LVwG-800110/12/WG

Linz, 05.03.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Wolfgang Weigl über die Beschwerde des W H, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M M, x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 27. Oktober 2014,
GZ: UR96-32-2014-Bd/Dm, wegen einer Übertretung der Gewerbeordnung (GewO)

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde teilweise stattgegeben. Der im bekämpften Straferkenntnis angelastete Tatvorwurf wird gemäß § 44a Z 1 VStG insoweit abgeändert als die Wortfolge „wie zum Beispiel“ sowie der Satz „In der Zeit vom 10.7.2014 bis zum 14.7.2014 wurden stark belastete betriebliche Abwässer zur Ableitung gebracht.“ entfallen. Die Wortfolge „in der Zeit vom 10.7.2014 bis zum 14.7.2014 ohne die dafür erforderliche Genehmigung nach einer Änderung betrieben hat“ wird abgeändert und lautet „jedenfalls am 10.7.2014 ohne die dafür erforderliche Genehmigung nach einer Änderung betrieben hat.“ Die verhängte Geldstrafe wird auf 1.450 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 135 Stunden herabgesetzt. Die im Spruch des Straferkenntnisses angeführte Bestimmung des § 370 Abs. 2 Gewerbeordnung wird gemäß § 44a Z 2 VStG auf § 370 Abs. 1 Gewerbeordnung abgeändert. Der Verfahrenskostenbeitrag für das Verfahren vor der belangten Behörde reduziert sich auf 145 Euro. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung (im Folgenden: belangte Behörde) verhängte über den Beschwerdeführer (Bf) im Straferkenntnis vom
27. Oktober 2014, GZ: UR96-32-2014, Bd/Dm, wegen einer Übertretung des
„§ 370 Abs. 2, § 366 Abs. 1 Z 3 iVm § 74 Abs. 2 Z 2 und 5 leg.cit der Gewerbeordnung 1994 (GewO)“ gemäß § 366 Abs. 1 Einleitungssatz GewO eine Geldstrafe von 1.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 140 Stunden. Als Verfahrenskostenbeitrag wurden 150 Euro vorgeschrieben. Die belangte Behörde nahm im Spruch des Straf-erkenntnisses folgende Tat als erwiesen an: „Die H F GmbH betreibt auf Grund ihrer Fleischergewerbeberechtigung im Standort x, x, im Rahmen einer weiteren Betriebsstätte eine im Jahr 2005 unter der Geschäftszahl Ge20-3-4-2005 gewerbebehördlich genehmigte Betriebsanlage zum Zerlegen von Fleisch. Mit Bescheid Ge20/-56-6-2006/Hd wurden die Errichtung und der Betrieb einer zentralen Ölfeuerungsanlage gewerbebehördlich genehmigt. Mit Bescheid
Ge20-64-12-2007 vom 11.10.2007 wurden die Aufstellung eines neuen Schrägförderbandes sowie der Ersatz eines Gefrierfleischwolfes zur Kenntnis genommen. Mit rechtskräftigem Bescheid vom 20. Oktober 2009 wurden in dieser Betriebsanlage unter der Geschäftszahl Ge20-100-5-2009-Wg/Hd eine Änderung durch den Ersatz einer bestehenden Separiermaschine sowie die Aufstellung einer neuen Vollkastenstapelungsanlage mit Kippvorrichtung zur Kenntnis genommen. Im Zuge einer am 10. Juli 2014 durchgeführten Genehmigungsverhandlung für beantragte Änderungen wurde festgestellt, dass in der bestehenden Betriebsanlage jedenfalls folgende konsenslose Einbauten zur Aufstellung gebracht wurden, wie zum Beispiel

- eine Thermalöl-Brateinrichtung samt einer Lüftungsanlage

- eine Dampfkesselanlage

- 3 neue Silos

- die Blanchiermaschine

- der Teflonbräter

Die mit Thermalöl beheizte Bratanlage hat eine Heizleistung von 500 kW, eine elektrische Leistung von 3 kW, Spannung von 400V. Der Dampfkessel ist ein großer Dampfkessel gemäß § 9 Abs. 1 Z 3 ABV. Es handelt sich um einen Dampfkessel mit einer Nennleistung von ca. 875 kW und einer Dampfleistung von 1250 kg/h. 3 Silos: 1 Stück Außensilo FS x Fließbettausführung, Material: AIMg³-Aluminium, Fassung ca. 25 m³, Abmessungen: 2500x2500x5000 mm (bxtxh) 2 Stück Außensilos FS x Fließbettausführung, Material: AIMg³-Alumnium, Fassung: ca. 43 m³, Abmessungen: 2500/2500/8600 mm (bxtxh). Die Befüllung aller Silos soll in der Regel 1 x pro Woche erfolgen. Die Förderung des Mehls von der Siloanlage in die Betriebsanlage soll durch Auflockerung mittels Gebläse und Austragung durch eine Zellradschleuse in die Förderleitung erfolgen. Die Leistung der Blanchieranlage (Spätzlemaschine GL-300) der Marke x Type/Nummer x,
70 dB, 22 kW beträgt 600-1000 kg/h und ist abhängig von Teig und Lochscheibe. Der Teflonbräter (Kontaktbratanlage) hat die Marke x Type/Nummer AGT x, 70dB, 3 kW. Sie haben als gewerberechtlicher Geschäftsführer zu vertreten, dass die Firma H F GmbH mit dem Sitz in x, x im Standort x, x, die mit den angeführten Bescheiden genehmigte Betriebsanlage abgeändert hat und in der Zeit von 10.7.2014 bis zum 14.7.2014 ohne die dafür erforderliche Genehmigung nach einer Änderung betrieben hat. Durch die angeführten Änderungen ist die genehmigte Betriebsanlage geeignet, eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen sowie die Nachbarn durch Lärm und Geruch zu belästigen. In der Zeit vom 10.7.2014 bis zum 14.7.2014 wurden stark belastete betriebliche Abwässer zur Ableitung gebracht.“ Unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 VStG ging die belangte Behörde von einer fahrlässigen Tatbegehung aus. Bei der Strafbemessung ging die belangte Behörde von folgender Schätzung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse aus: 2.500 Euro, durchschnittliches Vermögen, keine Sorgepflichten. Mildernd wurde das anhängige Genehmigungsverfahren gewertet. Erschwerend wurden die Auswirkungen des Betreibens der Betriebsanlage nach einer Änderung gewertet, da die Messung der Einleitung der Abwässer eine extrem hohe Konzentration an Fetten und Stickstoffen ergeben habe. Erschwerend wurde außerdem gewertet, dass mit rechtskräftigen Straferkenntnissen Ge96-106-2009, Ge96-143-2009, UR96-3-2010, UR96-4-2010, UR96-8-2010, UR96-22-2010, UR96-9-2010 sowie UR96-42-2011 bereits mehrere einschlägige Übertretungen nach § 366 Abs. 1
Z 3 GewO vorgeworfen worden wären.

2. Dagegen richtet sich die Beschwerde vom 19. November 2014. Der Bf stellt darin den Antrag, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, der Beschwerde Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird, falls diesem Antrag nicht stattgegeben wird, der Beschwerde Folge zu geben und das Straferkenntnis aufzuheben und die Angelegenheit an die Behörde zurückzuverweisen oder die Strafe angemessen herabzusetzen. Begründend führte er aus, es handle sich nicht um genehmigungs- sondern nur anzeigepflichtige Änderungen iSd § 81 Abs. 2 Z 5 bzw. Z 7 der GewO. Allein der Umstand, dass ein Genehmigungsantrag gestellt worden sei, heiße noch nicht, dass im Verwaltungsstrafverfahren zwingend und verbindlich von einer Bewilligungspflicht auszugehen sei. Ein Bewilligungsantrag enthalte auch eine Anzeige. Die Zitierung des § 370 Abs. 2 GewO entspreche nicht der Bestimmung des § 44a Z 2 VStG. Mangels Feststellungen, ob tatsächlich die Voraussetzungen für eine Bewilligungspflicht gemäß § 74 Abs. 2 Z 2 und 5 GewO vorliegen, sei auch der Spruch des Straferkenntnisses mit § 44a Z 1 VStG unvereinbar. Auf Grund der geplanten Produktionsänderung von Fleischzerlegung in Knödelproduktion liege auf der Hand, dass die Auswirkungen der Betriebsanlage geringer seien, insbesondere auch keine Fleischanlieferungen erfolgen und auch der Personalstand geringer sei. Die im Spruch enthaltenen Ausführungen „in der Zeit von 10.07.2014 bis 14.07.2014 wurden stark belastete betriebliche Abwässer zur Ableitung gebracht“, sei durch kein wie immer geartetes Ermittlungsverfahren gedeckt. Somit sei im Sachverhaltsbereich weder ein Ermittlungsverfahren durchgeführt worden, noch seien Feststellungen für das vorliegende Verwaltungsstrafverfahren getroffen worden, die eine verwaltungsstrafrechtliche Verurteilung begründen könnten. Das Straferkenntnis sei zudem dem Bf direkt zugestellt worden, obwohl der Bf durch seinen Rechtsanwalt vertreten wurde.

3. Belangte Behörde und Bf erklärten im Beschwerdeverfahren gegenüber dem LVwG einen Verhandlungsverzicht. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Verfahrensakte.

4. Auf Grund der in den Akten befindlichen Beweismittel steht folgender Sachverhalt fest:

4.1. Für die Betriebsanlage der H F GmbH am Standort x, x, liegen die im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses angeführten gewerbebehördlichen Genehmigungen auf. Die nachträglich erfolgten Einbauten (Thermalöl-Brateinrichtung samt einer Lüftungsanlage, eine Dampfkesselanlage, 3 neue Silos, Blanchiermaschine und Teflonbräter) werden im Spruch des Straferkenntnisses zutreffend beschrieben, sind Gegenstand eines bei der belangten Behörde anhängigen Genehmigungsverfahrens und nicht von den vorhandenen Genehmigungen erfasst. Das Genehmigungsverfahren wurde auf Grund eines förmlichen „Ansuchens um Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung“ der H F GmbH eingeleitet. Am 10. Juli 2014 fand dazu eine Genehmigungsverhandlung statt. Eine abschließende Beurteilung der eingereichten Änderungen war den beigezogenen Amtssachverständigen aus fachlicher Sicht am 10. Juli 2014 nicht möglich. Nach dem aktuellen Stand der Technik waren mehrere Projektsergänzungen erforderlich. Die angeführten Änderungen der Betriebsanlage waren am 10. Juli 2014 bereits fertiggestellt und in Betrieb. Die Betriebsanlage wurde damit jedenfalls am 10. Juli 2014 nach dieser Änderung betrieben, ohne dass für die Änderungen eine gewerbebehördliche Genehmigung vorlag.

4.2. Festzuhalten ist, dass der Bf bereits im Verwaltungsstrafverfahren der belangten Behörde rechtsanwaltlich vertreten war. Die beiden Straferkenntnisse wurden irrtümlich nicht zu Handen des Rechtsanwaltes, sondern direkt dem Bf zugestellt, sind Rechtsanwalt Dr. M aber nachträglich tatsächlich zugekommen.

5. Beweiswürdigung:

5.1. Die zu 1. bis 3. getroffenen Feststellungen beschränken sich auf die Wiedergabe des Verfahrensablaufes und des Parteivorbringens.

5.2. In der Sache selbst (4): Die Feststellungen beschränken sich auf konkret genannte Einbauten (Thermalöl-Brateinrichtung samt einer Lüftungsanlage, eine Dampfkesselanlage, 3 neue Silos, Blanchiermaschine und Teflonbräter). Die Formulierung „wie zum Beispiel“ ist zu unbestimmt und hat daher zu entfallen. Die belangte Behörde wirft dem Bf einen Betrieb „von 10. Juli 2014 bis zum
14. Juli 2014“ vor. Die Änderungen waren am 10. Juli 2014 unstrittig fertiggestellt und in Betrieb (vgl. dazu die Niederschrift vom 10. Juli 2014). Der Betrieb dauerte nach Ansicht der Behörde ununterbrochen bis zum 14. Juli 2014 bzw. einer an diesem Tag erfolgten Abwassermessung (ON 2 des behördlichen Aktes). Diese Annahme steht aber nicht im Einklang mit der Betriebsbeschreibung laut Niederschrift vom 10. Juli 2014, demzufolge an Sonntagen, also am 13. Juli 2014, kein Betrieb stattfindet. Es bleibt daher bei der Feststellung, dass die Betriebsanlage jedenfalls am 10. Juli 2014 nach einer Änderung betrieben wurde.

5.3. Ob und welche betrieblichen Abwässer abgeleitet wurden, ist – abgesehen davon dass die Messung am 14. Juli 2014 und sich damit nicht auch auf vorangegangene Tage bezieht - für das gegenständliche Verwaltungs-strafverfahren nicht von Bedeutung.

5.4. Soweit der Bf in seiner Stellungnahme vom 11. Februar 2015 vorbringt, es sei auf Grund der Ergebnisse der Verhandlungsschrift eindeutig eine Bewilligungsfähigkeit gegeben, ist festzustellen, dass laut Niederschrift vom
10. Juli 2014 eine abschließende fachliche Beurteilung nicht möglich war und mehrere Projektsergänzungen erforderlich waren.

5.5. Der rechtsanwaltliche Vertreter bestätigte im Beschwerdeverfahren mit schriftlicher Eingabe das tatsächliche Zukommen des Straferkenntnisses (4.2.).

6. Rechtliche Beurteilung:

6.1. Mit dem tatsächlichen Zukommen heilte gemäß § 9 Abs. 3 ZustellG der beanstandete Zustellmangel, weshalb die Beschwerde nicht mangels Beschwerdegegenstand zurückzuweisen, sondern inhaltlich zu behandeln ist.

6.2. Eine Verhandlung war gemäß § 44 Abs. 5 VwGVG infolge des Verhandlungsverzichts nicht erforderlich.

6.3. In der Sache selbst ergeben sich die maßgeblichen Rechtsvorschriften aus folgenden Bestimmungen der Gewerbeordnung (GewO):

§ 74 Abs. 1 und 2 GewO lauten:

(1) Unter einer gewerblichen Betriebsanlage ist jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.

(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

§ 81 Abs. 1, 2 und 3 GewO lauten:

(1) Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

(2) Eine Genehmigungspflicht nach Abs. 1 ist jedenfalls in folgenden Fällen nicht gegeben:

1. Bescheidmäßig zugelassene Änderungen gemäß § 79c Abs. 2,

2. Änderungen zur Einhaltung von anderen oder zusätzlichen Auflagen gemäß § 79 Abs. 1 oder § 79b,

3. Änderungen zur Anpassung an Verordnungen auf Grund des § 82 Abs. 1,

4. Bescheiden gemäß § 82 Abs. 3 oder 4 entsprechende Änderungen,

5. Ersatz von Maschinen, Geräten oder Ausstattungen durch gleichartige Maschinen, Geräte oder Ausstattungen; Maschinen, Geräte oder Ausstattungen sind gleichartig, wenn ihr Verwendungszweck dem der in der Anlage befindlichen Maschinen, Geräte oder Ausstattungen entspricht und die von ihnen zu erwartenden Auswirkungen von den Auswirkungen der in der Anlage befindlichen Maschinen, Geräte oder Ausstattungen nicht so abweichen, dass der Ersatz als genehmigungspflichtige Änderung gemäß Abs. 1 zu behandeln ist.

6. Änderungen durch den Einsatz von Maschinen, Geräten oder Ausstattungen, die unter Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 fallen oder in Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind, sofern § 76 Abs. 3 nicht entgegensteht,

7. Änderungen, die das Emissionsverhalten der Anlage zu den Nachbarn nicht nachteilig beeinflussen und die auf Grund der besonderen Situation des Einzelfalles erwarten lassen, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden Auflagen Gefährdungen des Lebens oder der Gesundheit von Personen vermieden und Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 3 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden,

8. Sanierung gemäß § 12 des Luftreinhaltegesetzes für Kesselanlagen, BGBl. Nr. 380/1988,

9. Änderungen, die das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflussen,

10. Fortschreibung des Abfallwirtschaftskonzeptes (§ 353 Z 1 lit. c),

11. Änderungen von vorübergehender, vier Wochen nicht überschreitender Dauer, die keine Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit von Personen bewirken und aus Anlass von Ereignissen oder Veranstaltungen, die in kulturellem oder sportlichem Interesse überregional breiter Kreise der Bevölkerung stattfinden, vorgenommen werden.

(3) Der Ersatz solcher gleichartiger Maschinen, Geräte oder Ausstattungen gemäß Abs. 2 Z 5, wegen deren Verwendung die Anlage einer Genehmigung bedurfte, sowie Änderungen gemäß Abs. 2 Z 7, Z 9 und Z 11 sind der zur Genehmigung der Anlage zuständigen Behörde vorher anzuzeigen. Das ersetzte Gerät, die ersetzte Maschine, die ersetzte Ausstattung oder die dem Nachweis der Gleichartigkeit dienenden Belege sind bis zur Erlassung des Bescheides gemäß § 345 Abs. 6 aufzubewahren.

§ 366 Abs. 1 Z 3 GewO lautet:

(1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, begeht, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§§ 81f);

6.4. In den Erläuterungen der Regierungsvorlage zu § 81 Abs. 2 Z 7, § 81 Abs. 3 und § 345 Abs. 6 GewO idF BGBl I Nr. 85/2013 wird ausgeführt: „Für Änderungen, die das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflussen, ist schon derzeit gemäß § 81 Abs. 2 Z 9 GewO 1994 eine Ausnahme von der Genehmigungspflicht der Änderung vorgesehen. Unter „Emission“ ist jede Auswirkung der Anlage zu verstehen, nicht nur jene Auswirkungen, die sich auf die Nachbarn beziehen. Auch Auswirkungen, die sich lediglich im Innenbereich der Betriebsanlage entfalten, sind daher beachtlich und führen zur Nichtanwendbarkeit des § 81 Abs. 2 Z 9 GewO 1994. Es wäre zwar oftmals möglich, solche Auswirkungen durch Auflagen zu vermeiden bzw. auf ein zumutbares Maß zu beschränken, allerdings besteht im Anzeigeverfahren gemäß § 345 Abs. 6 GewO 1994 in der derzeitigen Fassung keine Möglichkeit, Auflagen vorzuschreiben, da die Behörde lediglich feststellen kann, ob die gesetzlichen Voraussetzungen des § 81 Abs. 2 Z 9 GewO 1994 vorliegen oder nicht. Es soll daher ein gesonderter Tatbestand geschaffen werden, der zwar weiterhin die Emissionsneutralität gegenüber den Nachbarn voraussetzt, jedoch der Behörde bei Auswirkungen, die sich nicht auf die geschützten Nachbarinteressen beziehen, auch die Möglichkeit gibt, Beeinträchtigungen der ansonsten geschützten Interessen durch Erteilung von Auflagen zu vermeiden bzw. auf ein zumutbares Maß zu beschränken. Die Möglichkeit der Erteilung von Auflagen soll auf diesen Tatbestand beschränkt bleiben. Solche Auflagen können sich nur auf geschützte Interessen beziehen, die nicht der Sphäre des Nachbarschaftsschutzes zuzuordnen sind. Änderungen, die nachteilige Auswirkungen auf die Nachbarn haben, unterliegen weiterhin weder dem bestehenden Tatbestand gemäß § 81 Abs. 2 Z 9 noch dem vorgeschlagenen Tatbestand gemäß § 81 Abs. 2 Z 7 GewO 1994; in solchen Fällen kann wie bisher nicht mit der Vorschreibung von Auflagen vorgegangen werden, sondern bedürfen solche Änderungen weiterhin der Genehmigung einer Änderung der Betriebsanlage. Grundsätzlich dürfen genehmigungsfreie Änderungen gemäß
§ 81 Abs. 2 Z 9 GewO 1994 sofort errichtet und betrieben werden, es sind jedoch gemäß § 81 Abs. 3 GewO 1994 die dem Nachweis der Gleichartigkeit dienenden Belege bis zur Erlassung eines Bescheides gemäß § 345 Abs. 6 GewO1994 aufzubewahren. Im Falle des neu geschaffenen Tatbestandes gemäß § 81 Abs. 2 Z 7 GewO 1994 soll jedoch zum Ausgleich dafür, dass jene Interessen, die die Nachbarschaft nicht beeinflussen, einer behördlichen Auflagenerteilung zugänglich sein werden, vorgesehen werden, dass der Betrieb der Änderung nicht vor Erlassung des Kenntnisnahmebescheides aufgenommen werden darf. Die Errichtung einer solchen „nachbarneutralen“ Änderung soll zwar sofort möglich sein, allerdings werden auch in diesen Fällen die dem Nachweis der Gleichartigkeit dienenden Belege bis Bescheiderlassung aufzubewahren sein. Die Parteistellung des Arbeitsinspektorates ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Arbeitsinspektionsgesetz und muss daher nicht gesondert vorgesehen werden. Sollte sich in den Fällen des neuen § 81 Abs. 2 Z 7 GewO 1994 vor Erlassung eines Bescheides gemäß § 345 Abs. 6 herausstellen, dass der Schutz des Lebens und der Gesundheit der Arbeitnehmer die Vorschreibung von Bedingungen oder Auflagen erfordert, so sind solche auf Grund des § 93 Abs. 2 und 5 ASchG vorzuschreiben. Insofern gilt hinsichtlich des Arbeitnehmerschutzes nichts anderes, als schon für den bisherigen Tatbestand des § 81 Abs. 2 Z 9
GewO 1994.“

6.5. Vorweg ist auszuführen, dass der Tatbestand des § 366 Abs. 1 Z 3
GewO 1994 das Vorliegen einer genehmigten Betriebsanlage erfordert. Dies ist gegenständlich unbestritten der Fall. Ob nun eine Änderung dieser genehmigten Betriebsanlage vorliegt, bemisst sich nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausschließlich nach dem die Betriebsanlage genehmigenden Bescheid (VwGH 24.5.1994, 93/04/0031). Jeder Betrieb einer Betriebsanlage, der in seiner Gestaltung von dem im Genehmigungsbescheid (Betriebsbeschreibung) umschriebenen Projekt abweicht, bedeutet eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage und bedarf unter den Voraussetzungen des § 81 einer gewerbebehördlichen Genehmigung. Hinsichtlich der Genehmigungspflicht hat der VwGH in zahlreichen Judikaten ausgesprochen, dass diese bereits dann gegeben ist, wenn die Änderung grundsätzlich geeignet ist, die in § 74 Abs. 2 umschriebene Interessen zu beeinträchtigen; um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen. Die Behörde hat im Verwaltungsstrafverfahren nicht zu prüfen, ob tatsächlich Gefährdungen, Beeinträchtigungen, Belästigungen oder sonstige Einwirkungen im Sinn des § 74 Abs. 2 GewO 1994 von der Betriebsanlage ausgehen; dies festzustellen und allenfalls durch entsprechende Auflagen zu verhindern, ist Sache des Genehmigungsverfahrens. Ob nun die Nachbarn durch den Betrieb der geänderten Betriebsanlage tatsächlich belästigt wurden, ist für die Erfüllung des Tatbestandes der Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 nicht erheblich. Eine abstrakte Eignung Nachbarn zu belästigen und nachteilige Auswirkungen auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, ist infolge des beschriebenen Umfanges der Änderungen gegeben. Soweit der Bf auf § 81 Abs. 2 Z 5 und 7 GewO 1994 verweist, ist zu bemerken, dass der angesprochene Tatbestand des § 81 Abs. 2 Z 5 und 7
GewO 1994 die Emissionsneutralität gegenüber den Nachbarn voraussetzt. Da Projektergänzungen erforderlich waren, kann bei den festgestellten Änderungen auf Grund der besonderen Situation des Einzelfalles nicht von einer bloß anzeigepflichtigen Änderung ausgegangen werden. Soweit der Bf vorbringt, es sei eine Bewilligungsfähigkeit gegeben, ist festzuhalten, dass ein anhängiges Genehmigungsverfahren keinen Strafaufhebungsgrund darstellt (vgl. VwGH vom 22. Jänner 2003, GZ 2002//04/0197).

6.6. Die Formulierung „wie zum Beispiel“ entfällt, da die Änderungen gemäß
§ 44a Z 1 VStG konkret zu beschreiben sind. Ebenso gestrichen wird die Feststellung, es seien von 10. Juli 2014 bis 14. Juli 2014 „stark belastete betriebliche Abwässer zur Ableitung gelangt“. Maßgeblich für die Genehmigungspflicht und die Verwaltungsübertretung iSd § 366 Abs. 1 Z 3 GewO ist die abstrakte Eignung, die erwähnten Schutzinteressen zu beeinträchtigen, und nicht, ob bzw. welche Auswirkungen tatsächlich gegeben waren. Die objektive Tatseite ist erwiesen. Es handelt sich um ein Ungehorsamsdelikt, weshalb die belangte Behörde gemäß § 5 Abs. 1 VStG zu Recht von einer fahrlässigen Tatbegehung ausging. Die Verantwortlichkeit des Bf als gewerberechtlicher Geschäftsführer ergibt sich nicht wie im Straferkenntnis angenommen aus § 370 Abs. 2 GewO, sondern aus § 370 Abs. 1 GewO. Der Tatzeitraum wird im Sinne der Feststellungen präzisiert.

6.7. Zur von der belangten Behörde vorgenommenen Strafbemessung ist anzumerken, dass sich im Beschwerdeverfahren der Unrechtsgehalt der angelasteten Verwaltungsübertretung insoweit relativiert hat, als durch den Entfall der Formulierung „wie zum Beispiel“ der Tatvorwurf auf den Betrieb näher beschriebener konkreter Änderungen eingeschränkt wurde. Die tatsächlichen Einleitungen des Gesamtbetriebes wären – abgesehen davon, dass sich die von der belangten Behörde herangezogene Messung nur auf den 14. Juli 2014 bezog – in wasserrechtlicher Hinsicht maßgeblich. Zutreffend wurden die einschlägigen Vorstrafen als erschwerend gewertet. Die belangte Behörde wertete das anhängige Genehmigungsverfahren als mildernd, was den Bf nicht in seinen Rechten verletzt. Die im bekämpften Straferkenntnis geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse waren der Strafbemessung zu Grunde zu legen. In Anbetracht der Präzisierung des Tatvorwurfes war die verhängte Strafe spruchgemäß herabzusetzen. Einer weiteren Herabsetzung standen die einschlägigen Vorstrafen entgegen. Die beantragte Ermahnung kam nicht in Betracht, weil die ggst. Verwaltungsübertretung nicht vom typischen Unrechtsgehalt abweicht. Damit reduziert sich der Kostenbeitrag für das Verfahren der belangten Behörde. Für das Beschwerdeverfahren ist bei diesem Ergebnis kein Kostenbeitrag zu entrichten.

7. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

7.1. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

7.2. Die Rechtslage ist durch die angeführte Rechtsprechung des VwGH geklärt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Wolfgang Weigl