LVwG-300511/4/Py/BZ

Linz, 06.03.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin         Dr.ⁱⁿ Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn M O, geb. x, x, x, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. J T, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 13. Oktober 2014, GZ: SV-3/14, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG)

 

zu Recht  e r k a n n t:

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG iVm § 38 VwGVG eingestellt.

 

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

I.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr (im Folgenden: belangte Behörde) vom 13. Oktober 2014, GZ: SV-3/14 wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 1 und 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idgF eine Geldstrafe in der Höhe von 370 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 37 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben es als Gewerbeinhaber der Firma M O in x, x, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten, dass durch oa. Firma Fr. H O, geb. am x, am 21.1.2014 um 13.30 Uhr, im Lokal oa. Firma in x, x, von oa. Firma als Dienstnehmerin mit Reinigungsarbeiten beschäftigt wurde, ohne dass diese Dienstnehmerin vor Arbeitsantritt von oa. Firma als verantwortlicher Dienstgeberin beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet wurde. Der Monatslohn von Fr. H O lag – bei Annahme einer kollektivvertraglichen Entlohnung – über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 (2) ASVG.

Fr. H O arbeitete gemäß den Anweisungen und auf Rechnung oa. Firma. Sie war somit Dienstnehmerin.

Da die Dienstgeber jeden von ihnen beschäftigten vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden haben, stellt dies eine Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) dar.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes aufgrund der Anzeige der Finanzpolizei Team 43 als erwiesen anzusehen sei. Der Beschuldigte sei als Inhaber der Gewerbeberechtigung für die gegenständliche Firma für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich. Demzufolge sei der Beschuldigte für die gegenständliche Verwaltungsübertretung verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung herangezogenen Gründe dar.

 

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bf eingebrachte Beschwerde vom 10. November 2014, mit der die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses sowie die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Verhängung einer milderen Strafe bzw. Erteilung einer Ermahnung beantragt wurden.

 

Begründet wird diese Beschwerde im Wesentlichen damit, dass gemäß § 1151 Abs. 1 ABGB ein Dienstvertrag nur begründet werde, wenn sich jemand für eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichte. Es komme sohin gemäß ständiger Judikatur des VwGH auf die rechtliche Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers an, sohin auf dessen Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit. Weiters sei die Mutter des Bf weder regelmäßig im Unternehmen des Bf tätig, noch würde sie für ihre Mithilfe ein Entgelt erhalten. Durch die unentgeltliche Unterstützung würde jedenfalls kein Dienst- bzw. Beschäftigungsverhältnis begründet werden. Die Mutter des Bf würde ihre Tätigkeit völlig freiwillig leisten, da sich aufgrund eines Krankheitsfalls im Unternehmen ein Engpass ergeben hätte. Grundvoraussetzung für ein bestehendes Dienstverhältnis sei allerdings die persönliche Arbeitspflicht des Dienstnehmers, die eine persönliche Abhängigkeit von Dienstgeber begründen würde (vgl. Zehetner in Sonntag, ASVG³, § 4 Rz 43). Bei der Mithilfe der Mutter des Bf würde es sich jedoch um eine unentgeltliche Beschäftigung handeln, die auf einer familienrechtlichen Fürsorgeverpflichtung beruhen würde. Für die Mutter des Bf hätte zu keiner Zeit eine persönliche Arbeitspflicht bestanden, so dass kein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorgelegen sei und sohin keine Verpflichtung des Bf zur Anmeldung der Mutter bestanden hätte.

Zur Bemessung der Strafe wird ausgeführt, dass die vorgeworfenen Taten keinerlei nachteilige Folgen nach sich gezogen hätten und wäre die Geldstrafe aufgrund des überaus geringen Unrechtsgehaltes der Tat, selbst im Falle einer Bestrafung, zu hoch bemessen. Zudem hätten als Milderungsgründe der bisherige ordentliche Lebenswandel des Bf sowie, dass er sich bisher nichts zu Schulden kommen lassen hätte, und er penibel auf die geltenden Bestimmungen der Gewerbeordnung sowie des ASVG achten würde, berücksichtigt werden müssen. Erschwerungsgründe würden nicht vorliegen. Aufgrund des geringen Verschuldensgrades sollte auch für den Fall, dass ein Tatvorwurf als gegeben erachtet werden würde mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden.

 

I.3. Mit Schreiben vom 12. November 2014 hat die belangte Behörde die Beschwerde samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungs-gericht Oberösterreich vorgelegt.

 

Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch Einzelrichterin.

 

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Eine öffentliche mündliche Verhandlung entfällt gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

 

I.5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

 

Der Bf ist Betreiber einer Pizzeria am Standort x, x.

 

Anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 21. Jänner 2014 um 13:30 Uhr wurde Frau H O, geb. x, bei Reinigungsarbeiten in der Pizzeria angetroffen. Bei Frau H O handelt es sich um die Mutter des Bf. Am Tag der Kontrolle hat sie die Reinigungsarbeiten übernommen, da krankheitsbedingt eine Arbeitskraft ausgefallen ist. Frau O unterstützt ihren Sohn, den Bf, in dringenden, unvorhersehbaren Fällen.

Eine Entlohnung für diese Tätigkeit erhält Frau H O nicht. Eine Bindung an Arbeitszeiten sowie eine Arbeitspflicht bestehen nicht.

Am Tag der Kontrolle war Frau H O nicht zur Sozialversicherung gemeldet.

 

I.6. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der Sachverhalt aus dem Akteninhalt, insbesondere dem Strafantrag der Finanzpolizei des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr samt angeschlossenen Unterlagen sowie aus dem Inhalt der Beschwerde bzw. der Rechtfertigung des Bf vom 21. März 2014 ergibt und in den entscheidungsrelevanten Punkten als unbestritten gilt.

 

 

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

II.1. Als Dienstnehmer gilt gemäß § 4 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden, oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Nach § 33 Abs. 1a leg. cit. kann der Dienstgeber die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1.    vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2.    die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

 

Nach § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs. 2 leg. cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2180 Euro, im Wiederholungsfall von 2180 Euro bis 5000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), der gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht anzuwenden ist, hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

 

 

 

II.2. In rechtlicher Hinsicht hat das Landesverwaltungsgericht erwogen:

 

Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, kommt es auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaftlichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an. Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist (vgl. statt vieler VwGH 20.03.2014, 2012/08/0024 mwN). Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Form persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH 19.02.2014, 2013/08/0160 mwN). Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. wiederum VwGH 20.03.2014, 2012/08/0024 mwN).

 

In seiner Entscheidung vom 24. April 2014, 2012/08/0081, führte der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf weitere Entscheidungen auch aus: „Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor.“

 

Im Erkenntnis vom 21. Jänner 1988, 87/09/0236, hat der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich ausgesprochen, dass für Dienste naher Verwandter die Entgeltvermutung des § 1152 ABGB in der Regel nicht herangezogen werden kann, sofern sie im Haushalt, im Gewerbe oder in der Landwirtschaft mitarbeiten.

 

Für das Vorliegen eines Gefälligkeits- oder Freundschaftsdienstes, welche keine Anmeldung zur Sozialversicherung zur Folge hätte, ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshof ein persönliches Naheverhältnis, eine relative Kürze der Arbeitstätigkeit, Freiwilligkeit und Unentgeltlichkeit erforderlich (vgl. VwGH 29.11.2007, 2007/09/0230 zum AuslBG, wobei diese Judikatur auf das ASVG gleichermaßen anwendbar ist).

 

Bei Frau H O handelt es sich unbestritten um die Mutter des Beschuldigten, sodass jedenfalls von einem familiären Naheverhältnis auszugehen ist.

Die Mitarbeit naher Angehöriger im Erwerb kann grundsätzlich auf einer vertraglichen Grundlage beruhen, sie kann einer familienrechtlichen Verpflichtung entspringen oder ohne besonderes Verpflichtungsverhältnis geleistet werden. Im Verhältnis zwischen Eltern und Kindern ist im Zweifel von Familiendiensten auszugehen (vgl. dazu auch Krejci in Rummel, ABGB³, § 1151 Rz 17ff mwN).

 

Zudem ist aufgrund der vorgeworfenen Tatzeit (21.1.2014, 13.30 Uhr) in Zusammenschau mit der zitierten Judikatur zweifelsfrei von einer äußerst kurzen Arbeitstätigkeit, nämlich am Tag der Kontrolle um 13.30 Uhr, auszugehen. Daran ändert auch die Angabe im Personenblatt durch Frau H O, dass sie durchschnittlich 2 Stunden pro Monat für den Bf Reinigungstätigkeiten verrichtet, nichts.

 

Wie sich weiters aus den Feststellungen ergibt, konnte im verfahrens-gegenständlichen Fall weder Entgeltlichkeit der Arbeit noch eine persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit der Frau H O gegenüber dem Beschuldigten festgestellt werden. Nach der zitierten Judikatur des VwGH ist schon deshalb von keinem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis auszugehen.

 

Auch das Vorbringen der Finanzpolizei Kirchdorf Perg Steyr im Rahmen der Beschwerdemitteilung vom 1. Dezember 2014, dass Frau H O mit ELDA Meldung vom 29.01.2014 ab 1. Februar 2014 zur Sozialversicherung angemeldet worden sei und diese Anmeldung mit ELDA Meldung vom 20. März 2014 storniert worden sei, kann für den gegenständlichen Tatzeitraum keine Dienstnehmereigenschaft iSd § 4 Abs. 2 ASVG begründen.

 

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der die zur Anzeige gebrachten Tätigkeit von Frau H O prägenden Merkmale ist demnach von einer familienhaften Mitarbeit auszugehen, welche nicht der Versicherungspflicht unterworfen ist. Es ist somit bereits die objektive Tatseite der gegenständlich vorgeworfenen Verwaltungsübertretung nicht erfüllt und war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

III. Im Ergebnis war daher der Beschwerde stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG iVm § 38 VwGVG einzustellen.

 

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 38 VwGVG iVm § 66 Abs. 1 VStG weder ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.

 

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny