LVwG-300295/10/PY/PP

Linz, 11.03.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn D. P., x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf vom 3. März 2013, SV96-37-2013, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz, nach Durch­führung einer mündlichen Verhandlung am 25. Februar 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 365 Euro und die Ersatz­freiheitsstrafe auf 56 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.      Gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 VStG ermäßigt sich der Kostenbeitrag des Beschwerdeführers zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf 36,50 Euro; für das Beschwerdeverfahren hat der Beschwerdeführer gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf (in der Folge: belangte Behörde) vom 3. März 2014, SV96-37-2013, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1995 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 112 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 73 Euro vorge­schrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer, somit als das zu Vertretung nach Außen berufene Organ und gem. § 9 Abs 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Person der Firma „K. V. GmbH“ mit Sitz in x, zu verantworten, dass die genannte Firma als Dienstgeberin Herrn A. D., geb. x, bei welchem es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, am 22.08.2013 als Dienstnehmer beschäftigt hat, obwohl dieser nicht vor Arbeitsantritt bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse als zuständigem Sozialversicherungsträger zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde. Die genannte Firma wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden und wurde die Meldung nicht erstattet.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass der von der Finanz­polizei dokumentierte und übermittelte Sachverhalt an sich unstrittig ist und die ergänzende Zeugeneinvernahme des Herrn A. D. daran nichts zu ändern vermag, weshalb auf die im Strafantrag angeführten Sachverhalts­elemente verwiesen werde. Ein Werkvertrag müsste sich auf die entgeltliche Herstellung eines Werkes als individualisierte, konkretisierte und gewähr­leistungstaugliche Leistung beziehen, die eine in sich geschlossene Einheit bildet. Dass Herr D. über die genannten „einfachen manuellen Tätigkeiten“ (Bühnenaufbauarbeiten) hinausgehende Arbeiten verrichtet hätte, konnte nicht festgestellt werden. Die konkreten Anweisungen erhielt er von Herrn T. P., der als Geschäftsführer der K. V. GmbH zuzurechnen ist. Abgesehen von einigen wenigen Arbeitsmitteln wurde sämtliches Material von der K. V. GmbH zur Verfügung gestellt. Auch gehe aus der Befragung des Herrn D. sowie der Fotodokumentation der Finanzpolizei eindeutig hervor, dass diese Arbeiten „im Verbund“ mit den anderen Arbeitern der K. V. GmbH erledigt wurden. Der Beschuldigte habe im Rahmen seiner Rechtfertigung bestätigt, dass einzelne Arbeitsschritte überhaupt nur gemeinsam erledigt werden konnten. Bei Betrachtung der Gesamtumstände überwiegen daher jene Elemente, die für eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Herrn D. zur K. V. GmbH sprechen.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass beim Bf mangels anderer Bekanntgabe von durchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen ausgegangen werde und fahrlässige Tatbegehung vorliege. Als erschwerend werde gewertet, dass zumindest im Fall des Herrn D. derartige „Werk­vertragskonstruktionen“ mehrmals angewendet wurden. Weiters wurde bislang die Anmeldung nicht nachgeholt und die ausstehenden Beiträge nicht entrichtet. Ein geringfügiges Verschulden und ein Überwiegen der Milderungsgründe konnte nicht festgestellt werden.

 

2. Dagegen brachte der Bf rechtzeitig Beschwerde ein, in der er zusammen­gefasst ausführt, dass der Sachverhalt entgegen den Ausführungen der belangten Behörde nicht unstrittig ist, zumal die Aussagen in der ergänzenden Einvernahme des Herrn D. zu einem erheblichen Teil genau das Gegenteil von der zum Teil völlig sinnverdrehten Niederschrift der Finanzpolizei zum Ausdruck bringen. Herr D. stellte das für die Durchführung des Bühnen­aufbauauftrages erforderliche Werkzeug selbst, er haftete voll und war gewährleistungspflichtig und konnte Aufträge jederzeit ablehnen. Anweisungen hinsichtlich seines arbeitsbezogenen Verhaltens wurden nicht erteilt. Die K. V. GmbH fragte bei der H. und D. OG an, ob diese am Bühnenaufbau mitwirken kann. Dieser stand es völlig frei, ob sie diesen Auftrag annimmt oder nicht und welche Personen für diesen Auftrag abgestellt werden. Eine Arbeitsverpflichtung lag nicht vor. Für den Aufbau ist nur Kleinwerkzeug erforderlich, dass Herr D. zum gegenständlichen Auftrag mitbrachte. Würde man der Argumentation der belangten Behörde folgen, würde immer dann, wenn Kleinwerkzeug verwendet wird, automatisch ein Dienst­verhältnis vorliegen. Das Argument, es wäre kein eigenes Werk erkennbar, ist an den Haaren herbeigezogen. Das Werk der beauftragten H. und D. OG besteht im Aufbau einer Bühne, womit eine Dienstleistung vorliegt. Diese ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht körperlich greifbar. Es liegt in der Natur der Sache, dass bei größeren Gewerken mehrere Personen zusammen­arbeiten müssen. Wenn der Auftrag nicht korrekt ausgeführt wird, sind Herr H. und Herr D. zivilrechtlich haftbar.

 

3. Mit Schreiben vom 8. April 2014 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungsgericht vor. Dieses ist gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen.

 

4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am
25. Februar 2015, an der der Bf als Partei teilnahm. Die belangte Behörde sowie das Finanzamt Linz, Finanzpolizei, als am Verfahren beteiligte Organpartei ent­schuldigten sich für die Verhandlung. Als Zeugen wurden Frau H. A. und Herr A. D. einvernommen.

 

4.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der „K. V.GmbH“ mit Sitz in x (in der Folge: Firma K.). Im Juli 2013 wurde die Firma K. von der O L GmbH L mit dem Auf- und Abbau einer 10m x 6m x 1m plus Dach 10m x 7m x 4m großen Showbühne inklusive Licht- und Tontechnik im Rahmen des K F L auf dem P in L in der Zeit vom 23. und 24. August 2013 beauf­tragt.

 

Am 6. August 2013 übermittelte die Firma K. Herrn A. D., geb. x - zum damaligen Zeitpunkt Mitinhaber der Firma „x“ E H & D. OG, x, deren Gewerbeberechtigung „x“ bereits am 6. Mai 2013 beendet war ‒ sowie einer weiteren Person ein E-Mail mit nachstehendem Inhalt (auszugs­weise):

 

„Hallo A, hallo D!

 

Terminanfrage:

Je zwei Personen (A + D)

 

D.stag 22.08. K L 08:00 –

18:00 Aufbau Bühne 10 x 6 + Technik

Sonntag 25.08. K L 10:00 –

16:00 Abbau

 

[.....]“

 

Anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei Linz am P in x am 22. August 2013 wurde Herr A. D. mit den beiden handelsrechtlichen Geschäftsführern der Firma K sowie einem Arbeit­nehmer der Firma K beim gemeinsamen Aufbau der Veranstaltungs­bühne angetroffen.

 

 

Zwischen der Firma K und Herrn D. war als Entgelt für seine Tätigkeit ein Stundenlohn von 22,50 Euro (Brutto) sowie Fahrtgeld in Höhe von 0,40 Cent/km vereinbart.

Der Ablauf war so gestaltet, dass zu Arbeitsbeginn von den Geschäftsführern der Firma K die jeweiligen Aufgaben vor Ort an das eingesetzte eigene Personal sowie Herrn D. verteilt wurden, wobei Herr D. den Ablauf der Arbeiten und die Erfordernisse im Wesentlichen kannte. Die Tätigkeit erfolgte im Zusammenwirken von Personal der Firma K gemeinsam mit Herrn D..

Die Geschäftsführer der Firma K überprüften die Arbeiten laufend vor Ort und gaben erforderlichenfalls Arbeitsanweisungen.

Das verwendete Material (Bühnenelemente etc.) wurde von der Firma K beigestellt, ebenso Arbeitswerkzeug wie die für den Aufbau erforderlichen Leitern sowie Fahrwägen für den Transporter der Bühnenelemente. Herr D. war zwar im Besitz von Kleinwerkzeug und Sicherheitsausrüstung, bei den gegen­ständlichen Aufbauten verwendete er jedoch als eigenes Werkzeug nur einen Leatherman sowie einen Stift und eine Taschenlampe. Schallhammer und Gerüst­ratsche wurden ihm von der Firma K zur Verfügung gestellt.

Im Krankheitsfall hätte sich Herr D. um eine Vertretung bemüht.

 

Eine Anmeldung des Herrn A. D. als Dienstnehmer vor Dienstantritt am 22. August 2013 beim zuständigen Sozialversicherungsträger durch die Firma K lag nicht vor.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 25. Februar 2015. In dieser bestätigte der unter Wahrheitspflicht einvernommene Zeuge A. D. seine bereits anlässlich der Kontrolle getroffenen Angaben gegenüber den Beamten der Finanzpolizei. Er machte nachvollziehbare und glaubwürdige Angaben über die Abwicklung der Aufbauarbeiten vor Ort, insbesondere bestätigte er, dass die von ihm geforderte Tätigkeit nur gemeinsam mit Arbeitnehmern der Firma K geleistet werden konnte (vgl. Zeuge D., Tonbandprotokoll Seite 2: “Es ist richtig, dass alleinarbeiten bei dieser Tätigkeit nicht möglich war, sondern zusammengearbeitet werden muss.“), die Arbeiten von der Firma K eingeteilt und kontrolliert wurden (Z. D, TBP S. 1: „Konkret läuft das dann so ab, wenn ich gefragt werde, was wir zu tun hatten bei dieser Tätigkeit, wir kommen in der Früh hin, dort ist D. und sein Bruder und verteilt die Aufgaben.“ ...; S.2: „Wenn mir meine Aussage anlässlich meiner Befragung bei der Kontrolle vorgehalten wird, von wem ich Arbeitsanweisungen erhalte, so wiederhole ich: meine Arbeitsanweisungen erhalte ich von T.“ ... „Es ist auch richtig, wie ich gesagt habe, dass D. und T. P. die Arbeiten laufend kontrollieren und hinsichtlich der Statik auch überprüfen.“), die Arbeitszeit vorgegeben war (Z. D TBP S. 2: „Richtig ist, dass die Arbeitszeit vorgegeben ist die mir mit E-Mail bekanntgegeben wird und wenn es länger dauert ich länger arbeiten muss.“) und eine Entlohnung nach verrichteten Arbeitsstunden inkl. Kilometergeld vereinbart war.

Diesen Aussagen wurde auch vom Bf im Rahmen seiner Befragung nicht entgegengetreten, vielmehr bestätigte er sie auch hinsichtlich der Material- und Werkzeugbeistellung (Bf, TBP S.3: „Es ist auch richtig, dass der Aufbau der Bühne von ihm allein gar nicht gemacht hätte werden können. ... Es ist aber richtig, dass damals ein Stundenlohn vereinbart war. Die Leiter, die auf den Bildern erkennbar ist, kommt von uns. Es gibt auch Fahrwägen zum Auf- und Abladen der Bühnenelemente. Die werden von uns beigestellt, ebenso die Bühnenelemente selbst.“), weshalb diese Feststellungen unbestritten dem Sachverhalt der Entscheidung zugrunde gelegt werden können.

 

5. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäf­tigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienst­geber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundes­gesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit über­wiegen.

 

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstraf­bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf
365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbe­deutend sind.

 

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienst­vertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungs­möglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden
(§ 539a Abs. 2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen ange­messenen recht­lichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs. 3 ASVG).

 

5.2. Herr A. D. wurde anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 22. August 2013 bei Bühnenaufbauarbeiten für das vom Bf vertretene Unternehmen angetroffen. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszu­gehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (VwGH vom 23.4.2013, Zl.98/08/0270). Spricht also die Vermutung für ein Dienst­verhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte.

 

Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäf­tigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwal­tungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist (vgl. VwGH vom 10.12. 1986, SlgNr. 12325/A).

 

Der Bf bringt vor, Herr D. sei in Durchführung eines an ihn erteilten Werk­auftrages tätig geworden.

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlos­sene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertrags­verpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbe­zogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

 

Schon deshalb, weil sich dem "Werkvertrag" nicht einmal entnehmen lässt, ob es sich überhaupt bei der behaupteten Vergabe an Herrn D. um ein abgrenzbares, unterscheidbares "gewährleistungstaugliches" Werk zu dem vom Bf vertretenen Unternehmen herzustellenden Werk handelt, geschweige denn eine Abgrenzbarkeit der von ihm zu verrichtenden Tätigkeiten zu den der anderen bei den Aufbauarbeiten tätigen Personen im Vorhinein möglich war, ist nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nicht vom Bestehen eines Werk­vertrages auszugehen.

 

Ein Abhängigkeitsverhältnis ist jedoch anzunehmen, wo keine unternehmerische Eigeninitiative und kein unternehmerisches Erfolgsrisiko getragen wird. Dabei ist es unerheblich, ob die Tätigkeit im Rahmen eines "Betriebes" im gewerbe­rechtlichen Sinn erbracht wird (vgl. VwGH v. 16. September 2010, Zl. 2007/09/ 0272). Auf das "Wollen" kommt es bei der Beurteilung einer Tätigkeit im Hinblick auf Selb- oder Unselbständigkeit nach dem AuslBG aber nicht an, sondern auf den tatsächlich gelebten wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit der Aus­länder.

 

Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind – im Ergebnis in Über­einstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes – als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungs­vorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungs­kräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung. Wenn der Bf meint, das Vorliegen einer sozialversicherungs­pflichtigen Tätigkeit für die Firma K. sei im vorliegenden Fall schon deswegen nicht gegeben, da er sich im Krankheitsfall habe vertreten lassen können, so ist dem entgegenzuhalten, dass nach seinen Schilderungen nicht von einer generellen Vertretungsbefugnis bei der Erbringung der Leistung auszu­gehen ist, vielmehr er einen „auch selbständigen Veranstaltungstechniker so wie ich es bin“ (vgl. Tonbandprotokoll Seite 3) organisiert hätte. Die persönliche Arbeitspflicht fehlt jedoch nur dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein „generelles Vertretungsrecht“ zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (VwGH vom 17.11.2004, 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der – anders als ein letztlich nur über seine Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter – im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall einer Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubes oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (VwGH vom 26.8.2014, 2012/08/0100, vom 16.11.2011, 2008/08/0152, mwN).

 

Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Ein­richtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (VwGH vom 4.9.2013, 2012/08/ 0310).

 

Wie bereits seitens der belangten Behörde ausführlich dargelegt wurde, liegt ein Werkvertrag vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkreti­sierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werk­vertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung – in der Regel bis zu einem bestimmten Termin – zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungs­ansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können (vgl. VwGH vom 11.12.2013, 2011/08/0322).

 

Bei einfachen manuellen Tätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeits­ausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungs­spielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in dem Betrieb des Beschäftigers – wie gegenständlich durch das Zusammenwirken der Mitarbeiter der Firma K. mit Herrn D. – das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen – in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte – vorausgesetzt werden (vgl. das bereits von der belangten Behörde zitierte Erkenntnis des VwGH vom 15.5.2013, 2011/08/0130). Ergänzend wird zudem darauf hingewiesen, dass selbst die Innehabung eines – im vorliegenden Fall nicht gegebenen – Gewerbescheines bei einer Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit nichts am Eintritt der Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG ändert (VwGH vom 18.1.2012, 2009/08/0145). Im Erkenntnis vom 11. Juli 2012, 2012/08/0121, hat der Verwaltungsgerichtshof dazu ausgesprochen, dass „die Innehabung von Gewerbescheinen für Tätigkeiten, die keine besondere Qualifikation erfordern und üblicherweise auch von abhängigen Beschäftigten erbracht werden, durch Personen, die ohne eigene wesentliche Betriebsmittel am Wirtschaftsleben teilnehmen und im Grunde nur über ihre eigene Arbeitskraft disponieren, einen verbreiteten Missbrauch der Gewerbeordnung darstellt, der einerseits der Verschleierung abhängiger Beschäftigungsverhältnisse dient und andererseits oft Tätigkeiten betrifft, bei denen nicht auszuschließen ist, dass es sich um „gegen Stunden oder Taglohn oder gegen Werkentgelt zu leistende Verrichtungen einfachster Art“ handelt. Der Umstand, dass die genannten Mitarbeiter aufgrund der aus der Innehabung von Gewerbescheinen entstehen­den Mitgliedschaft bei der Wirtschaftskammer gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 GSVG-Beiträge an einen anderen Sozialversicherungsträger als an die Gebietskranken­kasse geleistet haben, schließt eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG nicht aus.“

 

Da Herr A. D. am 22. August 2013 von der Firma K. in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ohne vorangegangene Anmeldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger beschäftigt wurde, ist der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.

 

6. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwal­tungs­gerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungs­vorschrift kein Verschulden trifft.

 

Seitens des Bf wurden keine Umstände vorgebracht, die sein Verschulden am Zustandekommen der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung aus­schließen würden. Als Gewerbetreibender hätte er sich über die gesetzlichen Bestimmungen, die mit der Ausübung seines Gewerbes verbunden sind, aus­reichend informieren müssen.

 

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bf daher auch in subjek­tiver Hinsicht vorzuwerfen.

 

7. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Von der belangten Behörde wurde unter Darlegung ihrer Strafbemessungsgründe ausgeführt, dass sich das vom Bf vertretene Unternehmen – zumindest zum damaligen Tatzeitpunkt – regelmäßig ohne Anmeldung zur Sozialversicherung derartiger Beschäftigungsverhältnisse wie dem gegen­ständlichen zur Erbringung übernommener Werkleistungen bediente und dies im Rahmen der Straf­bemessung zu berücksichtigen ist. Konkret wird dem Bf im gegenständlichen Verfahren jedoch lediglich ein kurzer Tatzeitraum zur Last gelegt. Als Milderungsgrund ist zudem die bisherige Unbescholtenheit und lange Dauer des Verwaltungsverfahrens zu werten, weshalb das Oö. Landesverwaltungsgericht gemäß § 20 VStG von der Möglichkeit der Unterschreitung der gesetzlich vorgesehen Mindeststrafe Gebrauch macht. Ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 4 VStG scheidet jedoch aus, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraus­setzungen nicht vorliegen.

 

Nach Ansicht des Oö. Landesverwaltungsgerichtes ist mit der nunmehr ver­hängten Strafe eine ausreichende Sanktion gesetzt, um dem Bf die Unrecht­mäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Gleichzeitig wird er jedoch darauf aufmerksam gemacht, dass bei künftigen Verstößen gegen die sozial­versicherungsrechtliche Meldepflicht mit empfindlich höheren Strafen zu rechnen ist.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

II. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

 

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Ent­scheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Andrea Panny