br

Linz, 19.03.2015

IM   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erkennt durch seinen Richter Mag. Dr. Bleier  über die Beschwerde des F. B., geb. x, M. H. Straße 19/EG/1, L., gegen den Punkt 1. des Straferkenntnisses der Landespolizeidirektion Oberösterreich, vom 06.12.2014, GZ: S-34158/13-1,  nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 18.3.2015,

 

zu Recht:

 

 

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde im Strafausspruch mit der Maßgabe stattgegeben, als die Geldstrafe unter Anwendung des
§ 20 VStG auf 800 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf sieben Tage ermäßigt wird.

 

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs.8 VwGVG entfällt ein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren. Die behördlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich gemäß § 64 Abs.2 VStG (erster Satz) auf 80 Euro.

 

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

I. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurden über den Beschwerdeführer wegen der Übertretung nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 unter Anwendung des § 20 VStG eine Geldstrafe von 900 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von vierzehn Tagen und in einem zweiten Punkt wegen § 60 Abs.3 iVm § 99 Abs.3 lit.a StVO eine Geldstrafe von 20 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von neun Stunden  ausgesprochen. Es wurde ihm zur Last gelegt, er habe

1) am 24.08.2013, 03.50 Uhr, in L., D. Straße Fahrtrichtung stadtauswärts (Richtung J. W. K. Straße) bis Höhe D. Straße Nr. 11 das Fahrrad, Moutainbike

1. in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt, da bei einer Messung mittels eines Atemluftalkoholmessgerätes ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,95 mg/l festgestellt werden konnte und

2. bei Dunkelheit ein unbeleuchtetes Fahrzeug gelenkt.

 

 

 

II. Die belangte Behörde führte begründend folgendes aus:

„Der dem Spruch zugrundeliegende Sachverhalt ist durch die vorliegende Anzeige vom 25.08.2013, durch die eigene dienstliche Wahrnehmung von Organen der Straßenaufsicht sowie das durchgeführte Ermittlungsverfahren zweifelsfrei erwiesen. Es steht daher fest, dass Sie die im Spruch angeführten Verwaltungsübertretungen begangen haben.

 

Sie wurden mit Beschuldigtenladungsbescheid vom 05.09.2013 für den 25.09.2013, 08.30 Uhr zum hsg. Amt geladen. Zugleich wurde Ihnen die Durchführung des Verwaltungsstrafverfahrens ohne Ihre Anhörung angedroht, falls Sie diesem Ladungsbescheid unentschuldigt keine Folge leisten sollten. Der Ladungsbescheid wurde Ihnen laut Zustellnachweis am 11.09.2013 zu eigenen Händen durch Hinterlegung bei der zuständigen Geschäftsstelle des Zustelldienstes gem. § 17 Abs.3 Zustellgesetz zugestellt.

 

In der Folge nahmen Sie am 17.09.2013 telefonisch Kontakt auf und gaben bekannt, dass Sie aufgrund beruflicher Termine verhindert seien. Es wurde um die Einräumung einer Stellungnahmefrist ersucht.

 

Mit Schreiben der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 18.09.2013 wurde Ihnen die Anzeige samt Kopie eines Messstreifens übermittelt und wurden Sie aufgefordert sich binnen zwei Wochen ab Zustellung schriftlich zu rechtfertigen. In diesem Schreiben wurden Sie darauf hingewiesen, dass das Strafverfahren ohne Ihre Anhörung durchgeführt wird, wenn Sie von der Möglichkeit, sich zu rechtfertigen, nicht Gebrauch machen. Das Schreiben wurde Ihnen am 24.09.2013 zu eigenen Händen durch Hinterlegung bei der zuständigen Geschäftsstelle des Zustelldienste gem. § 17 Abs. 3 Zustellgesetz zugestellt.

 

Am 02.10.2013 äußerten Sie sich zu den zur Last gelegten Übertretungen sinngemäß in der Form, dass die Höhe der festgestellten Alkoholisierung in Zweifel gezogen werde. Sie hätten am Abend des 22.08.2013 das letzte Mal gegessen, da Sie aufgrund einer Krankheit und hierzu verabreichten Medikamenten auf Essen mit Übelkeit reagiert hätten. Sie würden sich seit geraumer Zeit in Krankenstand befinden und hätten Sie wegen eines neuerlichen Bandscheibenvorfalles mit Schmerzen und Ausfallserscheinungen an der rechten Hand täglich Infusionen mit Dolpasse und Neurophenac bekommen. So hätten Sie auch vor der Anhaltung Medikamente zu sich genommen. Am 23.08.2013 hätten Sie zusammen mit Ihrer Exgattin und Freunden zunächst den „W." und anschließend das Lokal „M." aufgesucht, wo Sie sich bis zum 24.08.2013 bis etwa 03.40 Uhr aufgehalten hätten. In diesen fast neun Stunden hätten Sie sechs kleine Bier (ä 0,31), zwei Kaffee und ein Red Bull konsumiert. Aufgrund dieser Zeitspanne, der getrunkenen Menge Alkohol und Ihrem Gewicht von 95 kg sei der festgestellte Atemalkoholgehalt nicht nachvollziehbar. Zudem hätten Sie etwa eine halbe Stunde vor dem Verlassen des Lokals eine Tablette Deflamat, 20 Tropfen Tramal gegen die Schmerzen eingenommen und einen Becotide Spray gegen Bronchitis verwendet. Beim Verlassen des Lokals hätten Sie zur Blutdrucksenkung überdies noch zwei Hübe Buconif Sublingual Spray genommen. Sie seien daher überzeugt, dass der Atemalkoholmesswert auf die eingenommenen Medikamente zurückzuführen sei und Sie die Wechselwirkung der kombinierten Medikamente unterschätzt hätten. Zudem sei anzuführen, dass wenn Sie ein Glas Wasser bekommen hätten der Messwert geringer gewesen wäre.

Sie hätten zwar gegenüber den Polizisten angegeben etwas getrunken zu haben, allerdings hätten Sie nicht zu viel getrunken. Zudem hätte der Alkomat nicht sofort funktioniert und sei es zunächst zu drei ergebnislosen Versuchen gekommen. Erst nachdem der ältere Beamte einige Knöpfe am Gerät gedrückt hätte, seien Messergebnisse zustande gekommen. Es treffe zu, dass Sie von den Polizeibeamten auf die Möglichkeit der Blutabnahme hingewiesen worden seien. Nach dem Ausdruck des Messstreifens hätten Sie auch geäußert, dass eine Blutabnahme besser wäre, allerdings sei dieser Wunsch ignoriert worden. Hinsichtlich der Beleuchtung sei anzuführen, dass Sie als Beleuchtung eine Stirnlampe am Lenker angebracht hätten, welche während der Fahrt ausgefallen sei. Zu Ihren Familienverhältnissen sei anzuführen, dass Sie geschieden seien und für drei Personen Unterhalt leisten müssten. Ihr Einkommen würden derzeit auf das Existenzminimum gepfändet und würden Sie sich im Konkurs befinden.

 

Laut Eichbestätigung vom 25.07.2013 ist das gegenständlich verwendete Atemluftalkoholmessgerät MK III A 7110, Identifikationsnummer AREE-0040 vom Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen am 25.07.2013 geeicht worden. Die gesetzliche Nacheichfrist endet mit 31.12.2015.

 

Am 16.10.2013 wurde Bl P. als Zeuge vernommen. Nach Erinnerung an die Wahrheitspflicht und die Folgen einer ungerechtfertigten Aussagenverweigerung bzw. einer Falschaussage brachte dieser sinngemäß vor, dass der Angezeigte im Zuge des Streifendienstes zu einer routinemäßigen Lenker- und Fahrzeugkontrolle angehalten worden sei. Dies nachdem der Radfahrer mit einem Fahrrad ohne Beleuchtung auf der Gegenfahrbahn der D. Straße entgegen gekommen sei. An sich hätte der Angezeigte lediglich auf die mangelnde Beleuchtung angesprochen werden sollen, allerdings hätten sich bei der Anhaltung sofort Symptome einer Alkoholisierung gezeigt. Der Mann hätte eine mehr als deutliche Fahne aus dem Mund aufgewiesen, hätte beim Sprechen gelallt und sogar beim Stehen geschwankt. Dieses Schwanken dürfte der Angezeigte selbst bemerkt haben, als er hierzu plötzlich Probleme mit dem Rücken (Kreuz) angeführt hätte. Rl R. hätte an sich die Amtshandlung geführt, das Vortestgerät geholt und den Angezeigten zum Einblasen in das Gerät aufgefordert. Der Vortest sei problemlos verlaufen und hätte ein Ergebnis von 0,88 mg/l ergeben. In der Folge sei der Angezeigte von Rl R. zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt in der PI D. aufgefordert worden. Noch vor der Abfahrt zur Polizeiinspektion hätte er den Angezeigten darauf hingewiesen, dass die Polizei für das abgestellte Fahrrad keine Haftung übernehmen und dieses abgesperrt werden möge. Daraufhin hätte Herr B. eine relativ lange Kette um einen Baum und das Fahrrad gelegt und das Schloss selbst versperrt. Im Zuge dieses Vorganges sei der Mann mehrmals fast umgefallen. Er hätte den Eindruck gewonnen, dass der Herr aufgrund der Alkoholisierung zu stürzen drohte, dieser selbst hätte aber wiederholt gemeint, dass dies wegen der Kreuzprobleme sei. Es sei aber auffallend gewesen, dass der Angezeigte trotz der Kreuzschmerzen beim Ein- Aussteigen aus dem Funkwagen keine Probleme gehabt oder behauptet hätte. In der Polizeiinspektion angekommen, sei der Alkomat aktiviert und die Warmlaufphase abgewartet worden. Nachdem das Gerät zum Einblasen bereit gewesen bzw. die Wartezeit von 15 Minuten abgelaufen sei, seien vom Angezeigten zwei Einblasversuche unternommen worden. Es seien lediglich zwei Blasversuche nötig und die Messergebnisse verwertbar gewesen. Der Alkomat hätte ohne Probleme funktioniert, es hätte keine Hinweise auf einen Defekt gegeben und hätte der Angezeigte nicht öfter als zwei Mal eingeblasen. Von Rl R. sei der Angezeigte routinemäßig auch nach Krankheiten bzw. Medikamenten befragt worden, worauf Herr B. Blutdrucktabletten und Schmerzmittel angeführt hätte. Ob Namen von Medikamenten genannt wurden könnte er nicht mehr angeben. Der Herr hätte bei der Atemluftuntersuchung keine Probleme gehabt und auch nach keinen Medikamenten verlangt. Über Befragen wurde weiters ausgeführt, dass er nicht mehr mit Gewissheit sagen könnte, ob er zu irgendeinem Zeitpunkt am Alkomaten hantiert hätte. An sich sei die Amtshandlung von Rl R. durchgeführt worden, aber es sei möglich, dass der Alkomat von ihm aktiviert worden sei. Er sei nicht die ganze Zeit der Messungen über anwesend gewesen, weil er parallel zu der Amtshandlung bereits mit der Leitstelle wegen eines neuen Auftrages gesprochen hätte.

 

Am 05.11.2013 wurde der meldungslegende Polizist Rl R. als Zeuge vernommen und entsprechend belehrt. Dieser führte sinngemäß aus, an jenem Abend mit Bl P. in einem Polizeikraftfahrzeug auf Streife gewesen zu sein. Auf der D. Straße sei in der Gegenrichtung ein Radfahrer aufgefallen, welcher keine Beleuchtung gehabt hätte, weder am Fahrzeug noch am Körper. Aus diesem Grund sei der Streifenwagen gewendet und dem Radfahrer nachgefahren worden. Etwa auf Höhe der Haltestelle, Bereich vor der Kreuzung mit der J. W. K.straße sei der Radfahrer angehalten worden. Als er zusammen mit Bl P. den Funkwagen verlassen hätte, sei auch der Radfahrer vom Rad gestiegen und hätte dabei massive Gleichgewichtsstörungen aufgewiesen bzw. sei dieser beinahe gestürzt. Er hätte den Angezeigten dann angesprochen und sei ihm dabei sofort deutlicher Geruch nach Alkohol aufgefallen. Er hätte den Herrn auch zum Konsum von alkoholischen Getränken befragt, allerdings sei ihm die Antwort des Herrn nicht mehr in Erinnerung, weshalb er auf die festgehaltenen Daten im Messprotokoll verweise. Er könnte aber sicher sagen, dass der Herr im Stehen geschwankt hätte. Dieses Schwanken dürfte auch der Angezeigte bemerkt haben, da dieser die Gleichgewichtsprobleme mit Rückenschmerzen zu erklären versucht hätte. Aufgrund der vorliegenden Alkoholisierungssymptome sei der Angezeigte von ihm zum Alkovortest aufgefordert worden, welcher ein Ergebnis von 0,88 mg/l ergeben hätte. Danach sei Herr B. zum „richtigen" Alkomattest in der PI D. aufgefordert worden. Während er das Vortestgerät wieder im Funkwagen verstaut hätte, sei vom Angezeigten das Fahrrad an einen Baum gehängt worden. Danach hätte sich der Angezeigte in den Funkwagen gesetzt und sei dieser zur PI verbracht worden. In der Polizeiinspektion sei Bl P. zum Alkomaten gegangen hätte diesen aktiviert. Während der Warmlaufphase des Gerätes hätte er die Daten des Herrn aufgenommen und dabei nach Medikamenten, Krankheiten, Größe, Gewicht und dergleichen gefragt. Dabei hätte sich Herr B. sehr kooperativ verhalten und keine gesundheitlichen Probleme erwähnt, welche eine Atemluftalkoholuntersuchung verhindert hätten. Es sei zwar die Einnahme von Schmerz- und Blutdrucktabletten erwähnt worden, sonst aber keine weiteren Medikamente. Der Herr hätte auch keine Medikamente bei sich gehabt bzw. keine vorgezeigt. Über Befragen führte der Zeuge weiter aus, dass der Angezeigte weder gehustet noch mit einem Nitrospray hantiert hätte. Als der Alkomat zum Einblasen bereit gewesen sei, hätte er zunächst vergessen den Startknopf zu drücken, weshalb der Angezeigte einmal umsonst in das Gerät eingeblasen hätte. Dies sei ihm aber gleich aufgefallen, weil das Gerät nicht mitgezeichnet hätte (keine „Sternanzeige"). Daher sei erst danach auf die Starttaste gedrückt worden und der Angezeigte erneut zum Einblasen aufgefordert worden. Herr B. hätte dann noch zwei Mal in das Gerät eingeblasen und sei das am Messstreifen ersichtlich Resultat zustande gekommen. Der Herr hätte insgesamt drei Mal in das Gerät eingeblasen, wobei das erste Mal zugegebenermaßen umsonst gewesen sei, allerdings sei Herr B. deshalb nicht ungehalten oder unhöflich gewesen. Während der

Atemluftalkoholuntersuchung sei Bl P. selten zugegen gewesen, weil dieser mit der Leitstelle wegen eines weiteren Auftrages telefoniert hätte. Nach Abschluss der Amtshandlung sei Herr B. seinem Ersuchen entsprechend wieder an den Anhalteort zurückverbracht worden und sie seien sie dann zum nächsten Auftrag gefahren.

 

Dieses Ermittlungsergebnis wurde Ihnen im Schreiben vom 06.11.2013 Kopie des restlichen Akteninhaltes (Vernehmungen, Eichschein) übermittelt. Mit diesem Schreiben wurde Ihnen die Möglichkeit eingeräumt, zum Ergebnis der Beweisaufnahme innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung dieser Verständigung eine Stellungnahme abzugeben. Weiters wurden Sie darauf hingewiesen, dass der Bescheid auf Grundlage des Ergebnisses der Beweisaufnahme erlassen wird, soweit Ihre Stellungnahme nicht anderes erfordert. Das Schreiben wurde Ihnen am 12.11.2013 zu eigenen Händen durch Hinterlegung bei der zuständigen Geschäftsstelle des Zustelldienstes gem. § 17 Abs.3 Zustellgesetz zugestellt.

 

Mit Schreiben vom 24.11.2013 brachten Sie sinngemäß vor, dass Sie zwei Mal eingeblasen hätten bevor der Alkomat funktioniert hätte. Der zweite Polizist hätte dies nun auch bestätigt und sei überdies anzumerken, dass Sie vor dem Test kein Glas Wasser erhalten hätten. Die Medikamente hätten Sie bei sich gehabt, allerdings hätte Sie niemand aufgefordert diese zu zeigen. Sie hätten aber ohnehin die Namen der Medikamente benannt, was aber offensichtlich nicht festgehalten worden sei.

Sie würden nicht das Ergebnis der Messung anzweifeln sondern die Ursache, da Sie nicht so viel Alkohol konsumiert hätten. Ihre Probleme mit der Halswirbelsäule, der Hand wie auch das Blutdruckproblem seien beweisbar und seien massiv therapiert worden. Wegen einer Verkühlung und Halsschmerzen hätten Sie im Sommer eine Lederjacke getragen und Hustensaft zu sich genommen, welcher wie sich im Nachhinein heraus gestellt hätte, 38% Alkohol enthalte. Auch die Tramaltropfen würden Alkohol enthalten. Es sei Ihnen bewusst, dass Sie während der Amtshandlung geschwankt hätten, allerdings sei dies zum Einen auf die eingenommenen Medikamente und zum Anderen auf verstärkten Schmerzen zurückzuführen gewesen. Da Sie aber Schmerzmittel eingenommen hätten, sei das Ein- und Aussteigen aus dem Fahrzeug problemlos möglich gewesen. Sie hätten die Wechselwirkung der verschiedenen Medikamente unterschätzt und seien Sie keinesfalls stark alkoholisiert gewesen, als Sie sich an den gesamten Verlauf der Amtshandlung erinnern könnten und auch das Schwanken selbst bemerkt hätten. Die Ursache des vorliegenden Messergebnisses liege an der akut bedingten vorübergehenden Einnahme von mehreren alkoholhaltigen Medikamenten. Sie würden bei Konsumation nie mit einem KFZ fahren und sei gegenständlich auch ein Fahrrad gelenkt worden.

Der Umstand, dass Sie das Fahrrad nach Ausfall der Beleuchtung vom Radweg auf die Straße gelenkt worden sei, werde nicht bestritten.

 

Gemäß § 5 Abs.1 StVO darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber, oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als Alkohol beeinträchtigt.

 

Gemäß § 99 Abs. 1 lit.a StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von EUR 1.600,- bis EUR 5.900,-, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

 

Gemäß § 60 Abs.3 StVO sind während der Dämmerung, bei Dunkelheit oder Nebel oder wenn es die Witterung sonst erfordert, Fahrzeuge auf der Fahrbahn zu beleuchten; ausgenommen hiervon sind Fahrräder, die geschoben werden. Weißes Licht darf nicht nach hinten und rotes Licht nicht nach vorne leuchten. Eine Beleuchtung des Fahrzeuges darf unterbleiben, wenn es stillsteht und die sonstige Beleuchtung ausreicht, um es aus einer Entfernung von ungefähr 50 m zu erkennen.

 

Gemäß § 99 Abs.3 lit.a StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 726 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, zu bestrafen, wer als Lenker eines Fahrzeuges, als Fußgänger, als Reiter oder als Treiber oder Führer von Vieh gegen die Vorschriften dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen verstößt und das Verhalten nicht nach den Abs. 1, 1a, 1b, 2, 2a, 2b, 2c, 2d, 2e oder 4 zu bestrafen ist.

Es steht unbestritten fest, dass Sie am 24.08.2013 um 03.50 Uhr in L., auf der Fahrbahn der D. Straße Fahrtrichtung stadtauswärts bis Höhe Nr. 11 das Fahrrad, Mountainbike gelenkt haben. Fest steht auch, dass das angeführte Fahrrad zu diesem Zeitpunkt keine (funktionierende) Beleuchtung aufwies und Dunkelheit herrschte. Sie wurden in der Folge zu einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle angehalten und zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt aufgefordert. Die Untersuchung erfolgte in der nächstgelegenen Polizeiinspektion D. und brachte ein Ergebnis von 0,95 mg/l. Weiters ist unbestritten, dass das eingesetzte Alkomatgerät geeicht war.

Von Ihnen wurde zu der zur Last gelegten Übertretung nach § 5 Abs.1 StVO im Wesentlichen entgegnet, dass Sie kaum Alkohol konsumiert hätten und das vorliegende Messergebnis letztlich wohl auf die von Ihnen eingenommenen (alkoholhaltigen) Medikamente zurückzuführen sei. Darüber hinaus seien Sie zwar auf die Möglichkeit einer Blutabnahme hingewiesen worden, allerdings sei diese nach erfolgter Atemalkoholuntersuchung nicht mehr durchgeführt worden. Außerdem hätten Sie kein Glas Wasser erhalten.

Besonders geschulte und von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind gemäß § 5 Abs.2 StVO berechtigt die Atemluft von Personen, die verdächtig sind in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Für den Verdacht bzw. zur Begründung der Vermutung genügt das Vorliegen von Alkoholisierungssymptomen, wobei das Vorliegen eines einzigen Symptomes bereits für die Verdachtsbegründung ausreicht (vgl. VwGH 20.12.2002, 2202/02/0228; VwGH 11.05.2004, 2004/02/0005). Davon abgesehen, dass von den Polizisten übereinstimmend Alkoholgeruch wahrgenommen wurde und dieser Umstand für den vom Gesetz geforderten Verdacht bereits ausreichen würde, gaben Sie offenbar auch selbst an Alkohol konsumiert zu haben. Wenn der Lenker selbst angibt, vor der Beanstandung Alkohol konsumiert zu haben ist die Vermutung des Vorliegens einer Alkoholbeeinträchtigung vorliegend (vgl. VwGH 29.08.2003, 2003/02/0033). Darüber hinaus wurde das Symptom des Wankens beim Stehen bzw. Gehen von den Zeugen wahrgenommen. Von Ihnen wurde hierzu zwar ausgeführt, dass diese Gleichgewichtsstörungen auf akute Probleme mit der Halswirbelsäule wie auch die Medikamenteneinnahme zurückzuführen gewesen seien und nicht auf eine Alkoholisierung, allerdings ist hierzu auszuführen, dass es nicht von Bedeutung ist auf welche Ursache Symptome, die einen durch Alkohol beeinträchtigten Zustand vermuten lassen, tatsächlich zurückzuführen sind (vgl. VwGH 07.08.2003, 2000/02/0089). Es kommt also nicht darauf an, ob Symptome tatsächlich durch den Konsum von Alkohol bewirkt wurden. Mit anderen Worten wurden von den Organen der Straßenaufsicht Symptome die auf eine Alkoholisierung hindeuten festgestellt, von Ihnen auch selbst Gleichgewichtsstörungen sowie der Konsum von (wenn auch wenig) Alkohol eingeräumt, sodass die vom Gesetz geforderte Vermutung vorlag. Am dem Moment, in dem konkret Anhaltspunkte für den Verdacht gegeben sind, dass eine Person in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt hat, besteht die Berechtigung zur Atemluftuntersuchung. Weitere Erhebungen in die eine oder andere Richtung sind dann nicht mehr geboten (vgl. VwGH 20.03.2009, 2008/02/0035). Nachdem das Lenken eines Fahrrades zweifelsfrei festgestellt werden konnte, war die Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt und auch die Verbringung hierzu in die nächstgelegene Dienststelle gerechtfertigt.

Aus der Anzeige geht hervor und wurde dies von Ihnen auch nicht bestritten, dass ein vor Ort durchgeführter Alkovortest um 03.51 Uhr einen Wert von 0,88 mg/l ergab. Nach Ablauf einer mehr als viertelstündigen Wartezeit, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Anhaltung (03.50 Uhr) wurde um 04:09 Uhr bei einem Blasvolumen von 3,2 l und einer Blaszeit von 6,8 Sekunden der Wert von 0,95 mg/l angezeigt. Bei der zweiten Messung wurde bei einem Blasvolumen von 3,3 l und einer Blaszeit von 6,2 Sekunden um 04:10 Uhr ein Messwert von 0,97 mg/l angezeigt. Es kam ein relevanter Messwert von 0,95 mg/l zustande. Sowohl die Blaszeit wie auch das Blasvolumen sind durchaus übliche Werte, welche jeweils oberhalb der vom Hersteller erforderlichen Mindestmengen liegen. Es liegen keinerlei Hinweise für eine Mangelhaftigkeit des Gerätes vor und wurden von Ihnen auch keine konkreten Behauptungen diesbezüglich vorgebracht. Zwar wurde auch vom messenden Beamten eingeräumt, dass Sie bereits einmal unnötig vor den erfolgten Messungen eingeblasen hätten, von Ihnen wurde zwei Mal behauptet, allerdings ändern diese Vorkommnisse nichts am vorliegenden verwertbaren Ergebnis.

Von Ihnen wurde der festgestellte relevante Messwert insofern in Zweifel gezogen, als Sie vorbrachten verschiedene alkoholhaltige Medikamente zusammen mit Alkohol zu sich genommen zu haben und die Wechselwirkung offenbar unterschätzt zu haben. Selbst wenn man davon ausginge, dass Ihre Angaben hinsichtlich Alkohol- und Medikamentenkonsum zutreffen würden, ist anzuführen, dass zu keinem Zeitpunkt von Ihnen behauptet wurde diese Substanzen ab dem Zeitpunkt der Anhaltung konsumiert zu haben, sondern bereits vor bzw. beim Aufbruch aus dem Lokal „M.", somit mehr als 15 Minuten vor der erfolgten Alkomatuntersuchung. Für das Zustandekommen eines gültigen Messergebnisses ist es erforderlich, dass mit dem Beginn der Untersuchung mindestens 15 Minuten nach dem letzten Alkohol-/ Substanzkonsum zuzuwarten ist, wobei der Zweck erkennbar darin liegt, eine Verfälschung der Untersuchungsergebnisse durch (noch) vorhandenen Alkohol in der Mundhöhle zu verhindern (vgl. VwGH 19.06.1991, 91/02/0026).

Selbst wenn alkoholhaltige Mundsprays, Hustensäfte innerhalb dieser Wartezeit aufgenommen werden würden, würde das Gerät der Marke Dräger - wie der Behörde aus diversen Verfahren bereits bekannt ist bzw. sich auch aus der Betriebsanleitung des Alkomaten ergibt - einen Mundrestalkohol in unzulässiger Menge erkennen und dies am Display mit der Anzeige „Mundrestalkohol" anzeigen. Es würde kein relevanter Messwert zustande kommen. Im gegenständlichen Fall aber wurde unbestrittenerweise die Wartezeit eingehalten, in dieser Zeit von Ihnen nichts unternommen was eine Messung verfälscht/ verhindert hätte und vom geeichten Gerät ein relevanter Messwert festgestellt. Der Vollständigkeit halber wird an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass ein Proband während der viertelstündigen Wartezeit grundsätzlich keinen Anspruch darauf hat ein Glas Wasser zu erhalten. Darüber hinaus muss für die Durchführung der Messung in einem Zeitraum von mindestens zehn Minuten (laut Betriebsanleitung des Alkomaten) vor der Messung nachweislich die Aufnahme von Substanzen (Getränke, Mundsprays, medizinische Säfte und Tropfen udgl.) durch Mund oder Nase ausgeschlossen sein, da sonst Verfälschungen auftreten können. Davon ist demnach auch der Konsum von Wasser oder eine Mundspülung mit Wasser umfasst. Darüber hinaus ist anzuführen, dass ein relevantes Messergebnis einer Atemluftmessung nur durch die Einholung eines Gutachtens über den Blutalkoholgehalt entkräftet werden kann (vgl. VwGH 20.09.2000, 2000/03/0208; VwGH 24.11.2005, 2004/11/0111; VwGH 25.01.2005, 2002/02/0139 u.v.a.). Wird also das Ergebnis der Atemluftalkoholuntersuchung angezweifelt, besteht die Möglichkeit nach der Atemluftalkoholuntersuchung gem. § 5 Abs.8 StVO eine Blutabnahme durch einen bei einer öffentlichen Krankenanstalt Dienst habenden Arzt zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zu verlangen. Im gegenständlichen Fall liegt ein derartiges Blutgutachten allerdings nicht vor bzw. wurde von Ihnen offenbar auch nicht eingeholt, sodass der mögliche Gegenbeweis unterblieben ist. Von Ihnen wurde betreffend der Blutuntersuchung ausgeführt auf die Möglichkeit einer solchen hingewiesen worden zu sein, allerdings sei nach der erfolgten Messung von den Beamten keine durchgeführt worden, obwohl Sie vorgebracht hätten, dass eine solche angebracht sei. Durch die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes darf eine Vorführung zum Zweck der Blutabnahme nur im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben erfolgen, etwa wenn eine Atemluftalkohol Untersuchung aus Gründen die in der Person des Probanden gelegen sind, nicht möglich ist. Da in Ihrem Fall eine Untersuchung problemlos möglich war, hätte die Polizisten eine Blutabnahme gar nicht veranlassen dürfen. Was mit der Belehrung gemeint war, war offensichtlich die Möglichkeit einer „freiwilligen" Blutabnahme nach § 5 Abs.8 StVO. Diese Blutabnahme hat allerdings der Betroffene selbst bei einer öffentlichen Krankenanstalt in die Wege zu leiten/ zu veranlassen und bietet eine solche die Möglichkeit einen gleichwertigen Gegenbeweis zum vorliegenden Alkomatergebnis zu liefern. Es wäre somit an Ihnen gelegen von sich aus eine öffentliche Krankenanstalt aufzusuchen und war dies nicht mehr Sache der Polizisten.

Für die Behörde steht demnach fest, dass Sie zum Lenkzeitpunkt zumindest in dem durch das Messergebnis belegten Ausmaß beeinträchtigt waren.

Die zweite zur Last gelegte Übertretung nach § 60 Abs.3 StVO wurde von Ihnen letztlich eingestanden, sodass in der Sache selbst für die erkennende Behörde keinerlei Anlass bestand, an der Richtigkeit des zugrundeliegenden Sachverhaltes zu zweifeln und kamen keine Umstände hervor, die hinsichtlich der objektiven Tatseite Zweifel hätten erwecken können.

 

Was die subjektive Tatseite anbelangt, ist festzuhalten, dass es sich bei den gegenständlichen Verwaltungsübertretungen um sogenannte „Ungehorsamsdelikte" handelt, weil zum Tatbestand der angelasteten Übertretungen weder der Eintritt eines Schadens noch der Eintritt einer Gefahr gehört. Für derartige Delikte sieht § 5 Abs.1 VStG vor, dass dann ohne weiteres Fahrlässigkeit anzunehmen ist, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. „Glaubhaftmachung" bedeutet, dass der Täter initiativ alles vorzubringen hat, was für seine Entlastung spricht; insbesondere, dass er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Sie haben keinerlei Vorbringen erstattet, das mangelndes Verschulden aufzeigt. Zwar führten Sie aus, dass Ihnen der Umstand des Alkoholgehaltes der eingenommenen Medikamente und Sprays nicht bewusst gewesen sei, allerdings vermochte dieser Umstand nicht zu entschuldigen. Davon abgesehen, dass es jedem Verkehrsteilnehmer, insbesondere Fahrzeuglenkern zumutbar ist, bei der Einnahme von Medikamenten entsprechende Auskünfte hinsichtlich möglicher Beeinträchtigung einzuholen (Beipackzettel, Arzt udgl.), ist darüber hinaus von jedem Verkehrsteilnehmer zu erwarten, dass er nur in einer solchen körperlichen und geistigen Verfassung ein Fahrzeug lenkt, in der er ein Fahrzeug beherrschen und beim Lenken desselben die zu beachtenden Rechtsvorschriften zu befolgen vermag. Selbst wenn kein Alkohol im Spiel ist, ist es als grob fahrlässig anzusehen, wenn ein Lenker die Fahrt antritt oder fortsetzt, obwohl er infolge von Ausfallerscheinungen, akuten Schmerzzuständen, entsprechend massiver Medikamenteneinnahme udgl. nicht die erforderliche Fahrtüchtigkeit besitzt. Indirekt schien Ihnen die mögliche Beeinträchtigung durchaus bewusst gewesen zu sein, als Sie selbst ausführten aufgrund der Therapien, Medikamente kein KFZ sondern ein Fahrrad gelenkt zu haben. Das Lenken eines Fahrzeuges, sprich eines Fahrrades, ist aber nicht minder gefährlich und davon ebenso umfasst.

Somit war für die Behörde erwiesen, dass Sie gegen die angeführten Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung auch schuldhaft verstoßen haben, weshalb nun spruchgemäß zu entscheiden war. Festgehalten werden muss, dass es sich gerade beim Lenken eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand um eine der schwersten Übertretungen der Straßenverkehrsordnung handelt. Es musste daher schon allein im Interesse der Sicherheit aller Verkehrsteilnehmer und darüber hinaus auch aus general- und spezialpräventiven Aspekten mit einer strengen Bestrafung vorgegangen werden.

 

Bei der Bemessung der Strafen war nach § 19 Abs.1 VStG das Ausmaß der mit den Taten verbundenen Schädigungen oder Gefährdungen derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohungen dienen und der Umstand, inwieweit die Taten sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen haben, zu berücksichtigten. Im ordentlichen Verfahren sind nach § 19 Abs.2 VStG überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie sozialen Verpflichtungen samt allfälligen Sorgepflichten des Beschuldigten sind zu berücksichtigen.

 

Der Unrechtsgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen ist erheblich, da durch die übertretenen Normen insbesondere Vorschriften, die der Sicherheit des Straßenverkehrs und vor allem der Vermeidung von Unfällen dienen, verletzt wurden. Dass das Lenken eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand, darüber hinaus bei Dunkelheit ohne entsprechende Beleuchtung die Gefahr von Unfällen, wesentlich erhöht, steht wohl außer Zweifel. Durch Ihr Verhalten wurde dem durch die Normen verfolgten Verkehrssicherheitsinteressen in beträchtlicher Weise zuwider gehandelt.

 

Im gegenständlichen Fall sind keine Gründe hervor gekommen, dass die Einhaltung der Bestimmungen eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder die Übertretungen aus besonderen Gründen nur schwer hätten vermieden werden können, sodass das Verschulden nicht als geringfügig angesehen werden konnte.

 

Als mildernd bei der Strafbemessung war das Geständnis hinsichtlich der Übertretung nach § 60 Abs.3 StVO zu werten, wie auch der Umstand dass gegenständlich „nur" ein Fahrzeug und kein Kraftfahrzeug gelenkt wurde. Erschwerend war allerdings zu werten, dass hinsichtlich Alkohol am Steuer bereits eine einschlägige Vormerkung zu § 14 Abs.8 FSG aus dem Jahr 2010 vorlag und darüber hinaus die Höhe der gegenständlich festgestellten Alkoholisierung. Der Wert von 0,95 mg/l (1,9 Promille!) liegt nicht nur wesentlich über gesetzlichen Grenzmenge von 0,40 mg/l (0,8 Promille), sondern darüber hinaus auch nicht unerheblich über der 0,80 mg/l (1,6 Promillie) Grenzmenge nach § 99 Abs.1 lit.a StVO.

 

Der Behörde wurde bekannt gegeben, dass Ihr Einkommen derzeit auf das Existenzminimum gepfändet werde, die Sorgepflicht für drei Personen vorliege und Sie kein für die Strafbemessung relevantes Vermögen besitzen, sondern vielmehr im Konkurs seien.

 

Gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO ist für die Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 StVO ein Geldstrafenrahmen von EUR 1.600,- bis EUR 5.900,-- vorgesehen, gemäß § 99 Abs.3 lit.a StVO für die Verwaltungsübertretung nach § 60 Abs.3 StVO ein Geldstrafenrahmen bis zu EUR 726,-. Aufgrund Ihrer unterdurchschnittlichen Einkommenssituation, der vorliegenden Milderungsgründe, der vorliegenden Sorgepflichten und Schulden wie auch dem Umstand, dass sich das Verwaltungsstrafverfahren bereits über ein Jahr hinzieht (und Ihnen dieser Umstand nicht zum Nachteil gereichen darf) war hinsichtlich § 5 Abs.1 StVO die Anwendung von § 20 VStG jedenfalls vertretbar und die gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe zu unterschreiten. Aufgrund der Alkoholisierungshöhe allerdings nicht im äußersten Maß. Hinsichtlich § 60 Abs.3 StVO wurden aus den identen Gründen nicht einmal 10 % des möglichen Strafrahmen ausgereizt. Eine noch mildere Bestrafung war allerdings aufgrund generalpräventiver Erwägungen wie auch aus spezialpräventiven Gründen und letztlich im Interesse der Sicherheit aller Verkehrsteilnehmer nicht mehr vertretbar.

 

Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.“

 

 

II.1. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner fristgerecht erhobenen Beschwerde. Darin wird folgendes ausgeführt:

 

„Sehr geehrte Damen und Herren

 

Ich, F. B. möchte hiermit gegen das Schreiben Straferkenntnis vom 06.12.2014 Beschwerde einbringen.

 

Gründe:

 

1)Verjährung. Da es sich um ein Verwaltungsdelikt handelt bei welchem die Verjährungsfrist ein Jahr nach Beendigung der strafbaren Handlung endet. Der Vorfall ereignete sich am 24.08.2013.

 

2) Nach wie vor bin ich überzeugt dass das geeichte Messgerät nicht einwandfrei funktioniert hat. Wie die Beamten im Protokoll angaben war das Gerät noch in der Aufwärmphase. Wieso habe ich dann schon blasen müssen? und was soll dann die Aussage des Jüngeren Beamten (Zitat) "Wauns ned ordentlich Blasen, wir können auch anders"

Warum funktionierte das Gerät dann plötzlich als der ältere Beamte an dem Gerät etwas Herum geschaltet hat?

 

Ich weiß das ich hier keinen Beweis liefern kann, aber ich beharre darauf dass es nicht Korrekt ablief.

 

3) Die Behauptung dass dieses Gerät der Fa. Dräger Mundalkohol korrekt anzeigen kann, stelle ich ebenfalls in Frage, da ich mit Geräten der Fa. Dräger mehr als 15 Jahre gearbeitet habe und daher die Software und deren Funktion kenne.

 

4) Der Spray Buconif wird unter die Zunge eingesprüht und verteilt sich über die Schleimhäute und wird dann geschluckt (1 Hub enthält 30 mg Alkohol) ich habe davon 2-3 genommen, ca. 20 Minuten vor der Messung. Es handelt sich dabei um kein Aerosol wie andere Mundsprays die abgeatmet werden

 

Dieses Medikament hat eine gewisse Konsistenz und wird daher nicht abgeatmet daher gelangt die Substanz in die Speiseröhre und ins Trechealsekret und ist kein Mundalkohol. Dazu ist anzumerken, dass zwar der von mir ebenfalls angegeben und eingenommene kortisonhaltige Inhalationssprays „Berodual“ keinen anhaltenden Einfluss auf die Atemluft hat, allerdings ist das in Kombination geschehen, wodurch eine verstärkende "Wechselwirkung" nicht ausgeschlossen werden kann!

 

5) Wie angegeben habe ich den hauseigenen Hustensaft der B. B. getrunken ca. 50 ml Das entspricht ca. 2,5 großen Gläsern Schnaps da dieser Saft 38% Alkohol enthält.

Dies als "Mundalkohol ab zu tun ist nicht haltbar, da der Hustensaft getrunken wurde.

In diesem Fall bin nicht ich sondern die Behörde verpflichtet den Beweis zu erbringen (mittels medizinischem Gutachten)

 

6) Hätten die Beamten mir davor ein Glas Wasser gegeben wie es den Vorschriften entspricht wäre die Frage des "Mundalkohols" damit erst gar kein Thema.

 

7) Ich verweise auch noch darauf dass ich nach dem Test geäußert habe das ich eine Blutabnahme Möchte, was jedoch nicht beachtet wurde. Man brachte mich zu meinem Fahrrad zurück!

 

8) Ich habe Zeugen die sowohl die Einnahme der Medikamente bestätigen können, als auch dass ich in einem Zeitraum von 8 Stunden insgesamt 6 kleine Gläser Bier konsumiert habe, was bei einem Körpergewicht von fast 100 Kg keinen so hohen Alkoholwert verursachen kann.

Auch dass in zu diesem Zeitraum seit mehreren Tagen unter Dauermedikation (Infusionen) mit Diclofenac stand was die Wirkung verstärken kann und dass in Kombination mit Kortison ungewollte Wechselwirkungen auftreten können.

 

Ich begründe meine Beschwerde vorwiegend auf die im Punkt 1 angeführte Verjährung und erhoffe einen entsprechenden Bescheid über Einstellung des Verfahrens und Aufhebung der Strafforderung.

 

Mit freundlichen Grüßen

 

F. B.“ (mit e.h. Unterschrift)

 

 

III. Eine öffentliche mündliche Verhandlung war im Verwaltungsstrafverfahren nach § 44 Abs.1 VwGVG durchzuführen.

Beweis erhoben wurde durch Anhörung des Beschwerdeführers als Beschuldigten. Der als Zeuge geladene Meldungsleger konnte krankheitsbedingt der Ladung nicht folgen.

Eingeholt wurde eine amtsärztliche Stellungnahme zur Frage des Einflusses auf das Messergebnis des vom Beschwerdeführer vor der Atemluftuntersuchung angeblich zu sich genommenen Substrats.

Die Behörde nahm an der öffentlichen mündlichen Verhandlung entschuldigt nicht teil. Der Beschwerdeführer war zwischenzeitig auch rechtsfreundlich vertreten.

 

 

IV.  Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist den Organen der Straßenaufsicht am 24.8.2013 um 3:45 Uhr im Stadtgebiet von L., im Stadtteil U. – D.straße, als Radfahrer aufgefallen, weil das von ihm gelenkte Fahrrad unbeleuchtet war.

Aus diesem Grunde wurde er angehalten. Dabei ergab sich im Zuge der Amtshandlung der Verdacht einer Alkoholisierung. Der um 3:51 Uhr vorgenommene Vortest mit dem Atemluftvortestgerät hat ein Ergebnis von 0,88 mg/Liter ergeben. Der anschließend um 4:09 Uhr auf der Polizeiinspektion D. durchgeführte Atemlufttest mit dem Atemluftmessgerät (Alkomat) erbrachte als Ergebnis 0,95 mg/Liter.

Laut Anzeige gab der Beschwerdeführer in seiner Rechtfertigung an, sich mit seiner Ex-Frau getroffen und dabei etwas getrunken zu haben. Er wäre erst kurz vor der Anhaltung auf das Fahrrad aufgestiegen.

Laut Anzeige ist der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit einer Blutabnahme durch einen Arzt in einer öffentlichen Krankenanstalt hingewiesen worden.

Im Zuge des Verfahrens, konkret mit einem Schreiben vom 2.10.2013 an die Behörde, wird vom Beschwerdeführer im Detail dargelegt, etwa eine Stunde vor der Atemluftabgabe eine Tablette und in weiterer Folge 20 Tropfen eines Schmerzmittels eingenommen gehabt zu haben. Ferner habe er kurz vor Verlassen des Lokals zwei Hübe eines blutdrucksenkenden Mittels und einen Hustensaft eingenommen gehabt.

Mit diesen Ausführungen versuchte der Beschwerdeführer das Ergebnis der Atemluftuntersuchung als nicht repräsentativ darzustellen.

Zur öffentlichen mündlichen Verhandlung erschien der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsvertreter, der mit dem Schriftsatz betreffend das Vertagungsersuchen die erteilte Vollmacht bekannt gab.

Letztlich wurde auf eine weitere Beweisführung verzichtet und die Beschwerde im Grunde auf das Strafausmaß eingeschränkt, wobei abschließend die volle Ausschöpfung des Strafrahmens unter Anwendung des § 20 VStG begehrt wurde.

Der Beschwerdeführer gab zu seinen Einkommensverhältnissen an, dass diese monatlich 2.000 Euro betragen würden, wobei er für zwei Kinder und Ehefrau sorgepflichtig ist und ihm insgesamt 1.060 Euro pro Monat verblieben.

 

 

IV.1. Beweiswürdigung:

Das Landesverwaltungsgericht geht davon aus, dass mit der in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand begangenen Radfahrt zur nächtlichen Stunde keine mit einer üblichen Alkofahrt mit einem Kraftfahrzeug vergleichbaren nachteiligen Folgen einhergegangen sind. Es ist zu bedenken, dass mit der Bewegung eines Kraftfahrzeuges ungleich höhere Gefahrenpotenziale bedingt sind, indem ungleich höhere Geschwindigkeiten und dadurch bedingt sich ob völlig anderer kinetischen Energiepotenziale dadurch sich gravierend unterscheidende abstrakte Gefährdungen generiert werden.

Die Angaben des Beschwerdeführers betreffend seine Einkommensverhältnisse und Sorgepflichten sind ebenfalls glaub- und berücksichtigungswürdig. Dem hat weitgehend auch die Behörde bereits Rechnung getragen.  

Diese wirtschaftlichen Verhältnisse in Verbindung mit dem bereits längeren Zurückliegen des Vorfalles rechtfertigen zusätzlich mit der geringstmöglichen Mindeststrafe  - die letztlich immer noch 800 Euro beträgt -  eine vertretbare Bestrafung zu sehen.

 

 

V. Rechtlich hat das Landesverwaltungsgericht erwogen:

 

§ 5 Abs.1 StVO 1960 lautet:

„Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug (auch ein Fahrrad) weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.“

§ 99 Abs.1 lit. a lautet:

"Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 1.600 Euro bis 5.900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt,…."

 § 20 VStG lautet:

"Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich oder ist der Beschuldigte ein Jugendlicher, so kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden."

V.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.

V.2.  Wie oben bereits festgestellt, geht von einem alkoholisierten Radfahrer eine ungleich geringere Gefahr aus, als dies etwa bei einem bis zu 40 Tonnen schweren Kraftfahrzeuges durch einen alkoholisierten Lenker oder eine alkoholisierte Lenkerin der Fall ist. Dazu kommt, dass diese Fahrt um 03:00 Uhr in der weitgehend verkehrsfreien Nachtzeit erfolgte, sodass alleine in Wahrung des Sachlichkeitsgebotes die Anwendung des § 20 VStG geboten schien, um zu einer annähernd der Tatschuld angemessenen Geldstrafe  zu  gelangen (vgl. die UVS-Erk. v. 10.11.2008, VwSen-163624/2/Br/RSt, v. 23.12.2008, VwSen-163745/2/Br/RSt mit Hinweis auf die Erk. v. 08.02.2005, VwSen-160237/5/Br/Wü, sowie v. 9.2.1998, VwSen-105157/5/BR).

Vor diesem Hintergrund ist es vertretbar bei einem alkoholisierten Radfahrer von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe auszugehen um zu einen als gerecht empfindbaren Strafausspruch zu gelangen. Die Milderungsgründe sind auch im Verwaltungsstrafverfahren analog zu den Strafzumessungsgründen des StGB (§ 34 Abs.1 Z13 u. Z17) entsprechend zu berücksichtigen.

Insbesondere war im Beschwerdeverfahren die vermutlich auf einem Versehen basierend -  nicht angepasste Ersatzfreiheitsstrafe (hier blieb es bei zwei Wochen) -  im Verhältnis zur Geldstrafe zu reduzieren.

Da der Gesetzgeber in den Strafsanktionen des § 99 Abs.1 StVO keine Differenzierung zwischen Fahrzeugen und Kraftfahrzeugen vornimmt, ist die Anwendung des § 20 VStG mit Blick auf das in die Verfassungsebene reichende Sachlichkeitsgebot indiziert um dadurch eine dem tatsächlichen Tatunwert angemessene Strafe zu finden.

Für den Fall des beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe kann nach  
§ 20 VStG die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden. Bei der Beurteilung der Frage des "beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe" kommt es nicht auf die Zahl, sondern auf das Gewicht der Milderungsgründe an (VwGH 15.12.1989, 89/01/0100). Der Beschwerdeführer ist wohl verwaltungsstrafrechtlich nicht gänzlich unbescholten,  jedoch sind seine wirtschaftlichen Verhältnisse eher ungünstig, vor allem ist hier – wie oben schon ausgeführt - sowohl der Tatunwert als auch die Tatschuld unvergleichlich geringer anzunehmen als dies etwa im Fall einer Alkofahrt mit einem Gefahrenguttransport der Fall ist, sodass hier im Grunde völlig Ungleiches in der Sanktionsfolge zu einer vom Gesetzgeber offenbar in Kauf genommenen  krassen Ungleichbehandlung führt.

Von einem Gesetzesprüfungsantrag sieht das Landesverwaltungsgericht dennoch ab, weil einerseits ob der herrschenden Arbeitsbelastung dies untunlich und in Kenntnis des laut Judikatur dem Gesetzgeber eingeräumten großzügigen Ermessensspielraumes dem zur Folge „Härtefälle“ im Einzelfall noch zu keiner Verfassungswidrigkeit einer Rechtsnorm führen und somit auch wenig Aussicht auf Erfolg zu erwarten wäre (vgl. VfGH 14.03.2003, G203/02 mit Hinweis auf VfSlg. 10455/1985, 11616/1988, sowie VfGH  22.11.2012 G16/12 ua mit Hinweis auf VfSlg. 16.925/2003).

Sohin kann nur in der Anwendung des außerordentlichen Strafmilderungsrechtes einer am Sachlichkeitsgebot zu beurteilenden verfassungskonformen  Straffestsetzung Rechnung getragen werden, um damit ein gänzlich unsachliches Ergebnis in entsprechender Wertung ungleicher Ausgangslagen zu vermeiden (vgl. UVS-Erk. 19.06.1995, VwSen-102913/2/Gu/Atz).

Dies wurde hier in zutreffender Weise bereits von der Behörde aufgegriffen, jedoch war angesichts der zwischenzeitig verstrichenen Zeit und letztlich der gezeigten Einsicht des Beschwerdeführers die geringstmögliche Strafe auszusprechen. Die Bestimmung des § 20 VStG wurde nach Aufhebung des
§ 100 Abs.5 StVO 1960  durch den Verfassungsgerichtshof (VfGH 9.10.1997, G 216/96) für Alkoholdelikte wieder anwendbar geworden. Bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen besteht  darauf ein Rechtsanspruch (vgl. etwa VwGH vom 31.1.1990, 89/03/0027, VwGH 21.5.1992, 92/09/0015 und VwGH 2.9.1992, 92/02/0150).

 

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Dr. H. B l e i e r