LVwG-410410/4/BMa/BZ

Linz, 02.03.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde des Finanzamtes Grieskirchen Wels gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Wels vom 8. November 2010, GZ: S-21067/10, wegen Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme von Glücksspielautomaten nach dem Glücksspielgesetz (im Folgenden: GSpG), nach Aufhebung des Bescheids des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich vom 15. August 2011, VwSen-300877/6/BMa/Sic/Th, durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 21. August 2014, Zl. 2011/17/0252-8,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.1. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wels (nunmehr: Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels) vom 8. November 2010, GZ: S-21067/10, wurde das Strafverfahren gegen J.J.G., wegen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ausgesetzt, bis über eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB rechtskräftig entschieden werde, und die vorläufige Beschlagnahme der in der Bescheinigung vom 12.10.2010 aufgelisteten Glücksspielautomaten Nr. 1 bis 33, sowie der sieben dazugehörigen Steckschlüssel aufgehoben, weil die übrigen Voraussetzungen dafür nicht vorliegen würden.

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung (nunmehr: Beschwerde) vom 17. November 2010. In zwei getrennten Schriftsätzen wird beantragt, I. den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit aufzuheben sowie die bescheiderlassende Behörde zur Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens einzuladen und II. den angefochtenen Bescheid wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit seines Inhalts zu beheben und die Beschlagnahme gemäß § 53 GSpG auszusprechen, da die gesetzlichen Voraussetzungen vorgelegen seien und nach wie vor vorlägen.

1.3. Mit Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 15. August 2011, VwSen-300977/6/BMa/Sic/Th, wurde der Berufung insoweit Folge gegeben, als die mit Bescheid vom 8. November 2010 ausgesprochene Aufhebung der Beschlagnahme als rechtswidrig festgestellt wurde. Der Berufungsantrag, der Unabhängige Verwaltungssenat möge die Beschlagnahme aussprechen, wurde zurückgewiesen und im Übrigen wurde die Berufung abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

1.4. Gegen diese Entscheidung hat die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 21. August 2014, 2012/17/0587, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

In der Begründung führte der Verwaltungsgerichtshof im Wesentlichen aus, dass der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) aufgrund einer Berufung gegen einen Beschlagnahmebescheid gemäß § 53 Abs. 3 GSpG in der Sache zu entscheiden gehabt hätte. Nichts anderes gelte für den Fall der Berufung des Finanzamtes als Amtspartei gegen die bescheidmäßige Aufhebung einer vorläufigen Beschlagnahme. Aufgrund einer solchen gehe die Zuständigkeit zur geschäftsmäßigen Absprache gemäß § 53 Abs. 3 GSpG auf den UVS über. Eine Teilung des Entscheidungsgegenstandes, wie sie der UVS vorgenommen habe, nämlich in eine Beurteilung, ob die Entscheidung der Behörde erster Instanz im Zeitpunkt der Entlassung des erstinstanzlichen Bescheides rechtmäßig gewesen sei, und in eine Prüfung, ob die Voraussetzungen für den Ausspruch einer Beschlagnahme auch im Zeitpunkt der Erlassung der Berufungsentscheidung noch vorgelegen seien, sei unzulässig.

Bei der vom UVS vertretenen Annahme, die Beschlagnahme im Zeitpunkt der Erlassung seiner Entscheidung sei unzulässig, wäre die Berufung des Finanzamtes (zur Gänze) abzuweisen gewesen (unter Hinweis auf das Erkenntnis vom 26.01.2009, 2005/17/0223).

Unzutreffend sei es daher auch, den Berufungsantrag, „der UVS möge die Beschlagnahme aussprechen“, zurückzuweisen.

Da der UVS der Auffassung gewesen sei, dass die Voraussetzungen für die Beschlagnahme nicht vorlagen, hätte er die Berufung anstatt sie teilweise zurück- und teilweise („im Übrigen“) abzuweisen, zur Gänze abweisen müssen.

Darüber hinaus sei es entbehrlich, spruchgemäß festzustellen, dass die Voraussetzungen für die Beschlagnahme nicht hätten festgestellt werden können.

Sei die Berufungsbehörde aufgrund ihres Ermittlungsverfahrens der Auffassung, dass die Voraussetzungen nicht vorlägen, hätte sie die Berufung gegen den die Beschlagnahme aufhebenden Bescheid abzuweisen gehabt.

Ergänzend hat das Höchstgericht noch festgehalten, dass sich auch die vom UVS gegebene Begründung für die „Feststellung, dass die Aufhebung der Beschlagnahme rechtswidrig war“ als unzutreffend erwiesen hätte. Unter Hinweis auf das Erkenntnis vom 07.10.2013, 2012/17/0507, führte der VwGH aus, dass, sofern eine gerichtliche Zuständigkeit gemäß § 168 StGB vorgelegen wäre, keine Zuständigkeit zur Beschlagnahme bestanden hätte.

Die vom UVS getroffene Feststellung, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Beschlagnahme habe nicht festgestellt werden können, sei überdies nicht aufgrund eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens getroffen worden. Der Umstand, dass die „sich derzeit auf den Spielautomaten befindlichen Programme nicht bekannt“ seien, „weil die Geräte derzeit auch für den UVS nicht greifbar“ seien, stelle keinen Grund dar, weitere Ermittlungsschritte zu unterlassen (mit Hinweis auf das Erkenntnis vom 15.01.2014, 2012/17/0587).

1.5. Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen. Nach Art. 151 Abs. 51 Z 9 B-VG sind hinsichtlich der an diesem Tag beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Verfahren die Verwaltungsgerichte (u.a.) an die Stelle der Unabhängigen Verwaltungssenate getreten, wobei diese das Verfahren nach der Beendigung des VwGH-Verfahrens gegebenenfalls fortzusetzen haben.

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durch Einzelrichterin.

Das Verfahren kann gemäß § 3 Abs. 7 Z 1 VwGbk-ÜG von der zuständigen Richterin des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, weil es vor dem 31. Dezember 2013 bereits zur Zuständigkeit dieses Einzelmitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich gehört hat.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG wird von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen, da eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und dem auch nicht Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 GRC entgegenstehen.

Es ist von einer Bindungswirkung der Verwaltungsgerichte an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes iSd § 63 Abs. 1 VwGG auszugehen.

2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

2.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

Im Lokal der „T.G. und A. GmbH“ in W., x, wurden anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 12. Oktober 2010 33 Glücksspielgeräte sowie 7 Steckschlüssel vorläufig beschlagnahmt. Die Geräte waren seit ca. sechs Monaten betriebsbereit und funktionsfähig aufgestellt. An diesen wurden wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind.

Die virtuellen Walzenspiele konnten durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

Sämtliche Geräte waren mit einem Banknoteneinzug ausgestattet.

Der Spieler konnte den Spieleinsatz beginnend im Cent- Bereich bis 15 Euro, diesen Betrag aber auch übersteigend, selbst wählen.

Die mit den Geräten durchgeführten Ausspielungen waren weder durch eine Konzession nach dem GSpG gedeckt, noch waren sie gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

Das Strafverfahren gegen J.J.G. wurde von der belangten Behörde mit Bescheid vom 10. Dezember 2013 eingestellt. Dieser ist in Rechtskraft erwachsen.

Im Gerichtsverfahren zu GZ.: 16 U 409/10x wurde J.J.G. rechtskräftig freigesprochen, weil keine Schuld nachgewiesen werden konnte.

Sämtliche Geräte wurden bereits am 30. April 2014 von der belangten Behörde wieder ausgefolgt.

2.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verfahrensakt sowie aus den ergänzenden Erhebungen ergibt. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle und die dabei vorgefundenen Geräte gründen ebenso wie jene der Funktionsweise der Gerätschaften auf der Anzeige der Finanzpolizei. Im Zuge der Kontrolle am 12. Oktober 2010 erfolgte eine Bespielung der Gerätschaften durch die Organe der Finanzpolizei in Form von Probespielen, bei denen jedes einzelne Gerät mit dem jeweiligen Mindesteinsatz bespielt wurde.

Der Spielablauf ist durch einen Aktenvermerk dokumentiert. Diese Beschreibung lässt sich auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen. Die beschriebene Funktionsweise stimmt im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichten) Entscheidungen zu Walzenspielen überein, sodass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei bestehen.

Die Feststellung zu den Höchsteinsätzen bei den Spielen gründet auf der niederschriftlichen Befragung des G. am 12. Oktober 2010 wonach dieser angegeben hatte: „Der Spieler kann den Spieleinsatz bis ca. 12 Euro bis 15 Euro und aber auch mehr wählen. Der Spieler kann sich sozusagen den Einsatz selbst wählen. Er kann auch nur im Cent-Bereich spielen.“ Diese Aussage wurde von ihm in seinen nachfolgenden Stellungnahmen aufrechterhalten und ist als glaubwürdig einzustufen, hat er sich doch mit dieser sogar selbst belastet.

2.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

2.3.1. Rechtsgrundlagen:

Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

In der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

Gemäß § 52 Abs. 3 GSpG in der seit 1.3.2014 geltenden Fassung BGBl I Nr. 13/2014 ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht werden.

Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

2.3.2. Nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts (grundlegend etwa VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249) ist bei der Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit (§ 168 StGB) und verwaltungsrechtlicher Strafbarkeit gemäß § 52 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Verbots der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK grundsätzlich darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Programm veranstaltet, organisiert, anbietet, unternehmerisch zugänglich macht oder sich daran beteiligt, dabei Einsätze von höchstens 10 Euro oder mehr als 10 Euro ermöglicht bzw. ob Serienspiele veranlasst wurden. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob die auf den Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über 10 Euro ermöglichen, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden kann, und, ob Serienspiele veranlasst werden können (vgl. VwGH 09.09.2013, 2013/17/0320 uva).

Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

Nach Feststehen der Möglichkeit zur Überschreitung der Einsatzhöhe von 10 Euro liegt somit eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit vor und besteht in solchen Fällen auch nicht länger die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG (vgl. VwGH 07.10.2013, 2012/17/0507 mwN).

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, bestand die Möglichkeit einen Spieleinsatz von 12 Euro bis 15 Euro auch noch zu überschreiten. Damit aber bestand keine Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG, sodass deren Aufhebung im bekämpften Bescheid nicht entgegenzutreten ist und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen war.

Überdies liegt aufgrund des gerichtlichen Freispruches bereits eine Entscheidung im Hinblick auf das strafgerichtshängig gewesene Verfahren gem. § 168 StGB vor und auch der Einstellungsbescheid der belangten Behörde vom 10. Dezember 2013, der gem. § 45 Abs. 1 VStG betreffend das verwaltungsrechtliche Strafverfahren, ergangen ist, ist in Rechtskraft erwachsen, sodass auch aus diesem Grund die Voraussetzungen zur Aufrechterhaltung einer Beschlagnahme, nach den Verwaltungsvorschriften, die als Sicherungsinstrument bei Vorliegen eines Verdachts iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG konzipiert ist, nicht mehr gegeben sind.

Im Ergebnis kommt daher jedenfalls dann, wenn die gegenständlichen Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht in Betracht.

Hinzu kommt, dass die belangte Behörde das Strafverfahren gegen die mitbeteiligte Partei G. mit Bescheid vom 10. Dezember 2013 gemäß § 45 Abs. 1 VStG eingestellt hat und dieser Bescheid in Rechtskraft erwachsen ist.

Mit rechtskräftigem Abschluss des Verwaltungsstrafverfahrens ist das Beschwerdevorbringen auf Einladung der belangten Behörde zu dessen Einleitung obsolet.

Damit war spruchgemäß zu entscheiden. Ein weiteres Eingehen auf das Vorbringen der Beschwerde erübrigt sich somit.

4. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann