LVwG-000055/2/Bi

Linz, 14.01.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Karin Bissenberger über die Beschwerde des Herrn Dr. P. H., M.straße 12,  A., vertreten durch RAe S. – S. – F. & P., D. 10, W., vom 10. September 2014 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau/Inn vom 13. August 2014, VetR96-4-2014, wegen Übertretung des Tierarzneimittelkontroll-gesetzes

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.

Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern teilweise Folge gegeben, als das angefochtene Straferkenntnis im Schuldspruch und im Ausspruch über die Höhe der Geldstrafe und den Verfahrenskostenersatz bestätigt, die Ersatz­freiheitsstrafe jedoch auf 6 Stunden herabgesetzt wird.

 

 

II.

Gemäß § 52 Abs.8 VwGVG entfällt ein Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren.

 

 

III.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.:

1.           Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 12 Abs.7 und Anhang 5 Tier­gesundheitsdienst-Verordnung 2009 (TGD-VO) iVm § 13 Abs.1 Z6 Tierarznei-mittelkontrollgesetz (TAKG) eine Geldstrafe von 50 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden verhängt sowie ihm gemäß § 64 Abs.1 VStG ein Verfahrenskostenbeitrag von 10 Euro auferlegt. Zugrundegelegt wurde laut Schuldspruch, er habe am 25. Mai 2013 als TGD-Betreuungstierarzt 4 Injektoren Cloxavan an den Landwirt F. S., E. 2, A., zur Behandlung von Tieren abgegeben, ohne bis zum 28. Oktober 2013 am Abgabebeleg die genaue Identität der behandelten Tiere angeführt zu haben.

 

2. Dagegen hat der Beschwerdeführer (in Folge: Bf) fristgerecht Beschwerde gemäß § 7 VwGVG iVm Art. 130 Abs.1 Z1 B-VG eingebracht, die von der belangten Behörde ohne Beschwerdevorentscheidung dem Landesverwaltungs­gericht OÖ zur Entscheidung vorgelegt wurde, das darüber gemäß Art.131 B-VG zu entscheiden hat. Die Durchführung einer (nicht beantragten) öffentlichen mündlichen Verhandlung erübrigte sich gemäß § 44 Abs.3 Z1 und 3 VwGVG.

 

3. Der Bf macht im Wesentlichen geltend, am Abgabebeleg sei keine Angabe der Tieridentität erfolgt, weil diese durch Ausstellung eines Metaphylaxeplans gemäß § 14 Abs.2 TGD-VO nicht nur entfalle, sondern sinnfolgend bei der TAM-Abgabe im Rahmen einer Metaphylaxe - unter Hinweis auf die Definition gemäß § 12 Abs.1 Z3 TGD-VO - gar nicht möglich sei. Die Tieridentität von vorher unauffälligen, noch nicht erkrankten Tieren könne weder am TAM-Abgabebeleg noch am Metaphylaxeplan angeführt werden, weil nicht bekannt. Es könne lediglich eine epidemiologische Tiereinheit angegeben werden, bei der gleichartige klinische Erscheinungen zu erwarten seien.

Bei Abgabe der Medikamente im Rahmen der Metaphylaxe sei die zu behandelnde Einheit am Handlungsplan ausreichend ausgewiesen. Die Angaben zur Tieridentität laut § 14 Abs.2 TGD-VO müssten im Handlungsplan nicht kumulativ vorliegen; es reiche aus, wenn die zu behandelnde Einheit grundsätzlich feststellbar sei, was gegeben gewesen sei. Somit sei die auf die im Betriebsregister geführten Aufzeichnungen der TAM-Anwendungen seitens des Landwirts referenzierende Angabe „lt. Reg." am TAM-Abgabebeleg ausreichend. Beantragt wird die Aufhebung der Strafe und Verfahrenseinstellung.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht OÖ hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde.

Demnach stellte ATA Mag. C. L. bei der am 28. Oktober 2013 durchgeführten unangekündigten Betriebskontrolle im Betrieb des Landwirts F. S. (S), A., laut Anzeige vom 30.12.2013, ESV-120007/88-2013-Lam, fest, dass der Landwirt regelmäßig Tierarzneimittel vom Bf als Betreuungstierarzt bezogen hat. Am Abgabebeleg vom 25. Mai 2013 waren bei der Kontrolle hinsichtlich der „4 Inj. Cloxavan TS" keine Aufzeichnungen durch den Landwirt vorhanden. Da die Tierarzneimittel sich nicht mehr im Betrieb befunden hätten, sei davon auszugehen, dass sie bereits an Tiere verabreicht worden seien. Die Abgabenbelege seien vom Bf nicht ordnungsgemäß ausgefüllt worden, da sie keine Angaben zur Identität der zu behandelnden Tiere enthalten hätten. Namen der zu behandelnden Tiere und der Hinweis „lt. Reg." seien keine eindeutigen Identitätsangaben. Ein Foto des Arzneimittelanwendungs-, Arznei­mittelabgabe-, Arzneimittelrückgabebeleges vom 25. Mai 2013, aus dem beim genannten Medikament in der Spalte „Identität der/s Tiere/s - OhrmarkenNr. -BoxenNr." der Vermerk „lt. Reg." und darunter „TS" erkennbar ist, wurde vorgelegt.

Der Bf wurde von den Kontrollergebnissen mit Schreiben des OÖ. Tiergesund­heitsdienstes vom 3. Jänner 2014 mit dem Zusatz „TGD-Arzneimittelanwender dürfen TAM nur gemäß den Anleitungen des Tierarztes anwenden und haben diese Anwendung schriftlich unter Angabe von Datum, Tieridentität, TAM-Bezeichnung, TAM-Dosis, Anwendungsart und Unterschrift zu dokumentieren. Gemäß Rückstandskontrollverordnung sind diese Aufzeichnungen am Tag der Anwendung von TAM zu tätigen." in Kenntnis gesetzt - dazu ist vonseiten des Landesverwaltungsgerichtes zu bemerken, dass die Rückstandskontroll­verordnung, die ihre Grundlage im Lebensmittelsicherheits- und Verbraucher­schutzgesetz hat, ebenfalls Aufzeichnungspflichten des Tierarztes bezogen auf behandelte Tiere (mit genauer Identitätsabgabe) vorsieht.

 

Die - in diesem Punkt mit dem Tatvorwurf laut Straferkenntnis idente -Strafverfügung der belangten Behörde vom 3. Februar 2014 wurde fristgerecht beeinsprucht. Am 28. März 2014 legte der Bf der belangten Behörde einen Handlungsplan/Anweisung an den angeführten Landwirt bezüglich TAM Cloxavan TS, vor, aus dem die „Diagnose: metyphylaktisches Trockenstellen, zu behandelnde Tiereinheit: Milchkühe für den Zeitraum 13.2.2013 bis 12.2.2014" hervorgeht und der vom Bf als Tierarzt und vom Landwirt als TAM-Anwender unterschrieben ist. Der Abschnitt „Instrukt.Dat., Behdlg.Beginn, Identität der Tiere" ist nicht ausgefüllt. Der Bf verwies darauf, dass die Verschreibung gemäß § 14 TGD-VO als Metaphylaxe erfolgt sei, was der entsprechende Handlungsplan beweise.

 

Den am 13. Februar 2013 erstellte, bis 12. Februar 2014 gültige und vom BF und vom Landwirt S unterschriebene „Handlungsplan gemäß § 14 TGD-Verordnung 2009" bezogen auf „Cloxavan TS" hat der Bf vorgelegt - allerdings fehlen darauf alle Daten zur Anwendung durch den Tierarzneimittelanwender, sodass, sollte mit „lt. Reg." dieser Handlungsplan gemeint sein, sich daraus nichts ersehen lässt.

Der Landwirt S gab am 15. April 2014 vor der belangten Behörde als Zeuge vernommen an, er sei bei der Kontrolle durch den ATA Mag. L. nur in den letzten 20 Minuten anwesend gewesen. Die Abgabebelege seien im Betrieb aufgelegen und fotografiert worden. Es gebe einen Handlungsplan, nämlich den vom Bf vorgelegten. Bei Cloxavan werde vom Tierarzt bei der Abgabe ein Abgabebeleg ausgefüllt; wenn das Medikament zur Anwendung komme, trage er das Datum am Abgabebeleg auf der Rückseite ein und vermerke es auch auf dem Handlungsplan - das habe er unterlassen und dafür auch schon Strafe bezahlt. Die Handlungspläne würden entweder vom Bf oder seinen Angestellten geschrieben.

 

Laut Mag. L. (Mail vom 22. Mai 2013) habe ihm der Landwirt bei der Kontrolle 2013 keinen Metaphylaxeplan vorgelegt und in den Unterlagen sei keiner vorhanden gewesen. Laut Bf habe ein Großteil der Landwirte keinen solchen, aber ab 1.1.2014 würden bei allen Landwirten Metaphylaxepläne aufliegen.

 

Der Bf kritisiert im Rahmen des Parteiengehörs am 15. Juni 2014, der Landwirt könne keinen Metaphylaxeplan vorlegen, wenn er bei der unangekündigten Kontrolle gar nicht anwesend gewesen sei. Man könne nicht im Nachhinein das Fehlen einer Dokumentation ansprechen, nach der bei der Kontrolle nachweislich nicht gefragt worden sei. Die Aussage, der Landwirt habe bei der Kontrolle keinen Metaphylaxeplan vorlegen können, sei eine gehaltlose Unterstellung, was der von ihm vorgelegte Handlungsplan unterstreiche. Daraufhin erging das nunmehr in Beschwerde gezogene Straferkenntnis.

 

Das Landesverwaltungsgericht OÖ hat in rechtlicher Hinsicht erwogen: Gemäß § 13 Abs.1 Z6 Tierarzneimittelkontrollgesetz begeht, wenn die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer als Tierarzt oder Tierhalter den Bestimmungen einer Verordnung auf Grund des § 7 zuwiderhandelt.

Gemäß § 12 Abs.1 Tiergesundheitsdienst-Verordnung - einer Verordnung auf mit der Rechtsgrundlage im § 7 Tierarzneimittelkontrollgesetz - ist die Abgabe von Tierarzneimitteln nach Maßgabe der Veterinär-Arzneispezialitäten-Anwendungs-verordnung im Rahmen des TGD in folgenden Fällen möglich:

1. im Rahmen eines Krankheitsfalles zur Behandlung oder Weiterführung der Therapie (Nachbehandlung),

2. als medizinische Vorbeugemaßnahme gegen Erkrankungen von Tieren (Prophylaxe),

3. im Rahmen eines Krankheitsfalles zur Behandlung weiterer vorher unauffälliger Tiere innerhalb derselben epidemiologischen Einheit, bei denen das Auftreten gleichartiger klinischer Erscheinungen zu erwarten ist (Metaphylaxe).

Erscheint der Einsatz von Tierarzneimitteln notwendig, hat der TGD-Betreuungstierarzt jedenfalls vor dem Einsatz den Betrieb zu besuchen, die Diagnose zu stellen und gegebenenfalls entsprechend abzusichern, die Therapie sowie erforderlichenfalls Maßnahmen der Prophylaxe oder Metaphylaxe festzulegen.

Gemäß Abs.2 leg cit dürfen TGD-Betreuungstierärzte Tierarzneimittel im Rahmen der Einbindung nach § 8 Abs.5 Z3 überlassen. Voraussetzung ist die Absolvierung der Ausbildung gemäß § 10 Abs.4 durch den TGD-Arzneimittel-anwender. Die Verantwortung für die Abgabe eines Arzneimittels trifft den im Abgabeschein genannten TGD-Tierarzt.

Gemäß Abs.7 leg cit ist die Abgabe, Anwendung und Rückgabe der Tierarznei­mittel gemäß Anhang 5 zu dokumentieren.

 

Gemäß dem die Dokumentationspflichten betreffenden Anhang 5 haben die TGD-Betreuungstierärzte und TGD-Arzneimittelanwender unbeschadet sonstiger gesetzlicher Vorschriften über die Anwendung und Abgabe von Arzneimitteln folgende Vorgaben zu erfüllen: ... 2. Die Aufzeichnungen über die Abgabe, Anwendung und Rücknahme von Arzneimitteln sind in den Abgabe-, Anwendungs- und Rücknahmebeleg (= Behandlungsregister) von den in der jeweiligen Rubrik genannten Personenkreisen wie folgt leserlich einzutragen. Bei elektronischen Belegen ist sicherzustellen, dass die notwendigen Bezüge zwischen den jeweiligen Belegen nachvollziehbar hergestellt werden. In der Rubrik „Identität der Tiere" ist unter „Abgabe" der TGD-Betreuungstierarzt angeführt; unter „Anwendung" sind sowohl der TGD-Betreuungstierarzt wie der TGD-Arzneimittelanwender angeführt.

 

Gemäß § 14 Abs.1 Tiergesundheitsdienst-Verordnung ist im Rahmen der Metaphylaxe ein schriftlicher Handlungsplan oder eine schriftliche Anweisung -ergänzend zum Arzneimittelabgabe-, Arzneimittelrückgabe- und Arzneimittel­anwendungsbeleg - am Tag des Auftretens des Akutfalls für die voraussichtliche Dauer des Bestandsproblems, längstens jedoch für die Dauer von einem Jahr, zu erstellen. Tierarzneimittel dürfen höchstens in einer Menge überlassen werden, die dem voraussichtlichen Monatsbedarf der zu behandelnden Tiere entspricht. Gemäß Abs.2 dieser Bestimmung hat der Handlungsplan/die Anweisung jedenfalls die gegenständliche Krankheit (Diagnose), die gegebenenfalls zu behandelnde Einheit (Tierpartien, Altersgruppen, Boxennummer, Ohrmarken­nummer bei Einzeltierkennzeichnung, Stalleinheiten, etc.), das Erstellungsdatum sowie das Datum, bis zu welchem der schriftliche Handlungsplan/die Anweisung gültig ist, zu enthalten. Gemäß Abs.3 ist die Anwendung dieser Tierarzneimittel durch den TGD-Arzneimittelanwender ist auch innerhalb des im Handlungsplan/in der schriftlichen Anweisung festgelegten Zeitraumes nur unter nachweislicher Einbeziehung des TGD-Betreuungstierarztes gestattet. Seitens des TGD-Tierhalters ist dazu der TGD-Betreuungstierarzt über das Datum der Information, den Beginn der Behandlung weiterer Tiere und der Anzahl und Identität der

neuerkrankten Tiere zu informieren und dies schriftlich festzuhalten. Gemäß Abs.4 ist die Einhaltung sowie der Erfolg des Handlungsplans oder der schriftlichen Anweisung vom TGD-Betreuungstierarzt beim nächsten Betriebs­besuch gemäß § 12 Abs.4 nachweislich durch Abzeichnung der Dokumentation der durchgeführten Behandlung gemäß Handlungsplan oder der schriftlichen Anweisung zu kontrollieren.

 

Dem Bf wird vorgeworfen, er habe am 25. Mai 2013 als TGD-Betreuungstierarzt 4 Injektoren Cloxavan an den Landwirt S zur Behandlung von Tieren abgegeben, ohne bis zum 28. Oktober 2013 am Abgabebeleg die genaue Identität der behandelten Tiere angeführt zu haben.

 

Geht man nach den Angaben des Bf, die Tierarzneimittel seien im Rahmen der Metaphylaxe verabreicht worden - dafür spricht der Handlungsplan, auch wenn bei der Kontrolle durch den Amtstierarzt am 25. Mai 2013 davon laut Bf und S keine Rede war - so entsprach der Vermerk „Lt. Reg." am Arzneimittel­abgabebeleg dem Stand der zum Zeitpunkt der Abgabe vorhandenen Information des Bf. Da die 4 Injektoren für die am 25. Mai 2013 noch nicht erkrankten Tiere bestimmt waren, die vom TGD-Arzneimittelanwender, nämlich dem Landwirt S, bei tatsächlicher Erkrankung zu verabreichen waren, entsprach die Abgabe § 12 TGD-Verordnung und war gemäß deren Anhang 5 die Anwendung hinsichtlich der Identität der damit behandelten Tiere im Abgabe-, Anwendungs- und Rücknahmebeleg (= Behandlungsregister) zu dokumentieren. Dabei sieht Anhang 5 vor, dass die Einhaltung der Aufzeichnungspflichten sowohl vom TGD-Betreuungstierarzt als auch vom TGD-Arzneimittelanwender zu erfüllen sind -diese Dokumentationspflichten sind im Verordnungstext mit Kreuzchen gekennzeichnet, die sich in der Rubrik "Identität des Tieres bzw der Tiere" bei beiden befinden.

 

Damit ist neben dem TGD-Arzneimittelanwender, hier dem Zeugen S, zusätzlich der Bf als TGD-Betreuungstierarzt zu Dokumentation diesbezüglich verpflichtet, auch wenn der TGD-Arzneimittelanwender nach eigenen Angaben bereits dafür bestraft wurde.

 

Bei der Kontrolle durch den ATA Mag. L. am 28. Oktober 2013 hätte daher eine Dokumentation im Sinne einer Zuordnung der 4 Injektoren des Medikaments Cloxavan zu konkreten Tieren - dh unter Anführung eindeutiger, unverwechselbarer Namen oder der OhrmarkenNr - vorhanden sein müssen. Der vom Amtstierarzt am 28. Oktober 2013 vorgefundene und der Anzeige in Form eines Fotos beigelegte Arzneimittelanwendungs-, Arzneimittelabgabe-, Arzneimittelrückgabebeleg vom 25. Mai 2013 enthält keine solche Anführung; der Verweis „lt.Reg.“ sagt nichts aus, wenn das zitierte Register bzw der Handlungsplan, mit dessen Hilfe ein Zusammenhang zwischen der Anwendung des TAM und dem konkret behandelten Tier hergestellt werden könnte, nicht

ausgefüllt ist. Dabei ist zu betonen, dass der Zeuge S selbst eingeräumt hat, er sei zwar nicht bei Beginn der unangekündigten Kontrolle durch den ATA, wohl aber in deren letzten 20 Minuten anwesend gewesen; damit hätten fehlende Aufzeichnungen vom Zeugen vorgelegt werden können.

 

Der vom Bf am 28. März 2014 der belangten Behörde vorgelegte Handlungsplan war zwar von ihm in der vorgesehenen Form ausgestellt, letztlich aber sinnlos, wenn der Landwirt S seinen Zweck offenbar nicht verstanden hat. Der Bf hätte nach der Abgabe des TAM am 25. Mai 2013 die tatsächliche Anwendung von Cloxavan TS bei konkreten Tieren nachkontrollieren und die im Anhang 5 vorgesehenen Eintragungen vornehmen müssen. Da am 28. Oktober 2013 bei der Kontrolle durch den AMA eine solche Dokumentation nicht vorgefunden wurde und laut dem Zeugen S auch nicht vorhanden war, ist dieses Fehlen auch dem Bf zuzurechnen.

Damit besteht kein Zweifel, dass der Bf den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und, da ihm die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist, sein Verhalten als Verwaltungs­übertretung zu verantworten hat.

 

Zur Strafhöhe ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 13 Abs.1 Tierarznei­mittelkontrollgesetz bis 20.000 Euro Geldstrafe, für den Fall der Unein­bringlichkeit gemäß § 16 Abs.2 VStG bis zwei Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

 

Der Bf hat am 28. März 2014 bei der belangten Behörde sein Einkommen als Tierarzt mit eigener Praxis mit 2.000 Euro netto monatlich bei fehlenden Sorgepflichten angegeben; er ist nicht unbescholten, weist aber keinerlei einschlägige Vormerkungen auf, weshalb Milderungs- oder Erschwerungsgründe nicht zu berücksichtigen waren.

 

Aus der Sicht des Landesverwaltungsgerichtes ist angesichts der über den Bf verhängten Geldstrafe eine Überschreitung des der belangten Behörde bei der Strafbemessung zukommenden Ermessensspielraumes nicht zu erblicken. Die Ersatzfreiheitsstrafe war im Verhältnis zur Geldstrafe innerhalb des genannten Strafrahmens herabzusetzen. Die Strafhöhe entspricht den Bestimmungen des § 19 VStG, wobei fahrlässige Begehung anzunehmen ist. Eine Anwendung des § 45 Abs.1 Z4 VStG war aus general- sowie spezialpräventiven Überlegungen ebenso wenig gerechtfertigt wie eine Herabsetzung der ohnehin eher symbolischen Charakter aufweisenden Geldstrafe. Damit war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

 

 

 

Zu II.:

 

Gemäß § 52 Abs.8 VwGVG entfällt die Vorschreibung eines Kostenbeitrages zum Beschwerdeverfahren.

 

 

Zu III.:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.-Euro zu entrichten.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Karin Bissenberger