LVwG-650325/9/BR
Linz, 10.03.2015
IM N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erkennt durch seinen Richter Mag. Dr. H. Bleier über die Beschwerde der G. B., geb. x, K., vertreten durch Dr. A. W., Rechtsanwalt, L., gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, vom 20.01.2015, GZ: VerkR30-LL-....-2014, nach einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9.3.2015,
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 28 Abs.1 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben; der Bescheid wird ersatzlos behoben.
II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs.4
B-VG zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I. Die Behörde hat als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung nach Durchführung eines amtswegig eingeleiteten Ermittlungsverfahrens ausgesprochen,
1. die Bewilligung zur Durchführung von Probefahrten mit dem zugewiesenen Probefahrtkennzeichen LL-.... wird aufgehoben und hat
2. die Beschwerdeführerin aufgefordert, den Probefahrtschein und die Kennzeichentafeln LL-.... unverzüglich ab Rechtskraft des Bescheides bei der Behörde abzuliefern.
Gestützt wurde der Spruch auf § 45 Abs.1, 2, 4 u Abs.6a iVm § 123 Abs.1 Kraftfahrgesetz 1967 (KFG), BGBl. Nr. 267/1967 i.d.g.F.
Ein Ausspruch gemäß § 13 Abs.2 VwGVG (Aberkennung der aufschiebenden Wirkung) erfolgte nicht.
I.1. Begründend führte die Behörde folgendes aus:
„I. Am 14. August 2014 wurde durch die Finanzpolizei eine Kontrolle des Probefahrtenbuches für das Probefahrtkennzeichen LL-.... bei Ihrer Firma G. B. eU durchgeführt, bei der zahlreiche Missbräuche des Probefahrtkennzeichens festgestellt werden konnten. Ihr Ehemann rechtfertigte in seiner Einvernahme die Fahrten dahingehend, dass es sich großteils um Bewegungsfahrten von firmeneigenen Fahrzeugen handle, um diese zu verkaufen. Im Jahr 2014 seien jedoch keine Autos eingekauft oder verkauft worden.
Mit Schreiben vom 19. September 2014, das bei der Behörde am 30. September 2014 einlangte, suchten Sie um Zuweisung eines (weiteren) Probefahrtkennzeichens für jegliche Art von Kraftfahrzeugen bei der Behörde an.
Mit E-Mail vom 02. Oktober 2014 wurde der Behörde von der Finanzpolizei die bei der Kontrolle am 14. August 2014 festgestellten Mängel mitgeteilt und um Aufhebung der Probefahrtbewilligung LL-.... ersucht. Am 13. Oktober 2014 wurde der Behörde von Seiten der Finanzpolizei eine Kopie des Fahrtenbuches übermittelt.
Daraufhin wurde seitens der Behörde ein Ermittlungsverfahren eingeleitet und wurden Sie mit Schreiben vom 31. Oktober 2014 zu Handen Ihres Rechtsvertreters aufgefordert, zu den zahlreichen, einzeln aufgeführten Missbräuchen des Probefahrtkennzeichens LL-.... Stellung zu nehmen. In Ihrer Stellungnahme vom 17. November 2014 rechtfertigen Sie sich lediglich damit, dass Sie seit 1976 noch nie Probleme mit dem Probefahrtkennzeichen gehabt hätten und es keine Reklamation bei der regelmäßigen Kontrolle des Fahrtenbuches durch die Behörde gegeben habe. Eine Entziehung des Probekennzeichens sei existenzbedrohend. Zu den konkret in der Aufforderung zur Rechtfertigung angeführten Missbräuchen des Probefahrtkennzeichens gaben Sie jedoch keine Stellungnahme ab.
II. Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender Sachverhalt fest:
Laut Zulassungsschein für das Probefahrtkennzeichen LL-.... ist die K-R.H. gmbH seit 09. Juni 1998 Zulassungsbesitzerin des Probefahrtkennzeichens. Die K-R.H. gmbH wurde mit Generalversammlungsbeschluss vom 6. September 2013 auf Sie als Gesellschafterin übertragen, sodass Sie nunmehr über das gegenständliche Probefahrtkennzeichen verfügen.
Am 14. August 2014 wurde durch die Finanzpolizei eine Kontrolle des Probefahrtenbuches für das Probefahrtkennzeichen LL-.... bei Ihrer Firma G. B. eU durchgeführt. Bei dieser Kontrolle wurden im Zuge der Überprüfung des aktuellen Probefahrtenbuches für das Probefahrtkennzeichen LL-.... zahlreiche Missbräuche in Verwendung dieses Probefahrtenkennzeichens festgestellt:
Laut Probefahrtenbuch wurde das Probefahrtkennzeichen LL-.... an folgenden Tagen missbraucht, um KFZ, die mit dem Wechselkennzeichen LL-..... auf Sie zugelassen sind (= Lastkraftwagen N3, MAN/Spezialkraftwagen sowie den Lastkraftwagen Mercedes Benz, Sprinter), verwenden zu können:
2013: 27.1.; 25.2., 7.3., 12.3., 13.3., 26.3., 4.4., 15.4., 16.4., 17.4., 6.5.; 20.6., 21.6., 22.6., 27.6., 29.6., 1.7., 8.7., 15.7., 20.7; 11.8., 13.8., 23.8., 7.10., 8.10., 9.10..23.10.; 3.11.; 9.12.
2014: 11.2.; 5.3., 10.3., 19.3., 24.3., 26.3., 20.5., 21.5., 7.6., 13.6., 29.7.
Zudem wurde laut Probefahrtenbuch das Probefahrtkennzeichen LL-.... an folgenden Tagen missbraucht, um den LKW VW/70 .....-.. (Spezialkraftwagen), der von 08.07.2005 bis 29.1.2014 keine Zulassung besaß und seit 30.1.2014 unter dem Wechselkennzeichen AM-..... auf F. B., Ihrem Sohn, zugelassen ist, verwenden zu können:
2013: 30.1., 31.1., 1.2., 6.2., 7.2., 18.2., 19.2., 20.2., 21.2., 22.2., 26.2., 27.2., 13.3, 20.3., 26.3., 24.4,15.5, 16.5., 17.5., 7.6., 8.6.12.6., 14.6., 15.6., 20.6., 28.6, 10.7., 12.7., 13.7, 14.7., 16.7., 19.7., 20.7., 24.7., 27.7., 1.8., 3.8., 8.8., 27.8., 28.8., 31.8., 9.10., 18.10., 19.10., 21.10., 27.10., 7.12., 10.12., 11.12., 20.12., 22.12., 29.12., 31.12.,
2014: 10.1., 11.1, 18.1., 19.1., 22.1, 25.1, 28.1, 29.1, 7.2, 12.2., 8.3., 9.3., 18.3., 20.3., 21.3., 24.3., 29.3., 1.4., 4.4., 8.4., 13.4., 15.4., 23.5., 116., 12.6., 16.6., 23.6., 26.6., 28.6., 3.7., 9.7., 10.7., 29.7., 30.7.
Auch andere Eintragungen (insbesondere Fg. 24221200, 661372210, 7932329, W249476), die sehr häufig im Probefahrtenbuch aufscheinen, lassen deutlich erkennen, dass hier noch zahlreiche andere Missbräuche mit dem gegenständlichen Probefahrtkennzeichen erfolgt sind. Insbesondere bietet sich auch im Fahrtenbuch, das die Fahrten ab 28.08.2011 dokumentiert, ein ähnliches Bild.
Aus dem Fahrtenbuch ist ersichtlich, dass die Fahrzeuge immer vom selben Lenker betrieben wurden, da die Unterschriften bei jedem Eintrag identisch sind.
Nach Aussage Ihres Mannes handelt es sich dabei um „Bewegungsfahrten von firmeneigenen Fahrzeugen" um diese zu verkaufen. Im Jahr 2014 wurden jedoch keine Autos eingekauft oder verkauft.
III. Dieser Sachverhalt ergab sich unstrittig aus der im Zuge der Kontrolle durch die Finanzpolizei am 14. August 2014 angefertigten Kopie des Fahrtenbuches und der Einvernahme Ihres Mannes durch die Finanzpolizei. In Ihrer Rechtfertigung vom 17. November 2014 konnten Sie den Missbrauch des Probefahrtkennzeichens durch allgemeine Ausführungen, noch nie Probleme mit dem Probefahrtkennzeichen gehabt zu haben, nicht widerlegen. Zu den einzelnen Ihnen vorgeworfenen Missbräuchen des Probefahrtkennzeichens gaben Sie jedoch keinerlei Stellungnahme ab. Aufgrund der Tatsache, dass Sie im Jahr 2014 kein einziges Auto verkauft oder angekauft haben und „Bewegungsfahrten mit firmeneigenen Fahrzeugen" durchgeführt haben, gelangte die Behörde daher zur Auffassung, dass ein gehäufter Missbrauch des Probefahrtkennzeichens stattgefunden hat.
IV.1. Gem § 45 Abs.1 KFG dürfen Probefahrten mit nicht zum Verkehr zugelassenen Kraftfahrzeugen oder Anhängern oder Fahrgestellen solcher Fahrzeuge auf Straßen mit öffentlichem Verkehr nur mit Bewilligung der Behörde durchgeführt werden, in deren örtlichem Wirkungsbereich der Ort liegt, von dem aus der Antragsteller hauptsächlich über die Verwendung der Probefahrtkennzeichen verfügt. Probefahrten sind Fahrten zur Feststellung der Gebrauchsfähigkeit oder der Leistungsfähigkeit von Fahrzeugen oder ihrer Teile oder Ausrüstungsgegenstände oder Fahrten, um Fahrzeuge vorzuführen. Als Probefahrten gelten auch
1. Fahrten zur Überführung eines Fahrzeuges an einen anderen Ort im Rahmen des Geschäftsbetriebes,
2. Fahrten zur Überführung des Fahrzeuges durch den Käufer bei der Abholung des Fahrzeuges vom Verkäufer,
3. Fahrten zum Ort der Begutachtung oder Überprüfung des Fahrzeuges nach dem III. und V. Abschnitt und
4. das Überlassen des Fahrzeuges mit einem höchsten zulässigen Gesamtgewicht von nicht mehr als 3 500 kg an einen Kaufinteressenten für die Dauer von bis zu maximal 72 Stunden, wobei auch Fahrtunterbrechungen zulässig sind.
Gem Abs.2 leg cit darf der Besitzer einer im Abs.1 angeführten Bewilligung Probefahrten mit zum Verkehr zugelassenen Fahrzeugen nur durchführen, wenn sie ein Probefahrtkennzeichen führen oder wenn der Zulassungsbesitzer oder dessen Bevollmächtigter an der Fahrt teilnimmt oder einen schriftlichen Auftrag zu dieser Fahrt erteilt hat.
Gem Abs.4 leg cit ist bei der Erteilung der im Abs.1 angeführten Bewilligung auch auszusprechen, welche Kennzeichen bei den Probefahrten zu führen sind. Diese Kennzeichen sind Probefahrtkennzeichen (§ 48 Abs.3) und dürfen nur bei Probefahrten geführt werden. Über die Erteilung der im Abs.1 angeführten Bewilligung ist dem Antragsteller eine Bescheinigung, der Probefahrtschein, auszustellen.
§ 45 Abs.6a KFG normiert die Aufhebung einer erteilten Bewilligung. Die Behörde kann die Bewilligung bei wiederholtem Missbrauch oder wenn die Vorschriften des Abs.6 wiederholt nicht eingehalten wurden, aufheben. In diesem Fall darf eine neuerliche Bewilligung zur Durchführung von Probefahrten nicht vor Ablauf von sechs Monaten erteilt werden. Die Bewilligung ist auch aufzuheben, wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht mehr gegeben sind. Die Bestimmungen der §§ 43 und 44 gelten sinngemäß. Im Falle einer Aushebung sind die Kennzeichentafeln mit den Probefahrtkennzeichen und der Probefahrtschein (Abs.4) unverzüglich der Behörde abzuliefern. Die Ablieferung begründet keinen Anspruch auf Entschädigung.
IV.2. Die mit dem Probefahrtkennzeichen LL-.... im Fahrtenbuch aufscheinenden Fahrten erfüllen nicht die Legaldefinition von Probefahrten in § 45 Abs.1 Satz 2 und 3. Vielmehr haben Sie die Probefahrtkennzeichen für Fahrten mit Kraftfahrzeugen verwendet, um Fahrten mit KFZ, die auf das Wechselkennzeichen LL-..... angemeldet sind, durchzuführen. Aus dem vorliegenden Fahrtenbuch ist ersichtlich, dass Sie von 27. Jänner 2013 bis 11. August 2014 40 x (!) ein Fahrzeug mit dem Probefahrtkennzeichen verwendet haben, das auf das Wechselkennzeichen LL-..... angemeldet ist. Auch der LKW VW/70 .....-.., der in der Zeit von 08. Juli 2005 bis zum 29. Jänner 2014 keine Zulassung besaß, wurde in der Zeit von 27. Jänner 2013 bis 29. Jänner 2014 61 x (!) mit dem Probefahrtkennzeichen verwendet. Seit 30. Jänner 2014 ist dieses Fahrzeug mit einem Wechselkennzeichen auf Ihren Sohn zugelassen. Dennoch wurde dieses Fahrzeug von 30. Jänner 2014 bis zum 11. August 2014 26 x (!) mit dem gegenständlichen Probefahrtkennzeichen verwendet. Ein weiteres Indiz für den Missbrauch des Probefahrtkennzeichens ist die Tatsache, dass die im Fahrtenbuch angeführten Fahrten der Unterschrift zufolge immer vom selben Fahrer durchgeführt wurden, sodass es auch ausgeschlossen ist, dass die Fahrzeuge von einem potenziellen Käufer auf ihre Gebrauchs- oder Leistungsfähigkeit getestet werden sollten. Regelmäßige „Bewegungsfahrten" von Fahrzeugen erfüllen jedenfalls nicht die Legaldefinition von Probefahrten, sodass feststeht, dass Sie die Probefahrtkennzeichen für andere Zwecke als Probefahrten verwendet haben.
IV.3. Gem § 45 Abs.4 Satz 2 KFG dürfen Probefahrtkennzeichen nur bei Probefahrten geführt werden. Da die Probefahrtkennzeichen erwiesenermaßen 127 x missbräuchlich verwendet wurden, erscheint es für die Behörde geboten, Ihnen die Probefahrtkennzeichen Gem § 45 Abs. 6a KFG zu entziehen.
Nach § 45 Abs. 6a KFG ist eine Aufhebung der erteilten Bewilligung zwar nicht zwingend vorgesehen, vielmehr hat die Behörde hierbei Ermessen zu üben (vgl etwa VwGH 30.05.2011, 2001/11/0048). Die Ermessensübung geht jedoch zu Ihren Lasten aus, weil der eklatante Missbrauch von 127 nachgewiesenen Fahrten, die keine Probefahrten darstellen, ein Maß von mangelndem Rechtsbewusstsein zeigt, sodass es jedenfalls der Aufhebung der erteilten Bewilligung bedarf, um eine weitere Nichteinhaltung der in § 45 Abs.4 Satz 2 KFG enthaltenen Verpflichtung zu verhindern.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“
II. Dagegen wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer durch deren Rechtsvertreter fristgerecht erhobenen Beschwerde und damit auch die Antragstellung auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung:
„In der außen bezeichneten Verwaltungssache erhebe ich gegen den Bescheid BH Linz-Land vom 20.01.2015, zugestellt am 22.01.2015 innerhalb offener Frist nachstehend mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht.
Der Bescheid wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten.
Als Beschwerdegründe werden geltend gemacht:
1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtige Beweiswürdigung
2. Unrichtige rechtliche Beurteilung
1) Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtige Beweiswürdigung:
Im angefochtenen Bescheid wird vermeint, dass ich 127mal Probekennzeichen
missbräuchlich verwendet habe. Diesbezüglich stützt sich der Bescheid auf eine Mitteilung von Mag. G. R..
Abgesehen davon, dass dem ausgewiesenen Vertreter es nicht möglich gemacht wurde Mag. R. zu befragen wird auch der Bescheid nicht näher begründet.
Wie ich bereits in meiner Stellungnahme am 17.11.2014 verwiesen habe, habe ich bzw. mein Rechtsvorgänger seit dem Jahr 1976 noch nie Probleme mit den Probekennzeichen gehabt.
Auch wird nicht näher begründet wie der „Missbrauch" durchgeführt wurde. Ich verweise nochmals darauf hin, dass das Fahrtenbuch ordnungsgemäß geführt wurde und dass ich nie Probleme mit der Behörde wegen der Probekennzeichen hatte.
Die Beschwerdeführerin verfügt über Fahrzeuge, die im Straßendienst im Einsatz stehen. In Folge der Witterung weisen diese Fahrzeuge lange Stehzeiten auf und müssen für den Fall der Notwendigkeit 24 Stunden betriebsbereit sein. Insbesondere hat die Beschwerdeführerin die Konzession für Berge - und Abschleppdienst, Kfz Werkstätte und Fahrzeughandel.
Es versteht sich von selbst, dass die Gebrauchsfähigkeit ständig vorhanden sein muss. Dies um ein Rosten der Bremen, der Kupplung etc. zu vermeiden.
Der VW Bus wurde am 03.07.2006 von der O.. gekauft und dient Ersatzmontagefahrzeug. Von der O.. wurde dieses Fahrzeug am 07.07.2005 abgemeldet und in der Folge vom Sohn der Beschwerdeführerin angemeldet. Nachdem bei diesem Fahrzeug die Motorsteuerelektronik versagt ist es notwendig, dass dieses Fahrzeug oftmals abgeschleppt werden muss. Ferner muss es ständig bewegt werden um die Gebrauchsfähigkeit zu erhalten.
Die Beschwerdeführerin verfügt über das Probekennzeichen mit der Nummer LL - 4 SLB sowie LL- ....., welches für die Bergefahrzeuge notwendig ist. Im Hinblick auf den Betrieb der Beschwerdeführerin ist es notwendig, dass Probekennzeichen vorhanden sind.
Hinsichtlich der Probefahrtkennzeichen wurden die im Jahr 2013 und als auch im Jahre 2014 von der Finanzpolizei überprüft und wurde das Fahrtenbuch als richtig befunden.
Die Familie der Beschwerdeführerin verfügt über drei private Fahrzeuge welche die Probekennzeichen nie verwendet worden sind.
Hinsichtlich des Busses mit dem Kennzeichen T. wird vorgebracht, dass dieses Fahrzeug dem Verein P.. gehört. Dieser Verein untersteht dem Land Oberösterreich. Auch dieses Fahrzeug muss ständig bewegt werden um die Gebrauchsfähigkeit zu erhalten. Zum Beweise dafür werden der Behörde nachstehende Unterlagen vorgelegt:
1. Lastkraftwagen MAN
2. Mercedes KFZ
3. Zulassung hinsichtlich der Privatfahrzeuge
4. Spezialkraftwagen
5. Lichtbilde betreffend LKW
6. Schreiben Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie
Es wird beantragt dies zu Akt zu nehmen.
Aus meiner Einvernahme ergibt sich ebenfalls, dass ich auf dem Firmengelände drei Fahrzeuge stehen habe, die zum Verkauf bestimmt sind. Es handelt sich sohin um firmeneigene Kraftfahrzeuge, wofür die Probekennzeichen verwendet wurden. Von einem Missbrauch kann sohin nicht gesprochen werden. Ebenso liegt eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor und wurde ich in meinen Verteidigungsrechten erheblich verletzt.
2) Zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
Obiges wird auch diesem Beschwerdegrund zugrunde gelegt.
Ein Einzug der Probekennzeichen ist gemäß § 45 KFG nur dann gerechtfertigt, wenn ein Missbrauch bei Überstellungen bzw. Fahrten durchgeführt werden. Auch liegt kein Missbrauch vor, wenn mit einem Fahrzeug, welches zum Verkauf bestimmt ist, eine Probefahrt durchgeführt wird. Ebenso habe ich die Probekennzeichen nur zur Überführung von Kraftfahrzeugen benützt. Diesbezüglich verweise ich auf die ständige Judikatur des VwGH.
Es ergibt sich auch kein Hinweis darauf, dass die Probekennzeichen unberechtigt verwendet wurden. Aus nachstehender Judikatur des VwGH ergibt sich, dass auch ein Missbrauch nicht vorliegt, wenn eine Probefahrt zu privaten Zwecken benützt wird(ZVR 1977/261).
Im Übrigen verweise ich darauf hin, dass sämtliche gesetzlichen Bestimmungen wie etwa die Kfz-Haftpflichtversicherung etc., eingehalten wurden. Ein Entzug der Probekennzeichen ist sohin nicht gerechtfertigt.
II. Anträge
Ich stelle daher den
Antrag
In der Stattgebung der Beschwerde möge vom Entzug der Probefahrtkennzeichen abgesehen werden; in eventu möge der Bescheid zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Erstbehörde zurückverwiesen werden.
Ferner stelle ich den
Antrag
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
III. Den Verfahrensakt hat die Behörde mit Vorlageschreiben vom 5.2.2015 unter Anschluss eines Inhaltsverzeichnisses mit dem Hinweis zur Entscheidung vorgelegt, dass einerseits ein Ausspruch nach § 13 Abs.2 VwGVG nicht erfolgte und andererseits mangels eines zu erwartenden anderen Ergebnisses auch nicht von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch gemacht wurde. Zuletzt wurde auf die zwischenzeitig erfolgte Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens hingewiesen.
III.1. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Anhörung des die Beschwerdeführerin vertretenden Ehegatten, im Rahmen einer in Wahrung der sich aus Art. 47 GRC ergebenden Verfahrensgarantien gemäß § 28 Abs.1 VwGVG durchzuführenden öffentlichen mündlichen Verhandlung. Sie konnte krankheitsbedingt nicht persönlich zur öffentlichen mündlichen Verhandlung erscheinen. Die Behörde nahm mit zwei Organen an der Verhandlung teil. Als Zeuge wurde gehört der Anzeigeleger Mag. R., der offenbar in dessen Funktion als Teamleiter der Großbetriebsprüfung des BMF und dessen Sonderkompetenz betreffend KFZ-Zulassungen dieses Verfahren im Wege einer Anzeige in Gang brachte.
IV. Gang des Behördenverfahrens und Sachverhaltsdarstellung:
Mit der ersten Seite des Verfahrensaktes findet sich ein Ansuchen der Beschwerdeführerin vom 19.9.2014 an die Behörde auf Zuweisung von Probefahrtkennzeichen für jegliche Art von Kraftfahrzeugen. Begründet wurde dieses Ansuchen mit der unerlässlichen Notwendigkeit
1. Abholen und Zustellen von Kundenfahrzeugen
2. Überstellen von Kraftfahrzeugen im In- und Ausland
3. Fahrten Zufahrtsüberprüfungen inklusive § 57a KFG
4. Generelle Probefahrten und Ankauftests zur Durchführung von Reinigung und Pflege von Kundenfahrzeugen und zur Überlassung von Fahrzeugen an Kaufinteressenten.
Diesem Ansuchen angeschlossen findet sich ein Schreiben der Wirtschaftskammer vom 18.9.2014 unter dem Titel „Probefahrt Kennzeichenbestätigungsfahrzeughandel Mitgliedsnummer 139.614.“
In diesem Schreiben wird der Beschwerdeführerin das Handels- und Handelsagentengewerbe mit dem Sitz in K. bescheinigt. Eine Prüfung im Sinne des § 45 Abs.1 KFG erfolgte laut dieser Bestätigung nicht. Ferner findet sich dieser Mitteilung ein Gewerberegisterauszug und ein von der Beschwerdeführerin am 16.9.2014 unterfertigter Agenturauftrag angeschlossen.
Die zweite Aktenseite beinhaltet eine von der Finanzpolizei am 14.8.2014 mit W. B. (dem Ehemann der Beschwerdeführerin) im Beisein eines weiteren Organs der Finanzpolizei aufgenommene Niederschrift, sowie ein am 2.10.2014 vom Zeugen R. an ein Organ der Behörde übermitteltes E-Mail, welches im Betreff „Aufhebung einer Probefahrtbewilligung“ zum Gegenstand hat.
Darin wird folgendes ausgeführt:
„Sehr geehrter Herr L.!
Wie bereits telefonisch angekündigt, ersuche ich Sie um Aufhebung der Probefahrtbewilligung LL-.... aufgrund jener Missbräuche, die von der Finanzpolizei festgestellt wurden. Diese Probefahrtbewilligung wurde ursprünglich der K-R.H. -GesmbH in K. erteilt. Mit Generalversammlungsbeschluss vom 6.9.2013 wurde diese GesmbH gemäß §§ 2 ff Umwandlungsgesetz durch Übertragung des Unternehmens auf die Gesellschafterin G. B., P-E. umgewandelt. G. B. ist die Gesamtrechtsnachfolgerin der K-R.H. -GesmbH und hat daher auch deren Probefahrtbewilligung übernommen.
Eine Kontrolle des Probefahrtenbuches für das Probefahrtkennzeichen LL-.... am 14.8.2014 durch Beamte der Finanzpolizei ergab so zahlreiche offensichtliche Missbräuche dieses Probefahrtenkennzeichens, dass die Aufhebung dieser Probefahrtenbewilligung gemäß § 45 Abs. 6a erforderlich ist, um diese fortlaufenden Missbräuche zu beenden. Auch die Formvorschriften des § 45 Abs. 6 KFG wurden sehr oft verletzt. So wurde z.B. der Vor- und Zuname des Fahrers nie in das Probefahrtenbuch eingetragen. Auch die Marke und Type des verwendeten Fahrzeuges wurden sehr oft nicht vollständig eingetragen.
An folgenden Tagen wurde dieses Probefahrtkennzeichen laut Probefahrtenbuch missbraucht, um ein Auto, dass mit dem Wechselkennzeichen LL-..... auf G. B. zugelassen war, verwenden zu können:
2013: 25.2., 7.3., 4.4., 15.4., 16.4., 17.4., 20.6., 21.6., 22.6., 27.6., 29.6., 1.7., 8.7., 15.7., 11.8., 13.8., 23.8., 7.10., 8.10., 9.10., 9.12.,
2014: 5.3., 10.3., 19.3., 24.3., 26.3., 20.5., 21.5., 7,6., 13.6., 29.7.
Ein LKW, der unter dem Wechselkennzeichen AM-..... auf G. B.'s Sohn seit dem 30.1.2014 zugelassen wurde, wurde an folgenden Tagen laut Probefahrtenbuch rechtswidrig im Jahr 2014 mit dem gegenständlichen Probefahrtkennzeichen verwendet: 7.2, 12.2., 18.3., 20.3., 21.3., 24.3., 29.3., 1.4., 4.4., 8.4., 13.4., 15.4., 23.5., 11.6., 12.6., 16.6., 23.6., (unleserlich) 29.7., 30.7.,
Auch andere Fahrgestellnummern, die sehr häufig im' Probefahrtenbuch aufscheinen, lassen deutlich erkennen, dass hier noch zahlreiche andere Missbräuche mit dem gegenständlichen Probefahrtkennzeichen erfolgt sind.
W. B., der Gatte von G. B., hat im Zuge seiner Einvernahme am 14.8.2014 durch Beamte der Finanzpolizei angegeben, dass er das gegenständliche Probefahrtkennzeichen für „Bewegungsfahrten" verwendet. Derartige Fahrten erfüllen jedoch nicht die im § 45 KFG aufgezählten Kriterien einer erlaubten Probefahrt.
Bei Bedarf können Kopien des Probefahrtenbuches und der erwähnten Niederschrift jederzeit übermittelt werden.
Mit freundlichen Grüßen G. R.
PS: Morgen ist bei uns ab 9 Uhr der neue Finanzminister im Haus. Möglicherweise werde ich daher erst ab schätzungsweise 10 Uhr 30 wieder telefonisch erreichbar sein.
Hofrat
Mag. G. R. Teamleiter“
Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des KFG 1967 lauten (auszugsweise):
"§ 45 Probefahrten
(1) Probefahrten mit nicht zum Verkehr zugelassenen Kraftfahrzeugen oder Anhängern oder Fahrgestellen solcher Fahrzeuge dürfen auf Straßen mit öffentlichem Verkehr nur mit Bewilligung der Behörde durchgeführt werden, in deren örtlichem Wirkungsbereich der Ort liegt, von dem aus der Antragsteller hauptsächlich über die Verwendung der Probefahrtkennzeichen verfügt. Probefahrten sind Fahrten zur Feststellung der Gebrauchsfähigkeit oder der Leistungsfähigkeit von Fahrzeugen oder ihrer Teile oder Ausrüstungsgegenstände oder Fahrten, um Fahrzeuge vorzuführen. Als Probefahrten gelten auch
1. Fahrten zur Überführung eines Fahrzeuges an einen anderen Ort im Rahmen des Geschäftsbetriebes,
2. Fahrten zur Überführung des Fahrzeuges durch den Käufer bei der Abholung des Fahrzeuges vom Verkäufer,
3. Fahrten zum Ort der Begutachtung oder Überprüfung des Fahrzeuges nach dem III. und V. Abschnitt und
4. das Überlassen des Fahrzeuges mit einem höchsten zulässigen Gesamtgewicht von nicht mehr als 3 500 kg an einen Kaufinteressenten für die Dauer von bis zu maximal 72 Stunden, wobei auch Fahrtunterbrechungen zulässig sind.
...
(3) Die im Abs. 1 angeführte Bewilligung ist auf Antrag zu erteilen, wenn
1. der Antragsteller
1.1. sich im Rahmen seines gewerblichen Betriebes, gewerbsmäßig oder zur Versorgung einer größeren Anzahl von Fahrzeugen des eigenen Betriebes, mit der Erzeugung oder Instandsetzung von Kraftfahrzeugen und Anhängern befasst,
1.2. mit solchen Handel treibt,
1.3. solche gewerbsmäßig befördert,
1.4. eine Anstalt oder einen Betrieb besitzt, der sich im öffentlichen Interesse mit der Instandsetzung oder Prüfung von Fahrzeugen befasst oder
1.5. ein Servicestationsunternehmen oder Reinigungsunternehmen betreibt, welches Fahrzeuge von Kunden zur Durchführung der Reinigung oder Pflege abholt und wieder zurückstellt,
2. die Notwendigkeit der Durchführung solcher Fahrten glaubhaft gemacht wird,
3. für jedes beantragte Probefahrtkennzeichen eine Versicherungsbestätigung gemäß § 61 Abs. 1 beigebracht wurde, und
4. der Antragsteller die für die ordnungsgemäße Verwendung der Probefahrtkennzeichen erforderliche Verlässlichkeit besitzt; diese kann angenommen werden, wenn dem Antragsteller nicht innerhalb der letzten sechs Monate eine Probefahrtbewilligung wegen Missbrauchs oder Verstoß gegen Abs. 6 aufgehoben worden ist.
(4) Bei der Erteilung der im Abs. 1 angeführten Bewilligung ist auch auszusprechen, welche Kennzeichen bei den Probefahrten zu führen sind. Diese Kennzeichen sind Probefahrtkennzeichen (§ 48 Abs. 3) und dürfen nur bei Probefahrten geführt werden. Über die Erteilung der im Abs. 1 angeführten Bewilligung ist dem Antragsteller eine Bescheinigung, der Probefahrtschein, auszustellen."
Vom Wortlaut des § 45 Abs.1 KFG „Feststellung der Gebrauchs- u. Leistungsfähigkeit“ ist wohl auch die Bewegungsnotwendigkeit zum Erhalt der Betriebsfähigkeit eines KFZ umfasst zu sehen.
Gemäß Abs.6a leg.cit. kann die Behörde die Bewilligung bei wiederholtem Missbrauch oder wenn die Vorschriften des Abs. 6 wiederholt nicht eingehalten wurden, aufheben. In diesem Fall darf eine neuerliche Bewilligung zur Durchführung von Probefahrten nicht vor Ablauf von sechs Monaten erteilt werden. Die Bewilligung ist auch aufzuheben, wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht mehr gegeben sind.
Die gesetzlichen Voraussetzungen des als Kannbestimmung formulierten Entzugsgrundes können seitens des Landesverwaltungsgerichtes zumindest nicht hinreichend als gegeben erachtet gesehen werden. Es liegt aufgrund der Häufigkeit der Aktivitäten wohl der Verdacht nahe, dass hier vom Probefahrtkennzeichen zumindest sehr extensiv Gebrauch gemacht worden sein dürfte. Da diese von der Finanzpolizei – aus welchen Gründen diese hier einschritt – gleichsam als Nebenprodukt aufgegriffene Verdachtslage, liegt bereits länger zurück, sodass der ausgesprochene Entzug zumindest zum gegenwärtigen Zeitpunkt selbst bei erwiesener zweckwidriger Verwendung nicht mehr sachlich gerechtfertigt wäre die Bewilligung zur Durchführung von Probefahrten mit dem zugewiesenen Probefahrtkennzeichen LL-.... aufzuheben.
Dem Sinn des § 45 Abs. 6 KFG 1967 folgend ist eine Aufhebung nicht zwingend vorgesehen, sondern ist der Behörde vielmehr Ermessen eingeräumt (vgl. VwGH 13.8.2003, 2002/11/0084 mwN). Auch Ermessensentscheidungen unterliegen der Begründungspflicht des § 60 AVG. Dabei hat die Behörde in der Begründung die für die Ermessensübung maßgebenden Erwägungen, beruhend auf in einem mängelfreien Verfahren gewonnenen Feststellungen insoweit darzulegen, dass damit den Parteien des Verwaltungsverfahrens die zweckmäßige Rechtsverfolgung ermöglicht und der Verwaltungsgerichtshof in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob die Behörde von ihrem Ermessen tatsächlich im Sinn des Gesetzes Gebrauch gemacht hat (Hinweis auf Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, unter E. 134 und 135 zu § 60 AVG angeführte Judikatur). Derartig Beweise konnten hier nicht erhoben werden (VwSlg 16337 A/2004).
Dass ferner die Aufhebung nicht zwingend ist, besagt auch das Erkenntnis des VwGH vom 30.5.2001, 2001/11/0048.
VI. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil – soweit dies überblickbar ist - eine diesbezügliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes noch fehlt.
Hier liegt dem Verfahren eine ausschließlich auf Fahrtenbucheinträge basierende Anzeige der Finanzpolizei zu Grunde, wobei diese Behörde die Beurteilung der Beweis- u. Rechtslage in einer Anzeige mit dem Antrag an die Kraftfahrbehörde auf Aufhebung der Bewilligung verbunden hatte, dem die Behörde offenbar ohne weitere eigene Feststellungen gefolgt war. Das Landesverwaltungsgericht sieht im Gegensatz dazu die Beweislage als nicht ausreichend daran die Rechtsfolge iSd § 45 Abs.6 u. 6a KFG 1967 zu knüpfen.
Mangels einer rechtskräftigen Bestrafung stellt sich die bislang nicht geklärte Rechtsfrage, ob die hier zweifellos bestehende Verdachtslage, der bereits deutlich länger als sechs Monate zurückliegenden als „Bewegungsfahrten“ getätigte und demnach vom Wortlaut des § 45 Abs.1 KFG nicht umfassten Verwendungen des Probefahrtkennzeichens, dessen Entzug dennoch rechtfertigen könnte.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Dr. B l e i e r