LVwG-300493/9/Re/BZ/TK

Linz, 23.01.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Werner Reichenberger über die Beschwerde des Herrn B D, T, T, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. T R, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 30. Juni 2014, BZ-Pol-78014-2012, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am
16. Dezember 2014,  

 

zu Recht  e r k a n n t:

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf jeweils 2.000 Euro, somit insgesamt 8.000 Euro, herabgesetzt werden und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 34 Stunden, somit insgesamt 136 Stunden, reduziert werden. Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, als im letzten Spruchabsatz der Tatbeschreibung das Wort „zwei“ durch „vier“ ersetzt wird. 

 

II.      Gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) verringert sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungs­strafverfahren vor der belangten Behörde auf 800 Euro. Für das Beschwerde­verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Der Bürgermeister der Stadt Wels (im Folgenden: belangte Behörde) hat mit dem Straferkenntnis vom 30. Juni 2014, BZ-Pol-78014-2012, über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 7i Abs. 3 AVRAG Geldstrafen in der Höhe von jeweils 4.000 Euro je Arbeitnehmer (insgesamt 16.000 Euro), für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 2 Wochen verhängt. Gleichzeitig wurde dem Bf die Bezahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in der Höhe von 1.600 Euro (10 % der verhängten Geldstrafe) vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz zur Vertretung nach außen Berufener der E s.r.o. x, T zu verantworten, dass bei der Kontrolle des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 03.02.2012, auf der Baustelle H M, x, x, die Arbeitnehmer B P, geb. am x, M M, geb. am x, je zu einem Lohn in Höhe von € 2,83 brutto/Stunde und K F, geb. am x und P L, geb. am x, je zu einem Lohn in Höhe von € 3,-- brutto/Stunde als Elektriker beschäftigt zu haben. Alle vier Arbeitnehmer sind s. Staatsangehörige.

 

Als Basis ist der Kollektivvertrag für das eisen- und metallverarbeitende Gewerbe Österreichs heranzuziehen, der einen Bruttostundenlohn in Höhe von € 9,13 vorsieht. Es bestand deshalb für die Arbeitnehmer B P und M M eine Unterentlohnung in Höhe von 69 %, für die Arbeitnehmer K F und P L eine solche von 67,14 %.

 

Da der Arbeitgeber zwei Arbeitnehmer beschäftigt hat ohne den zumindest nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten, wurde gegen die Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz (AVRAG) verstoßen.“

 

Begründend wird ausgeführt, dass der dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage und des Ergebnisses des durchgeführten Ermittlungsverfahrens erwiesen sei und somit der Tatbestand der dem Beschuldigten angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt sei. Der Beschuldigte hätte auch den Schuldentlastungsbeweis iSd § 5 VStG nicht erbringen können und daher sei ihm die Tat auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar. Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung herangezogenen Gründe dar.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig vom Bf im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Beschwerde vom 22. August 2014.

Begründet wird diese Beschwerde neben der Darlegung des Sachverhaltes im Wesentlichen damit, dass das Straferkenntnis nicht rechtswirksam zugestellt worden sei, da die T.R. dem Europäischen Übereinkommen über die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungsstrafsachen im Ausland nicht beigetreten sei und die Zustellungen der belangten Behörde daher in t. Übersetzung über die zuständige t. Behörde erfolgen hätten müssen. Zudem sei bereits Verfolgungsverjährung eingetreten, da im Hinblick auf die nicht rechtswirksame Zustellung keine rechtswirksame Verfolgungshandlung gesetzt worden sei. Auch hätte der Bf mangels ordnungsgemäßer Zustellung von der belangten Behörde keine Aufforderung zur Rechtfertigung erhalten und hätte dieser keine Möglichkeit gehabt, sich zum Sachverhalt zu äußern. Ferner hätte ihm die Möglichkeit gefehlt, seine tatsächlichen Einkommensverhältnisse darzulegen. Auch in Anbetracht der drakonischen Strafe hätte eine Übersetzung in t. Sprache erfolgen müssen. Weiters hätte der Bf bei Einräumung des Rechtes auf das gesetzliche Gehör darlegen können, dass unter den vier Geschäftsführern der E s.r.o. eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführung satzungsmäßig beschlossen worden sei, in derer die jeweiligen Kompetenzen und Verantwortlichkeiten, auch die verwaltungsrechtlichen, unter den Geschäftsführern aufgeteilt worden seien. Die belangte Behörde hätte dann ausschließlich gegen diesen Geschäftsführer weitere verwaltungsstrafrechtliche Handlungen setzen dürfen. Der Bf sei zudem unbescholten und seine Schuld gering und sei es zu der Übertretung lediglich aus Unwissenheit und Unerfahrenheit bezüglich Auslandsarbeiten gekommen. Die E s.r.o. hätte bis zu diesem Zeitpunkt keine Arbeiten im Ausland durchgeführt und keinerlei Erfahrung mit dem Auslandsgeschäft gehabt. Zudem sei ein erheblicher Termindruck vorhanden gewesen. Nach Bekanntwerden der Übertretung sei diese sofort beendet und zugesichert worden, dass in Zukunft eine solche Übertretung nicht mehr erfolgen wird und keine weiteren Tätigkeiten im Ausland mehr durchgeführt werden. Im Hinblick darauf, dass das Verschulden geringfügig sei, wäre eine Ermahnung ausreichend. Die Strafhöhe sei jedenfalls völlig unverhältnismäßig für die Schwere und Schuld der Tat.

 

Aus all diesen Gründen werden die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses, in eventu die Aufhebung und Erteilung einer Ermahnung bzw. die Aufhebung und Herabsetzung der Strafe beantragt.

3. Die belangte Behörde hat diese Beschwerde gemeinsam mit dem Verfahrensakt dem Landesverwaltungsgericht Oö. zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter zu entscheiden.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oö. hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und hat am 16. Dezember 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, bei der der rechtsfreundliche Vertreter des Bf, ein Vertreter der belangten Behörde, ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels sowie ein Vertreter der Wiener Gebietskrankenkasse anwesend waren und Stellungnahmen abgegeben haben.

 

4.1. Der rechtsfreundliche Vertreter des Bf hat eine beglaubigte Übersetzung eines Auszuges aus dem Handelsregister vom 29.12.2014 sowie eine vom Magistrat der Stadt Wien mit 23.05.2014 datierte Ermahnung wegen einer Übertretung des § 7b Abs. 3 AVRAG mit Schriftsatz vom 12.01.2015 vorgelegt. Mit Schriftsatz vom 14.01.2015 wurde eine Erklärung der E s.r.o., datiert mit 12.01.2015, nachgereicht, worin die Nachzahlung der Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem nach österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt für die Arbeitnehmer K, M und B erklärt wird. Weiters wurde mitgeteilt, dass L P nicht bei der E s.r.o. beschäftigt gewesen sei und der Bf auch nicht seine Entlohnung zu verantworten hätte.

 

4.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

 

Die H M AG, x, D, hat Elektroinstallationsarbeiten an die Firma S L GmbH in L, D, vergeben. Die S L GmbH hat diesen Auftrag an die Firma L a.s., B, T, weitervergeben und diese hat wiederum die E s.r.o. x, T, mit der Durchführung von Elektroinstallationen im H B in x, x beauftragt. Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der E s.r.o. Im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 3. Februar 2012, um 13:00 Uhr, im H-M in x, x, wurden B P, geb. x, K F, geb. x, M M, geb. x, und P L, geb. x, bei Elektroinstallationsarbeiten angetroffen. Diese vier Arbeitnehmer sind s. Staatsbürger. Die Arbeitnehmer, insbesondere auch L P, haben im Zuge des Ausfüllens der Personenblätter die E s.r.o. als Arbeitgeber und J K als anweisende Person angegeben.

 

Der kollektivvertragliche Mindestlohn für Arbeitnehmer mit Zweckausbildung in der Lohngruppe 6 des Kollektivvertrags für Arbeiter im eisen- und metallverarbeitenden Gewerbe Österreichs betrug zum Tatzeitpunkt 9,13 Euro brutto pro Stunde (Punkt IX. Entlohnung). Die kollektivvertragliche Wochenarbeitszeit beträgt 38,5 Stunden.

 

Herr Peter B und Herr M M erhielten ein Entgelt in der Höhe von 10.000 T K (x) netto monatlich, was einem monatlichen Bruttolohn in der Höhe von 471,74 Euro entspricht. Daraus resultiert bei Heranziehung einer kollektivvertraglichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden pro Woche ein Stundenlohn von 2,83 Euro brutto. Dies entspricht einer Unterentlohnung von 69 %.

 

Die Herren F K und L P erhielten ein Entgelt in der Höhe von 500 Euro brutto monatlich. Daraus resultiert bei Heranziehung einer kollektivvertraglichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden pro Woche ein Stundenlohn von 3 Euro brutto. Dies entspricht einer Unterentlohnung von 67,14 %.

 

Derartige Übertretungen sind vom Bf in der Vergangenheit noch nie begangen worden. Der Bf hat einen Bruttomonatslohn von ca. 5000 K, netto 3445 T K, was einem Eurobetrag von monatlich 125 Euro netto entspricht.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie aus den Vorbringen in der mündlichen Verhandlung und blieb auch im Rahmen dieser Verhandlung unbestritten.

 

5. Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich:

 

5.1. Zunächst wird zu dem gleichzeitig mit der Beschwerde vom Bf durch seine rechtsfreundliche Vertretung gestellten Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung festgestellt, dass diesem Antrag keine Folge gegeben werden konnte bzw. sich ein ausdrücklicher Abspruch über diesen Antrag erübrigt, da der Beschwerde gemäß § 13 Abs. 1 VwGVG ex lege aufschiebende Wirkung zukommt.

 

5.2. Gemäß § 7i Abs. 3 AVRAG in der zum Tatzeitpunkt geltenden und auch unter Berücksichtigung der Novelle BGBl I Nr. 94/2014 anzuwendenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen, wer als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall 2.000 Euro bis 20.000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Wiederholungsfall 4.000 Euro bis 50.000 Euro.

 

Nach Abs. 4 leg. cit. hat die Bezirksverwaltungsbehörde, wenn sie feststellt, dass die Unterschreitung des Grundlohns gering oder das Verschulden des Arbeitgebers geringfügig ist, von der Verhängung einer Strafe abzusehen, sofern der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet und eine solche Unterschreitung des Grundlohns durch den Arbeitgeber das erste Mal erfolgt. Hat das Kompetenzzentrum x, der zuständige Krankenversicherungsträger oder die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse bei erstmaliger Unterschreitung des Grundlohns von einer Anzeige abgesehen, ist bei der erstmaligen Wiederholung der Unterschreitung zumindest die Mindeststrafe zu verhängen. Im Fall des ersten und zweiten Satzes ist § 21 Abs. 1 VStG nicht anzuwenden. Weist der Arbeitgeber der Bezirksverwaltungsbehörde nach, dass er die Differenz vom tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt geleistet hat, ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen.

 

Wie unzweifelhaft feststeht, wurden die s. Arbeitnehmer für ihre Tätigkeiten (Elektroinstallationen) auf der Baustelle des „H-M“ in x deutlich unter dem kollektivvertragrechtlichen Mindestlohn entlohnt. Der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung iSd § 7i Abs. 3 AVRAG wurde somit erfüllt.

 

Zum nachträglich, erst mit verspäteter Eingabe vom 14.01.2015, eingelangt am 19.01.2015, vorgebrachten Einwand, dass Herr L P nicht bei der E s.r.o. beschäftigt gewesen sei, wird auf das von Herrn P im Zuge der Kontrolle ausgefüllte Personenblatt verwiesen, in welchem der Arbeitnehmer selbst die E s.r.o. als Arbeitgeber angegeben und J K als die Person benannt hat, von der er Arbeitsanweisungen erhält.

 

5.3. Das Vorbringen hinsichtlich einer nicht ordnungsgemäßen Zustellung sowie hinsichtlich der fehlenden t. Übersetzung geht aus folgenden Gründen ins Leere:

 

Zum einen wurden sowohl die Aufforderung zur Rechtfertigung als auch das Straferkenntnis nachweislich zugestellt (vgl. die im Akt aufliegenden internationalen Rückscheine).

 

Zum anderen besteht gemäß § 17 VwGVG iVm § 39a AVG ein Rechtsanspruch auf Beistellen eines Dolmetschers oder Übersetzers nur im mündlichen Verkehr zwischen der Behörde und den Parteien. Kein Anspruch besteht jedoch auf Verwendung einer fremden Sprache im schriftlichen Verkehr mit der Behörde, es sei denn, es ist eine weitere Sprache als Amtssprache zugelassen, was vorliegend nicht der Fall ist (vgl. dazu auch VwGH 15.05.2014, 2012/06/0226).

 

Auch wenn man davon ausgeht, dass die dem Angeklagten in Art. 6 EMRK eingeräumten Rechte weit auszulegen sind und jeder Beschuldigte das Recht hat, in einer für ihn verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über die Art und den Grund der gegen ihn erhobenen Beschuldigungen in Kenntnis gesetzt zu werden, ist für den gegenständlichen Fall nichts gewonnen. Aus dem bezughabenden Akt zeigt sich, dass der Bf der deutschen Sprache mächtig ist, über die Anzeigeerstattung in Kenntnis gesetzt wurde, nach Aufforderung zur Rechtfertigung eine schriftliche Stellungnahme in deutscher Sprache abgegeben hat und auch nach Erlassung des Straferkenntnisses einen rechtsfreundlichen Vertreter beigezogen hat, welcher innerhalb der Beschwerdefrist eine Beschwerde eingebracht hat.

Bereits eine ausführliche Stellungnahme aufgrund der Aufforderung zur Rechtfertigung war in schlüssiger Weise nur möglich, wenn man der deutschen Sprache mächtig ist und die Anlasstat als solche im Detail erkannt hat.

Im Hinblick auf § 39a AVG, welcher nach § 17 VwGVG auch im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Anwendung findet, ist somit nicht vom Vorliegen eines Verfahrensfehlers auszugehen.

Im Übrigen wäre ein allfälliger Verfahrensfehler im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht jedenfalls saniert worden, da der Bf in seinem Rechtsmittel eine eigene Sachverhaltsdarstellung samt allfälligen Beweismitteln anbieten konnte.

Zur antragsgemäß anberaumten und durchgeführten mündlichen Verhandlung ist der Bf persönlich nicht erschienen.

 

Da die Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung rechtmäßig erfolgt ist und somit rechtzeitig eine Verfolgungshandlung gesetzt wurde, ist auch keine Verfolgungsverjährung eingetreten.

 

5.4. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahr­lässigkeit wird bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen sein, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. „Ungehorsamsdelikt“).

 

Nach Abs. 2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

Ein solcher Entlastungsbeweis ist dem Bf nicht gelungen; es sind im Verfahren keine Umstände hervorgekommen, dass der Bf subjektiv nicht in der Lage gewesen wäre, die der Bestrafung zu Grunde liegende Norm zu befolgen. Den diesbezüglichen Ausführungen der belangten Behörde hinsichtlich der subjektiven Vorwerfbarkeit der Tat wird gefolgt. Dem Bf ist vorzuwerfen, dass er die erforderliche Sorgfalt insofern nicht angewandt hat, als er gerade in einem Fall mit Auslandsberührung keine behördliche Auskunft über die rechtlichen Rahmenbedingungen eines Arbeitseinsatzes in Österreich eingeholt hat. Es war daher vom Verschulden des Bf, nämlich zumindest von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen. Somit ist auch der subjektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.

 

Zur mit dem Schriftsatz vom 12.01.2015 vorgelegten und in der mündlichen Verhandlung erwähnten Ermahnung des Magistrats der Stadt Wien vom 23.05.2013 wird festgehalten, dass diese Vorlage nichts am Ergebnis ändert, da die Ermahnung wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 7b Abs. 3 AVRAG ausgesprochen wurde. Verfahrensgegenständlich ist jedoch über eine andere Verwaltungsübertretung abzusprechen.

 

Zur Verantwortlichkeit der Geschäftsführer ist Folgendes auszuführen:

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach Abs. 2 sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

 

Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde eine beglaubigte Übersetzung des Protokolls von der Tagung der außerordentlichen Vollversammlung der Gesellschaft E s.r.o. vom 22.05.2000 eingebracht, worin ein Beschluss über die Teilung der Kompetenzen und Verantwortlichkeiten der einzelnen Geschäftsführer enthalten ist. In die Kompetenz des Herrn K (und somit nicht in die des Bf) fallen demnach:

-      Geschäftsführung, Management und Planung der Realisierung der Aufträge im Bereich Elektromontagen, ausgenommen Energetik

-      Menschliche Ressourcen

-      Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz, Brandschutz.

 

Dazu wurde vorgebracht, dass im Rahmen dieser Tagung die Zuständigkeit der vier belangten Geschäftsführer aufgeteilt worden sei und somit nur Herr K strafrechtlich verantwortlich sei.

Der VwGH konstatierte in einem vergleichbaren Fall, dass „[…] die Zuweisung der ‚Verantwortung‘ an ein Vorstandsmitglied durch die unternehmensinterne Geschäftsverteilung (auch mit Zustimmung dieses Vorstandsmitgliedes) für sich genommen noch keine Bestellung als ‚verantwortlicher Beauftragter‘ für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gemäß § 9 Abs. 2 erster Satz VStG darstellt. Vielmehr müsste sich ein derartiger Übertragungsakt – anders als die Übertragung der unternehmensinternen Verantwortung – hinreichend klar erkennbar (auch) auf die spezifische verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung im Verständnis des (österreichischen) Verwaltungsstrafgesetzes beziehen.“ (VwGH 28.03.2014, 2014/02/0002 mwN).

 

Zudem ist auch aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 VStG klar ersichtlich, dass der räumliche oder sachliche Bereich des Unternehmens, für den ein verantwortlicher Beauftragter mit dessen Zustimmung bestellt wird, „klar abzugrenzen“ ist. Erfolgt eine solche klare Abgrenzung nicht, so liegt keine wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten iSd Bestimmung vor (so auch VwGH 23.03.2013, 2013/09/0026).

 

Demnach kommt das Landesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass mit dem verfahrensgegenständlichen „Beschluss“ vom 22.05.2000 die Verantwortung für die Einhaltung von Rechtsvorschriften in Österreich nicht übertragen wurde. Den Bereichen „Menschliche Ressourcen“ und „Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz, Brandschutz“ ist keinesfalls die Einhaltung von Rechtsvorschriften zu entnehmen. In Zusammenschau mit der Judikatur des VwGH ist auch davon auszugehen, dass „Geschäftsführung, Management und Planung der Realisierung der Aufträge im Bereich Elektromontagen, ausgenommen Energetik“ nicht ausreichend ist, um eine klare Abgrenzung der Verantwortlichkeit, insbesondere in Bezug auf die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung, schon gar nicht im Zusammenhang mit den Vorschriften des AVRAG, zu erreichen.

 

Auch in Anbetracht des Zeitpunktes des Abschlusses des Beschlusses im Jahre 2000 und des Vorbringens, dass das Unternehmen bis zum Tattag am 03.02.2012 keine Arbeiten im Ausland (somit auch in Österreich) durchgeführt hatte, ist davon auszugehen, dass die Verantwortlichkeit hinsichtlich der Einhaltung von Rechtsvorschriften – vor allem auch im Ausland – nicht rechtswirksam übertragen wurde.

 

Ein näheres Eingehen, ob das im Zuge der mündlichen Verhandlung vorgelegte Protokoll von der Tagung der außerordentlichen Vollversammlung der E s.r.o. dem nach österreichischem Recht erforderlichen Beschluss der gesellschaftsrechtlichen Generalversammlung (einer vergleichbaren Gesellschaft mit beschränkter Haftung) entspricht, kann somit unterbleiben.

 

Mangels Vorliegen einer rechtswirksamen Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten, wurde keine Änderung der Verantwortlichkeit bewirkt.

 

5.5. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971).

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

Von der belangten Behörde wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschuldigte mit Schreiben vom 24.09.2012 aufgefordert worden sei, seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekanntzugeben, ansonsten von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen werden würde. Der Beschuldigte hätte sich innerhalb der gewährten Frist nicht geäußert.

Erschwerend zu beurteilen wäre das hohe Ausmaß der Unterentlohnung von 67 % bis 69 % (2,83 Euro bzw. 3 Euro anstelle 9,13 Euro brutto/Std.) gewesen.

Dass im Verwaltungsstrafregister der Wiener Gebietskrankenkasse keine einschlägigen Vormerkungen registriert seien, sowie das Eingestehen der Unterentlohnung und die in der Rechtfertigung angeführte Zusicherung, dass sich in Hinkunft ein derartiger Verstoß nicht wiederholen würde, seien jedenfalls als strafmildernd zu bewerten gewesen. Bei entsprechender Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 19 VStG maßgebender Umstände erscheine daher die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden des Beschuldigten angemessen. Das Ausmaß der festgelegten Ersatzfreiheitsstrafe entspreche dem Unrechts- und Schuldgehalt der Verwaltungsübertretung.

 

Aufgrund der Angaben durch den Rechtsvertreter des Bf geht das Landesverwaltungsgericht von einem monatlichen Nettoeinkommen von 125 Euro bei fehlenden Sorgepflichten und keinem Vermögen aus.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzuführen, dass die Mindeststrafe mit 2.000 Euro festgesetzt ist, sofern mehr als drei Arbeitnehmer von der Unterentlohnung betroffen sind. Erschwerungsgründe liegen nicht vor. Mildernd ist zu werten, dass der Bf geständig war und keine weiteren einschlägigen Übertretungen vorliegen. Im Hinblick auf die in der mündlichen Verhandlung bekanntgegebenen Einkommensverhältnisse des Bf erscheint die Verhängung der Mindeststrafe jedenfalls als ausreichend, um den Bf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens aufzuzeigen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

 

Das Absehen von der Verhängung einer Strafe nach § 7i Abs. 4 AVRAG – welche als Spezialnorm § 45 Abs. 1 Z 4 VStG vorgeht – kommt verfahrens-gegenständlich nicht in Betracht, da weder das Unterschreiten des Grundlohns um 67 % bzw. 69 %, noch das Verschulden des Arbeitgebers als gering anzusehen sind, da mehrere Arbeitnehmer betroffen waren (vgl. VwGH 23.09.2014, Ro 2014/11/0083 sowie RV 1076 BlgNR 24. GP 7). Somit ist bereits das erste Kriterium als nicht erfüllt anzusehen und ist nicht weiter zu prüfen, ob die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem den Arbeitnehmern nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt geleistet wurde.

 

6. Im Ergebnis war der Beschwerde daher insofern stattzugeben als die Höhe der verhängten Geldstrafen auf jeweils 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 34 Stunden) herabzusetzen waren.

 

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens waren gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Abs. 1 und 2 VStG mit 800 Euro festzusetzen.

 

 

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

 

H i n w e i s e

 

1.   Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

2.   Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

 

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Reichenberger

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 11. Juni 2015, Zl.: E 486-487/2015-6

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 4. März 2016, Zl.: Ra 2015/11/0098-3