LVwG-450059/7/Zo

Linz, 09.03.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Gottfried Zöbl über die Beschwerde der K. GmbH (nunmehr x GmbH), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F.M., vom 9.12.2014 gegen den Bescheid des Gemeinderates der Stadt T vom 31.10.2014, GZ: II/1-920-3751-1-2014 wegen Vorschreibung einer Lustbarkeitsabgabe nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26.2.2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 279 Abs. 1 BAO wird die Beschwerde abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Abgaben­schuldnerin wie folgt heißt: x GmbH mit dem Sitz in W., x.

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist keine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I:

1.        Mit dem angefochtenen Bescheid hat der Gemeinderat der Stadt T die Berufung der K. GmbH vom 6.6.2014 gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde T vom 5.5.2014, GZ II/1-920-3751-2014/Hof, mit dem eine Lustbarkeitsabgabe für den Betrieb von 11 Spielapparaten am Standort T., x, für den Zeitraum von Jänner 2012 bis inklusive Juli 2013 vorgeschrieben wurde, sowie den Antrag auf Erkennen des Nichtbestehens des Abgabenanspruches gemäß § 288 Abs. 1 in Verbindung mit § 279 Abs. 3 BAO als unbegründet abgewiesen und den angefochtenen Bescheid vollinhaltlich bestätigt.

Mit dem angeführten Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde T wurde Herrn A.K. für die Zeit vom Jänner 2012 bis inklusive Juli 2013 eine monatliche Lustbarkeitsabgabe in Höhe von € 72,70 je Apparat für 11 Spiel­apparate, sohin monatlich insgesamt € 799,70 vorgeschrieben. Die Fälligkeit der Abgaben für den gesamten Zeitraum in Höhe von insgesamt € 15.194,30 ist bereits eingetreten.

 

2.        In der dagegen rechtzeitig eingebrachten Beschwerde machte die Beschwerdeführerin zusammengefasst geltend, dass der Bescheid aufgrund der angenommenen Anwendbarkeit der Lustbarkeitsabgabenordnung der Stadt Linz ergangen sei.

 

§ 17 dieser Bestimmung laute wie folgt:

 

Pauschalabgabe für den Betrieb von Apparaten

 

(1) für den Betrieb

1.   eines Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparates mit elektromechanischen oder elektronischen Bauteilen

2.   einer Vorrichtung zur mechanischen Wiedergabe musikalische Stücke oder Deklamationen (Tonband, Kompaktanlagen, Plattenspieler, Fernseher mit Video, CD-Player, Musikbox, und Ähnliches);

an öffentlichen Orten, in Gast und Schankwirtschaften sowie in sonstigen jeder­mann zugänglichen Räumen ist eine Pauschalabgabe zu entrichten.

 

(2) die Abgabe beträgt für jeden angefangenen Betriebsmonat

a)  für die im Abs. 1 Ziffer 1 bezeichneten Apparate € 43 je Apparat, in Betrieben mit mehr als 8 solchen Apparaten jedoch € 72,60 je Apparat;

b)  für Musikboxen € 21,80 je Vorrichtung; für alle anderen im Abs. 1 Ziffer 2 bezeichneten Vorrichtungen in Gast und Schankwirtschaften € 21,80, in sonstigen Betrieben und Einrichtungen € 7,20 je Vorrichtung.

 

Der Bescheid ergehe, da von der Behörde die Anwendbarkeit der Lustbarkeits­abgabenordnung angenommen werde. Die Behörde begründe jedoch nicht, wes­halb im gegenständlichen Fall Lustbarkeitsabgabe zu entrichten sei.

 

Nach der Definition des VwGH in Slg 200F/1950 seien als vergnügungs-steuerpflichtige (lustbarkeitsabgabenpflichtige) Veranstaltungen „solche zu verstehen, die bei den Teilnehmern jedenfalls in irgendeiner Weise Lustgefühle dadurch auszulösen geeignet sind, dass sie entweder den Vergnügungstrieb oder die Schaulust oder aber die Wissbegierde oder höhere Bedürfnisse der Teil­nehmer (das Bildungsstreben, das Verlangen nach Erbauung oder seelische Aufrichtung) befriedigen“.

 

Wenn nun auch das Aufstellen von Geldspielapparaten als Veranstaltung verstanden werde, so sei doch wesentlich, dass die finanzausgleichsrechtliche Ermächtigung auf das Anbieten einer gewissen Art von Unterhaltung/auf einen gewissen Vergnügungscharakter der Vorgangsweise (weiterhin) abstelle.

 

Der Verfassungsgerichtshof habe in ständiger Judikatur die Auffassung vertreten, dass der Begriff der Vergnügung bzw. Lustbarkeit im Sinne der finanzaus­gleichrechtlichen Ermächtigung nicht unbedingt das Vorliegen einer Veran­staltung voraussetze, wohl aber seitens des Anbieters eine Art von Unterhaltung geboten werden müsse. Bei der Beurteilung von Brieflosautomaten habe der Verfassungsgerichtshof darauf abgestellt, ob die Betätigung eines Apparates selbst die Eignung besitzt, den Benutzer zu unterhalten, ob also die von ihm ausgeübte Tätigkeit im Wesentlichen einem Spiel gleichkommt. Im Hinblick darauf habe der Verfassungsgerichtshof das Betätigen eines Brieflosautomaten dem Erwerb eines Gegenstandes aus einem Warenautomaten gleich gestellt und den Vergnügungscharakter verneint. Das für den Erwerber spannende aleatorische Moment trete erst nach dem Loserwerb in Erscheinung, so dass das mit einem Münzeinwurf verbundene Betätigen eines Ausgabeautomaten als eines technischen Hilfsmittels zum Loserwerb grundsätzlich gleich zu werten sei wie der Kauf eines Loses in einer Verschleißstelle (VfSlg. 14.592/1996).

 

Im Erkenntnis des VfGH vom 13.6.2012, G6/12 zum Vorarlberger Kriegsopfer­abgabegesetz habe der Verfassungsgerichtshof diese Judikaturlinie beibehalten. Er habe Wettterminals als dem Wettengesetz unterliegende technische Ein­richtungen bezeichnet, die einer Person unmittelbar die Teilnahme an einer Wette ermöglichen. Wettterminals erlauben es, Sportwetten ohne persönliche oder telefonische Kontaktaufnahme mit einem Buchmacher oder Totalisateur abzuschließen. Dass das Gerät zu diesem Zweck Informationen über die angebotenen Wetten und die Bedingungen des Vertragsschlusses bereitstelle, sei notwendige Voraussetzung des Vertragsabschlusses.

Der Verfassungsgerichtshof habe daraus den Schluss gezogen, dass bei Wettterminals, die keine andere Funktion erfüllen, das spannende und unter­haltende Element ‒ ebenso wie im Falle des Brieflosautomaten ‒ erst nach Vertragsschluss eintrete, nämlich in dem Zeitpunkt, wenn das Sportereignis, auf das die Wette abgeschlossen worden sei, stattfindet. Daraus folge, dass es sich bei der Betätigung von Wettterminals, die über diese Funktion nicht hinaus­gehen, nicht um eine Lustbarkeit handle.

 

Von einem solchen Verständnis eines Terminals sei auch hier auszugehen und es sei dem Befund des VfGH, dass die Betätigung derartiger Terminals auch bei einem weit verstandenen Begriff der „Lustbarkeit“ nicht unter § 14 Abs. 1 Z 8 und 9 FAG 2008 zu subsumieren sei, nichts hinzuzufügen.

 

Nach der angeführten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes sei die Besteuerung von Terminals unter dem Titel der Lustbarkeitsabgabe unzulässig. Ein weiteres Begriffsverständnis einer „Lustbarkeitsabgabe“ hinsichtlich eines „anderen Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparats“ im Sinne des OöLuAG, widerspreche den finanzverfassungsrechtlichen Vorgaben. Die Betätigung derartiger Terminals stelle bei einer verfassungskonformen Interpretation keine Lustbarkeit da und könne daher auch nicht der Lustbar­keitsabgabe nach der Lustbarkeitsabgabenordnung der Stadt Linz unterliegen.

 

Das OöLuAG umschreibe die steuerpflichtigen Lustbarkeiten und präzisiere diese unter anderem in § 17 Abs. 1 Z 2. Dort ist der Steuertatbestand mit den Worten „eines anderen Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparates“ umschrieben, auch bei diesen Apparaten müsse es sich aber um solche handeln, die nach § 1 OöLuAG geeignet sind, die Besucher bzw. Benutzer zu unterhalten und zu ergötzen. Die Besteuerung müsse sich im Rahmen der Ermächtigung des § 14 Abs. 1 Z 8 FAG 2008 halten. Es könnten nicht jene elektromechanischen oder elektronischen Bauteile gemeint sein, die über die Ermächtigung dieser Bestimmung hinausgehen, weshalb die hier gegen­ständlichen Terminals nicht unter elektromechanische oder elektronische Bauteile im Sinne des § 17 Lustbarkeitsordnung der Stadt Linz subsumiert werden dürften.

 

Die Beschwerde macht weiters Ausführungen zum Vorliegen einer Ereigniswette, weil die Behörde auf Seite 6 des Bescheides selbst angegeben habe, dass auf Hunderennen gewettet werden könne. Weiters sei die Begründung des Bescheides mangelhaft und die Sachverhaltsfeststellung sei nicht bzw. nicht in ausreichendem Ausmaß erkennbar. Es sei nicht angeführt wurden, um welche Art von Geräten es sich handle. Wie sich der vorgeschriebene Betrag berechne, gehe aus dem Bescheid ebenfalls nicht hervor.

Der Beschwerdeführer beantragte daher, das Landesverwaltungsgericht Ober­österreich möge den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufheben und erkennen, dass der Abgabenanspruch nicht zu Recht besteht, in eventu die gegenständliche Sache an die Behörde 1. Instanz zur neuerlichen Entscheidung zurückverweisen und jedenfalls eine mündliche Verhandlung anberaumen.

 

3.       Die belangte Behörde hat die Beschwerde mit Schreiben vom 7.1.2015 ohne Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt. Dieses entscheidet gemäß § 272 Abs. 1 BAO durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter.

 

4.       Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, Einholung einer Stellungnahme der Gemeinde T vom 28.1.2015 und Einsichtnahme in den Akt des UVS Ober­österreich zu Zahl VwSen-360339 und 360340 betreffend die Berufungs­entscheidung über die Beschlagnahme der gegenständlichen Apparate. Diese Unterlagen wurden in der mündlichen Verhandlung am 26.2.2015 verlesen, wobei ein Vertreter der belangten Behörde anwesend war, während der Vertreter der Beschwerdeführerin ohne Angabe von Gründen nicht erschienen ist. Betreffend die nunmehrige Bezeichnung der Beschwerdeführerin wurde ein Firmenbuchauszug eingeholt.

 

4.1     Daraus ergibt sich folgender entscheidungswesentliche Sachverhalt:

 

Herr A.K. betrieb zumindest auch im Zeitraum von Jänner 2012 bis Juli 2013 in T., x, das Lokal mit der Bezeichnung „K.S.“. In diesem Lokal befanden sich in dieser Zeit 11 Glücksspielgeräte mit der Bezeichnung „K. Auftragsterminals“, mit welchen Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt wurden. Am 11.7.2013 wurden diese Geräte bei einer Kontrolle durch die Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt. Herr A.K. war in diesem Zeitraum nicht im Besitz einer Bewilligung oder Kon­zession nach dem Glücksspielgesetz.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus der Mitteilung des Vorbesitzers des Lokals an die Abgabenbehörde, Überprüfungen durch Organe der Abgabenbehörde sowie dem o.a. Beschlagnahmeverfahren.

 

Laut Firmenbuch wurde das nicht protokollierte Einzelunternehmen des A.K. am 24.9.2013 in die K. GmbH mit Sitz in W., x, eingebracht. Als einziger Geschäftsführer der K. GmbH scheint Herr A.K. auf. Die K. GmbH wurde mit Beschluss der Generalver­sammlung vom 29.1.2015 in die x GmbH mit gleichem Firmensitz umbe­nannt. Geschäftsführer der x GmbH ist weiterhin Herr A.K.

 

5.        Darüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht folgendes erwogen:

 

5.1      

Gemäß § 1 Abs. 1 des Oö. Lustbarkeitsabgabegesetzes 1979 werden die Gemeinden gemäß § 8 Abs. 6 des Finanz-Verfassungsgesetzes 1948 verpflichtet, eine Abgabe für die Veranstaltung von Lustbarkeiten (§ 15 Abs. 3 Ziffer 1 des Finanzausgleichsgesetzes 1979) einzuheben.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 Ziffer 7 Oö. Lustbarkeitsabgabegesetz 1979 unterliegen Ausspielungen gemäß § 2 des Glücksspielgesetzes durch Konzessionäre und Bewilligungsinhaber nach den §§ 5, 14, 21 und 22 des Glücksspielgesetzes nicht dieser Abgabe.

 

Gemäß § 5 1. Satz Oö. Lustbarkeitsabgabegesetz 1979 ist der Veranstalter Abgabenschuldner.

 

Gemäß § 17 Abs. 1 Z 2 Oö. Lustbarkeitsabgabegesetz 1979 ist für den Betrieb eines anderen Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparates an öffentlichen Orten, in Gast- und Schankwirtschaften sowie in sonstigen jedermann zugänglichen Räumen die Pauschalabgabe durch den Gemeinderat mit jeweils einheitlichen Abgabesätzen nach Maßgabe des Abs. 2 festzusetzen.

 

Gemäß § 17 Abs. 2 lit.b Oö. Lustbarkeitsabgabegesetz 1979 beträgt die Abgabe für jeden angefangenen Betriebsmonat für die im Abs. 1 Z 2 bezeichneten Apparate mindestens € 22 und höchstens € 43 je Apparat, in Betrieben mit mehr als 8 solchen Apparaten jedoch mindestens € 29 und höchstens € 73 je Apparat.

 

Gemäß § 4 Z 2 der Lustbarkeitsabgabenordnung des Gemeinderates der Stadt­gemeinde T vom 30.11.2001 wird für den Betrieb eines anderen Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparates an öffentlichen Orten, in Gast und Schankwirtschaften sowie in sonstigen jedermann zugänglichen Räumen die Pauschalabgabe für jeden angefangenen Betriebs­monat mit € 43 je Apparat, in Betrieben mit mehr als 8 Apparaten mit € 72,70 je Apparat festgesetzt.

 

5.2.     

Im gegenständlichen Lokal wurden vom Rechtsvorgänger der Beschwerde­führerin im Zeitraum von Jänner 2012 bis 11. Juli 2013 11 Glücksspielapparate (K. Auftragsterminals) betrieben, mit welchen virtuelle Walzenspiele veran­staltet wurden. Die Beschwerdeführerin bzw. deren Rechtsvorgänger war nicht im Besitz einer Bewilligung oder Konzession nach dem Glücksspielgesetz. Es wurden damit zweifellos „Spiel- oder ähnliche Apparate“ i.S.d. § 17 Oö. Lustbar­keitsabgabegesetz 1979 betrieben. Soweit sich das Beschwerdevorbringen auf Hundewettterminals bezieht, geht es am festgestellten Sachverhalt vorbei, weil es sich nicht um Hundewetten sondern um virtuelle Walzenspiele gehandelt hat. Das Beschwerdevorbringen zur Lustbarkeitsabgabenordnung der Stadt Linz ist nicht nachvollziehbar, weil die gegenständlichen Apparate in T. betrieben wurden und deshalb die entsprechende Verordnung des Gemeinderates der Stadt T anzuwenden ist.

 

Die vom Rechtsvertreter angeführten Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes zu Brieflosautomaten bzw. zu Wettterminals, mit denen auf zukünftige Ereignisse gewettet werden kann, können auf den gegenständlichen Fall ebenfalls nicht angewendet werden. Für diese Geräte hat der Verfassungsgerichtshof erkannt, dass das spielerische (und damit vergnügliche) Element nicht durch den Kauf des Briefloses bzw. den Abschluss der Wette verwirklicht wird sondern erst in weiterer Folge durch das Öffnen des Briefloses bzw. das Beobachten des Ereignisses, auf welches die Wette abgeschlossen wurde. Die Öffnung eines Briefloses sowie das Feststellen des Ausganges einer in der Zukunft liegenden Wette kann an einem völlig anderen Ort als dem des Loskaufs bzw. Wettabschlusses und davon auch zeitlich losgelöst. Im gegenständlichen Fall wurden hingegen virtuelle Walzenspiele veranstaltet, wobei es für derartige Spiele typisch ist, dass unmittelbar nach Betätigen der Starttaste das Spiel abläuft und innerhalb kürzester Zeit das Ergebnis des Spieles, nämlich entweder der Verlust des Einsatzes oder der Gewinn eines bestimmten Betrages, feststeht. Im Gegensatz zum Brieflosautomaten und zu Wettterminals ist es somit undenk­bar, den Reiz eines solchen Spieles, nämlich ob aufgrund des Einsatzes ein Gewinn lukriert werden kann, an eine anderen Ort bzw. auf einen späteren Zeitpunkt zu transferieren. Das spielerische Element bei virtuellen Walzenspielen besteht eben gerade darin, dass mit dem Bezahlen des Spieleinsatzes durch das Betätigen der Starttaste sofort der Walzenlauf ausgelöst und das Ergebnis des Spieles auf dem Apparat angezeigt wird. Dieser Spielvorgang ist offenbar geeignet, die Benützer zu unterhalten, weshalb es sich um eine Lustbarkeit i.S.d. § 2 Abs. 2 Oö. Lustbarkeitsabgabegesetz 1979 handelt.

 

Dabei macht es für die Beurteilung in abgabenrechtlicher Hinsicht keinen Unterschied, ob das Glücksspiel selbst auf dem konkreten Gerät abläuft, vor dem sich der Spieler befindet, oder auf einem anderen Computer und möglicherweise an einem anderen Ort generiert und lediglich über eine Internetverbindung auf dem gegenständlichen Gerät visualisiert wird. In abgabenrechtlicher Hinsicht ist jedenfalls jene Person als Veranstalter (§ 5 Oö. Lustbarkeitsabgabegesetz 1979) anzusehen, welche den Glücksspielapparat für die Spieler zugänglich macht. Dies deshalb, weil die Lustbarkeitsabgabe für den Betrieb des Apparates zu bezahlen (vgl. § 17 Oö. Lustbarkeitsabgabegesetz 1979) ist und der Benutzer des Glücks­spielapparates durch den ihm zugänglich gemachten Apparat unterhalten wird. Die gegenständlichen Apparate wurden jedenfalls im Lokal des Rechtsvorgängers der Beschwerdeführerin betrieben. Für die Lustbarkeitsabgabe kommt es hingegen nicht darauf an, wer das Risiko des Gewinnes oder Verlustes des jeweiligen Glücksspieles trägt. Diesbezüglich wird auf die Entscheidungen des VwGH zum Oö. Lustbarkeitsabgabegesetz vom 10.8.2010, 2010/17/0061 sowie aktuell vom 21.10.2014, 2013/17/0460 zu einem ähnlichen Sachverhalt zum diesbezüglich vergleichbaren Wiener Vergnügungssteuergesetz hingewiesen.

 

Im angefochtenen Bescheid wurde die Abgabe für 19 Monate und 11 Automaten festgesetzt. Daraus errechnet sich der vorgeschriebene Betrag. Im gegen­ständlichen Abgabenzeitraum wurden die Glücksspielapparate von Herrn A.K. als Einzelunternehmer betrieben. Am 24.9.2013 wurde die K. GmbH mit Sitz in W. gegründet und das Einzelunternehmen des Herrn K. in diese eingebracht. Mit Beschluss der Generalversammlung vom 29.1.2015 wurde der Firmenwortlaut dieses Unternehmens auf x GmbH geändert. Die x GmbH haftet daher als Rechtsnachfolgerin für die gegenständlichen Abgaben und es war der Spruch des Bescheides entsprechend abzuändern.

 

 

Zu II:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Lustbarkeitsabgabe für Glücks­spielapparate ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Die Abfassung und Einbringung der Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder durch einen bevollmächtigten Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer bzw. eine bevollmächtigte Steuerberaterin oder Wirtschaftsprüferin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Gottfried Zöbl