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LVwG-000064/6/FP/SA
Linz, 05.03.2015
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Pohl über die Beschwerde von J. M., geb. x, x, vertreten durch B. A. H., p.A. C. M., x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11.09.2014, GZ. 0030530/2014, wegen einer Übertretung des Tabakgesetzes
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das bekämpfte Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstraf-verfahren gem. § 45 Abs 1 Z 1 eingestellt.
II. Gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit Straferkenntnis vom 11.9.2014 warf die belangte Behörde dem Beschwerdeführer (Bf) Nachstehendes vor:
„I. Tatbeschreibung:
Der Beschuldigte, Herr J. M., hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der C. a. P. GmbH, welche Inhaberin des Gastgewerbebetriebes „C. M." im Standort x, ist und somit nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass das Personal dieses Gastlokales nicht in geeigneter Weise informiert und angewiesen wurde, RaucherInnen das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde und damit nicht dafür Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste des Gastlokales, welches aus 2 Gasträumen besteht, am 09.02.2014 um 20:30 Uhr nicht geraucht wurde.
Die Ausnahmeregelung des § 13a Abs. 2 Tabakgesetz kommt nicht zur Anwendung, weil 1 Flügel der Türe, die den Raucher- vom Nichtraucherraum trennen und gewährleisten soll, dass der Rauch nicht in den Nichtraucherbereich dringt, über den gesamten Zeitraum durchgehend offen stand.
Zum Zeitpunkt der Kontrolle wurden im Raucherbereich ca. 5 Gäste beim Rauchen beobachtet.
II. Verletzte Verwaltungsvorschrift(en) in der gültigen Fassung:
§ 14 Abs. 4 in Verbindung mit § 13c Abs. 2 Z. 4 und § 13a Abs. 1 Z. 1 Tabakgesetz, BGBl.Nr. 431/1995. zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl.Nr. 120/2008
III. Strafausspruch:
Es wird über den Beschuldigten eine Geldstrafe von € 300,-, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Stunden verhängt.
Rechtsgrundlage: § 14 Abs. 4 TabakG; §§ 16 und 19 VStG
IV. Kostenentscheidung:
Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens hat der Beschuldigte 10 % der verhängten Strafe, das sind € 30,- zu leisten.
Rechtsgrundlage: § 64 Abs. 1 und 2 VStG
V. Zahlungsfrist:
Wird keine Beschwerde erhoben, ist der Gesamtbetrag (Strafe/Verfahrenskosten) in der Höhe von € 330,- binnen vier Wochen nach Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides mittels beiliegendem Erlagschein einzuzahlen. Sonst müsste die zwangsweise Einbringung veranlasst werden.“
I.2. Das bekämpfte Straferkenntnis fußte auf einer beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz am 9. Februar 2014 eingelangten privaten Anzeige, welche ohne Anführung der anzeigenden Person (anonym) von einer E-Mail-Adresse x abgesendet worden war. Diese lautete wie folgt:
„An den Magistrat Linz
im C. M., x, wurde am 9. Februar 2014 um ca. 20:30 folgende Übertretung des Tabakgesetzes festgestellt.
Das Lokal hat einen markierten, abgetrennten Raucherbereich, in dem zu diesem Zeitpunkt etwa 5 Personen rauchten.
Als wir das Lokal betraten, war ein Flügel der Tür zum Nichtraucherbereich (ironischerweise beschildert mit dem Text "Tür bitte immer schließen!") sperrangelweit offen und buchstäblich mittels einer Sperrangel in dieser Position fixiert, so dass der Rauch ungehindert aus dem Raucher- in den Nichtraucherbereich drang.
Ich schloss die Tür beim Durchgehen, worauf sie vom Kellner umgehend wieder geöffnet und fixiert wurde, mit dem Hinweis, dass er da immer durchgehen müsse. Der Wirt wurde gerufen und bestätigte, dass die Tür zum Raucherbereich offen bleiben müsse - anders wäre der Service nicht möglich. Immerhin seien aber die Toiletten rauchfrei zugänglich und die Gäste rundum zufrieden. Inwiefern dies die fehlende Trennung der Luft von Raucher- und Nichtraucherbereich rechtfertigen soll, erhellte aus der Konversation nicht. Wir verließen das Lokal ungetränkt.
Aus diesen Umständen wird deutlich, dass das Tabakgesetz im C. M. vorsätzlich und mit vollem Wissen der Geschäftsleitung ignoriert wird, und es sich nicht um einen einzelnen Vorfall oder gar ein Versehen handelt. Wir bitten, dies bei der Bemessung der Strafe zu berücksichtigen.
Bei Bedarf werden Zeuginnen genannt, wir bitten in diesem Fall um Rückmeldung an x
Sollte der Lokalbetreiber auf die Idee kommen, die Tat zu bestreiten, werden wir am Weg zur persönlichen Zeugenaussage am Magistrat dem Lokal einen weiteren Besuch abstatten, und ggf. gleich eine zweite Anzeige mitbringen. Wiederholte Delikte sind bekanntlich ja mit bis zu € 10.000 zu bestrafen, einzelne nur mit bis zu € 2.000.“
I.3. Mit rechtzeitig eingebrachtem Schriftsatz vom 16.10.2014 erhob der Bf Beschwerde gegen das bekämpfte Straferkenntnis und brachte Nachstehendes vor:
„Ich bekämpfe das mir am 23.9.2014 zugestellte Straferkenntnis wegen nachstehenden Gründen binnen offener Frist (Zustellung ausgewiesen per 23.9.2014) wie folgt:
In seinem Kern geht das ggstl. Straferkenntnis davon aus, dass aus dem Verwaltungsstrafakt hervorgehe, dass in meinem Lokal am 9.2.2014 um ca. 20.30 Uhr die Türe zwischen Raucher- und Nichtraucherbereich offen gestanden habe und so nicht gewährleistet gewesen wäre, dass der Rauch aus dem Rauchbereich nicht in den Nichtraucherbereich drang. Im Raucherbereich hätten zu diesem Zeitpunkt ca. 5 Gäste geraucht. Dadurch hätte ich den mir gem. § 13c Abs. 2 Z. 4 Tabakgesetz bestehenden Obliegenheiten zuwider gehandelt.
Diese Annahme findet schon alleine in den mangelnden Sachverhalts-feststellungen der Behörde keine Deckung:
Ausschließlich gestützt auf das mittels E-Mail vom 9.2.2014 erstattete Vorbringen eines sogenannten Rauchersheriffs leitete die Behörde ihre Tatbeschreibung im Straferkenntnis ab. Mit Ausnahme dessen subjektiv gefärbten Vorbringens hat sich die erkennende Behörde aber auf der Sachverhaltsebene nicht ausreichend damit auseinandergesetzt, ob den gesetzlichen Erfordernissen an meine Obliegenheitspflichten nun tatsächlich entsprochen wurde oder nicht.
So geht aus meiner Einvernahme, hervor, dass die fragliche Türe nicht nur tatsächlich grundsätzlich immer geschlossen ist und darüber hinaus auch tatsächlich gegenüber dem Personal die Anweisung gilt, und zwar unabhängig davon, ob einer der Geschäftsführer anwesend ist oder nicht, dass die fragliche Türe jeweils, auch beim Bedienen, geschlossen zu halten ist. Darauf weist im Übrigen auch der Umstand hin, dass - wie selbst der Anzeiger angibt - die fragliche Tür auch tatsächlich mit dem Hinweise „Tür ist immer zu schließen" versehen ist und - wie selbst die erkennende Behörde zutreffend ausführt - der zur Fixierung vorhandenen Türhaken damals umgehend entfernt wurde. Die Behörde hätte vor dem Hintergrund dieser Aussage ergänzende Ermittlungen beim Personal des C. durchführen müssen, die meine Aussagen mit dem Ergebnis hätten stützen und erhärten können, dass seitens der Inhaber eben doch den Obliegenheiten gemäß dem TabakG entsprochen worden war. So aber spricht nichts - außer den tendenziösen Behauptungen des offenbar hauptamtlich agierenden Anzeigers - erweislich dafür, dass ich im ggstl. Fall gegen die im Straferkenntnis zitierten Sorgfaltspflichten verstoßen hätte.
Weiters trifft die Behörde in ihrer Tatbeschreibung Feststellungen, die so im Verwaltungsakt keine Deckung finden. In der Tatbeschreibung ist festgehalten, dass ein Flügel der Türe, die den Raucher- vom Nichtraucherbereich trennt und gewährleisten soll, dass der Rauch nicht in den Nichtraucherbereich dringt, über den gesamten Zeitraum durchgängig offenstand. Abgesehen von den Angaben des Anzeigers hat die Behörde keine weiteren Ermittlungen, etwa beim Personal, dazu angestellt, ob dies tatsächlich so war. Angesichts meiner Aussagen, insbesondere jener, dass die Kellner definitiv dazu angewiesen sind, die Türe geschlossen zu halten, wäre dies jedoch zur endgültigen Sachverhaltsaufklärung erforderlich gewesen.
Auch geht die erkennende Behörde davon aus, dass im ggstl. Lokal um circa 20.30 Uhr die Türe offen gestanden sei. Auch hier folgt die Behörde wieder den alleinigen Angaben des Anzeigers, ohne etwa über Befragungen des Personals, insbesondere des damaligen Auskunftsgebers, den genauen Tatzeitpunkt tatsächlich ermittelt zu haben. Die Feststellung der erkennenden Behörde in der Tatbeschreibung, dass am 9.2.2014 um 20.30 Uhr die Tür offen gestanden sei, ist daher ist daher nicht nur aktenwidrig, sondern auch nicht nachvollziehbar. Es kommt der Behörde nicht zu, von einem ungefähren Zeitpunkt (arg. „circa") sodann auf einen minutengenauen Zeitpunkt zu schließen, ohne dass ergänzende Ermittlungsergebnisse diesbezüglich dazwischengetreten wären. Durch Unterlassung dieser ergänzenden Ermittlungen war es der Behörde auch verwehrt, Feststellungen dazu zu treffen, dass die Tür eben nicht über den gesamten Tatzeitraum (was immer darunter auch die erkennende Behörde zu verstehen glaubte) offen stand, sondern eben nur zum kurzzeitigen Durchgang zum Zweck des Servierens. Letzteres ist jedoch auch zulässig und gründet keinen Sorgfaltspflicht- oder Obliegenheitsverstoß im Sinne der mir zur Last gelegten Verwaltungsübertretung. Denn es macht auch keinen Unterschied, ob es sich hierbei etwa um eine automatische Tür handelt, die sich beim Hinein- und Hinausgehen selbständig schließt oder aber um eine Tür, die manuell geschlossen wird. Hätte die Behörde daher ihr Ermittlungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt, hätte sie daher ohne Weiteres zur Feststellung gelangen können, dass durchaus gewährleistet war und ist, dass kein Rauch vom Raucher- in den Nichtraucherbereich dringt und ich daher die mir zur Last gelegte Verwaltungsübertretung definitiv nicht begangen habe.
Ein Feststellungsmangel ist auch dahingehend zu erblicken, dass die Behörde in ihrer Tatbeschreibung ohne weitere Sachverhaltsermittlung und damit unreflektiert davon ausgeht, dass das Personal nicht in geeigneter Weise informiert und angewiesen und auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen worden sei. Mit Ausnahme meiner Einvernahme, die aber eindeutig in die entgegengesetzte, nämlich entlastende Richtung geht, finden sich keine weiteren durch Ermittlungsergebnisse untermauerten Feststellungen im Akt, ja nicht einmal die ggst. Anzeige vermag über diese Umstände Aufklärung zu geben.
Abgesehen von diesen Feststellungsmängeln hat es die Behörde auch vollends unterlassen, eine Beweiswürdigung dahingehend vorzunehmen, warum sie den tendenziösen Aussagen des Anzeigers ohne Vorbehalt und weiteren Ermittlungsergebnissen folgt. Bereits der Anzeigentext als auch die angegebene Emailadresse des Anzeigers (x) machen deutlich, dass es sich hier um selbsternannte Raucher-Sheriffs handelt, die mit ganz eindeutigen Vorbehalten und Absichten und vor allem eindeutigen Interessenslagen vorgehen (sh. auch die Ausführungen zu den „Strafempfehlungen" an die erkennende Behörde). Dem Anzeiger kommt, im Gegensatz zu „echten" Amtsorganen, kein wie immer gearteter besonderer oder höherer Beweiswert zu, im Gegenteil. Dennoch hat die Behörde nicht einmal dargetan, weshalb sie meinen Angaben nicht folgt oder warum sie diesen - bspw. durch Erhebungen beim Personal - nicht zumindest verifizierend nachgegangen ist. Damit wäre bspw. der durch nichts begründete Vorwurf des Anzeigers „...wird das TabakG ...vorsätzlich und mit vollem Wissen der Geschäftsleitung ignoriert..." ohne Weiteres zu entkräften gewesen, und, was hier ebenso wichtig ist, wäre dadurch die Glaubwürdigkeit der Aussagen des Anzeigers und deren Beweiswert massiv in Frage gestellt worden.
Damit hat die Behörde nicht nur ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet, sondern ganz allgemein und bedenklicherweise, indem sie tendenziös angezeigte Sachverhalte ohne weiteres ihrer Entscheidung zugrunde legt, rechtsstaatlichen Prinzipien zuwider gehandelt.
Vor diesem Hintergrund ist aber auch die rechtliche Beurteilung der erkennenden Behörde nicht zutreffend und zwar insbesondere der Umstand, warum die Ausnahmeregelung des § 13a Abs. 2 Tabakgesetz im ggstl. Fall nicht zur Anwendung kommen konnte. Hier fehlt es freilich schon mangels nachvollziehbarer und ordnungsgemäß durchgeführter ergänzender Erhebungen im Ermittlungsverfahren (siehe oben) bereits an der Subsumtionsfähigkeit des Sachverhaltes unter das angenommene Tatbild. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, als der Tatzeitraum mit 20.30 Uhr (arg.: „...um 20.30 Uhr"), und damit auf maximal eine Minute begrenzt, angenommen wurde, während dem die Türe offen gestanden haben soll. Nicht nur in Anbetracht der authentischen Interpretation dieser Bestimmung, dass den Gästen bspw. auf dem Weg zu den WC-Anlagen ein kurzes Durchqueren des Raucherraums durchaus zumutbar sei, liegen sehr kurzzeitige Öffnungen, wie hier (max. 1 Minute laut Tatbeschreibung) in jedem vergleichbaren Lokal nicht nur im zumutbaren, sondern auch im zulässigen Bereich. Jede andere Annahme, die bspw. auch das Servieren durch eine solche Tür verunmöglichen würde, müsste als ganz und gar lebens- und praxisfremd angesehen werden. Weiters blieb offen, warum die beiden Geschäftsführer ihren Schuldentlastungsbeweis nicht erbringen konnten. Mit Ausnahme des diesbezüglichen bloßen obiter dictum findet sich nämlich im ggst. Straferkenntnis keinerlei Feststellung oder Begründung dazu.
Ich stelle daher den Antrag, das gegen mich ergangene Straferkenntnis, GZ 0030530/2014, des Bezirksverwaltungsamtes vom 11.9.2014 als rechtswidrig aufzuheben.
(J. M.)“
II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den gegenständlichen Verwaltungsakt. Da sich bereits aus dem Akt ergibt, dass das gegenständliche Straferkenntnis zu beheben ist, konnte gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG auf eine Verhandlung verzichtet werden.
II.2. Es steht nachstehender entscheidungswesentlicher Sachverhalt fest:
Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer der C. a. P. GmbH, FN x (Firmenbuch).
Das verfahrensgegenständliche Lokal „C. M.“ verfügt über zwei abtrennbare Räume. Zwischen den beiden Räumen befindet sich eine Türe. Am 9. Februar 2014 langte beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz eine Anzeige eines nicht namentlich bekannten Zeugen ein, in welcher u.a. angegeben wurde, dass die genannte Türe offen und „buchstäblich“ mittels einer Sperrangel in dieser Position fixiert war, sodass Rauch ungehindert aus dem Raucher- in den Nichtraucher-Bereich drang, weiters, dass im Rauchbereich etwa 5 Personen geraucht hätten.
Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 30.6.2014 wurde dem Bf Folgendes vorgehalten:
Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der C. am P. GmbH, L, welche Inhaberin des Gastgewerbebetriebes „C. M.“ im Standort x ist und somit nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass das Personal dieses Gastlokales nicht in geeigneter Weise informiert und angewiesen wurde, RaucherInnen das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde und damit nicht dafür Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste des Gastlokales, welches aus 2 Gasträumen besteht, am 9.2.2014 um 20:30 Uhr nicht geraucht wurde.
Die Ausnahmeregelung des § 13a Abs. 2 Tabakgesetz kommt nicht zur Anwendung, weil ein Flügel der Türe, die den Raucher- vom Nichtraucherraum trennen und gewährleisten soll, dass der Rauch nicht in den Nichtraucherbereich dringt, über den gesamten Zeitraum durchgehend offen stand.
Zum Zeitpunkt der Kontrolle wurden im Raucherbereich ca. 5 Gäste beim Rauchen beobachtet.
Der Spruch des bekämpften Straferkenntnisses lautet:
Der Beschuldigte, Herr J. M., hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der C. a. P. GmbH, L, welche Inhaberin des Gastgewerbebetriebes „C. M." im Standort x, ist und somit nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass das Personal dieses Gastlokales nicht in geeigneter Weise informiert und angewiesen wurde, RaucherInnen das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde und damit nicht dafür Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste des Gastlokales, welches aus 2 Gasträumen besteht, am 09.02.2014 um 20:30 Uhr nicht geraucht wurde.
Die Ausnahmeregelung des § 13a Abs. 2 Tabakgesetz kommt nicht zur Anwendung, weil 1 Flügel der Türe, die den Raucher- vom Nichtraucherraum trennen und gewährleisten soll, dass der Rauch nicht in den Nichtraucherbereich dringt, über den gesamten Zeitraum durchgehend offen stand.
Zum Zeitpunkt der Kontrolle wurden im Raucherbereich ca. 5 Gäste beim Rauchen beobachtet.
II.3. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Verfahrensakt.
III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:
III.1. Rechtliche Grundlagen
Die §§ 13 bis 14 des Tabakgesetzes lauten in ihren für dieses Verfahren wesentlichen Bestimmungen wie folgt:
§ 44a VStG lautet:
III.2. Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG (rdb.at Stand 1.7.2013) führt Nachstehendes aus:
„Die als erwiesen angenommene Tat ist der den Deliktstatbestand erfüllende Sachverhalt (Walter/Thienel II2 § 44 a Anm 4). Der Beschuldigte hat ein subjektives Recht, dass ihm die als erwiesen angenommene Tat richtig und vollständig vorgehalten wird (VwGH 8. 8. 2008, 2008/09/0042). Eine Strafe darf nur für jene Tat verhängt werden, auf die sich die – das Strafverfahren einleitende – erste Verfolgungshandlung (vgl § 32) bezogen hat (Mannlicher/Quell II8 § 44 a Anm 3; Walter/Thienel II2 § 44 a Anm 4; Thienel/Schulev-Steindl5 493).
Die Umschreibung dieser Tat hat – bereits im Spruch und nicht erst in der Bescheidbegründung (VwSlg 17.326 A/2007; VwGH 1. 7. 2010, 2008/09/0149) – so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist (zB VwSlg 11.894 A/1985; VwGH 12. 3. 2010, 2010/17/0017; 17. 4. 2012, 2010/04/0057), sie muss mithin die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens erforderlich sind, ermöglichen (vgl VwGH 20. 7. 1988, 86/01/0258; 31. 1. 2000, 97/10/0139; s auch VwGH 6. 11. 2012, 2012/09/0066 [AuslBG]) und sie darf keinen Zweifel daran bestehen lassen, wofür der Täter bestraft worden ist (VwGH 23. 4. 2008, 2005/03/0243). Andererseits dürfen bei der Angabe der als erwiesen angenommenen Tat auch keine Verhaltensweisen mitumfasst werden, die nicht der verletzten Verwaltungsvorschrift iSd § 44 a Z 2 unterliegen (vgl VwGH 24. 4. 2008, 2007/07/0124).
(Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 44 a Rz 2).“
„Die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat hat sich am jeweils in Betracht kommenden Tatbild zu orientieren (VwGH 25. 2. 1992, 91/04/0285), die Frage ihrer Übereinstimmung mit den Erfordernissen des § 44 a Z 1 ist folglich in jedem konkreten Fall einzeln zu beurteilen (VwGH 17. 9. 2009, 2008/07/0067). Eine ausreichende Konkretisierung wird aber in aller Regel die Angabe von Tatort, Tatzeit sowie des wesentlichen Inhaltes des Tatgeschehens bedingen (VwGH 27. 4. 2011, 2010/08/0091), (Fister aaO Rz 3).“
und weiter:
„Der Spruch hat die Anführung des Zeitpunktes der Begehung der Tat und, falls es sich um einen Zeitraum handelt, dessen Anfang und Ende in einer kalendermäßig eindeutig umschriebenen Art zu umfassen (VwGH 22. 2. 2006, 2005/17/0195; 20. 11. 2008, 2007/09/0255), (Fister aaO Rz 3).“
III.3. Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der im Straferkenntnis näher bezeichneten Unternehmung verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass das Personal dieses Gastlokales nicht in geeigneter Weise informiert und angewiesen wurde, das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde und damit nicht dafür Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste des Gastlokales, welches aus zwei Gasträumen besteht, am 9.2.2014 um 20.30 Uhr nicht geraucht wurde. Die Ausnahmeregel des § 13a Abs. 2 Tabakgesetz komme nicht zur Anwendung, weil ein Flügel der Türe, die den Raucher- vom Nichtraucherraum trennen und gewährleisten soll, dass der Rauch nicht in den Nichtraucherbereich dringt, über den gesamten Zeitraum durchgehend offen stand.
Wesentliches Tatbestandselement des § 13a Abs. 2 Tabakgesetz ist, dass in Betrieben mit mehr als einem geeigneten Raum das Rauchen in einem dieser Räume gestattet werden darf, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Der Verwaltungsgerichtshof hat, logischen Grundsätzen folgend, in seiner Entscheidung vom 17.6.2013, 2012/11/0235 ausgesprochen, dass in einem als solchem bezeichneten Raucherraum zulässigerweise geraucht werden darf, wenn die diesen Raum mit dem übrigen Teil des Betriebs verbindende Tür, geschlossen gehalten wird. Es besteht Rauchverbot, wenn diese Tür über das zum kurzen Durchschreiten notwendige Ausmaß hinaus geöffnet bleibt. Aus dieser Judikatur und logischen Grundsätzen ergibt sich, dass eine Verbindungstüre zwischen Raucher- und Nichtraucherbereich geschlossen bleiben soll, aber sehr wohl geöffnet werden darf, wenn dieses Öffnen in zeitlicher Hinsicht das erforderliche Maß nicht überschreitet bzw. dieses nicht aufgrund bestimmter Umstände absolut erforderlich ist (zB das Betreten und Verlassen, das Servieren, das Aufsuchen der Toilette) und gewährleistet ist, dass kein Tabakrauch in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt.
Wie sich aus der authentischen Interpretation des Gesetzgebers zu § 13a Abs 2 Tabakgesetz (BGBl. I Nr. 12/2014) ableiten lässt, geht es dem Gesetzgeber dabei nicht um ein absolutes (100 %iges) Vermeiden des Einwirkens von Tabakrauch, sondern im Wesentlichen darum, dass der allgemeine Nichtraucherschutz nicht umgangen wird und Nichtraucher soweit als möglich vor Tabakrauch geschützt werden. Es ist daher auch die Wendung „wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räume dringt“ spätestens seit Kundmachung der authentischen Interpretation so auszulegen, dass geringfügige Einwirkungen, durch die das Rauchverbot nicht umgangen wird, zulässig sind. Solche sind aufgrund der Notwendigkeit des Durchschreitens von Türen (bspw. bei größeren Gruppen) unvermeidbar und kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, Unmögliches regeln zu wollen.
Es ergibt sich in diesem Zusammenhang, dass die Behörde im Rahmen des Spruchs die dem Täter vorgeworfene Tathandlung soweit zu konkretisieren hat, dass aus diesem Spruch der Zeitraum des Offenhaltens der Türe und die relevanten Umstände (bspw. jene, die zum Öffnen der Türe geführt haben) geschlossen werden können, da die zulässige Zeit des Offenhaltens der Türe und der Umstände mit der Frage des erlaubten oder verpönten Eindringens von Rauch in unmittelbarem Zusammenhang steht. So darf die Türe etwa dauerhaft geöffnet sein, wenn im Raucherraum keine rauchenden Personen anwesend sind bzw. kein Rauch vorhanden ist. Nach den sich aus dem Gesetz ergebenden Umständen muss es sich im Hinblick auf einen „Tatzeitpunkt“ aber jedenfalls um einen Zeitraum handeln. Eine zeitliche Momentaufnahme reicht nach dem Bestimmtheits- und Konkretisierungsgebot des § 44a Abs. 1 VStG nicht hin, da bei ausschließlichem Vorwurf eines Zeitpunktes der Beschuldigte nicht in die Lage versetzt wird, sich konkret gegen den Vorwurf zu wehren. Vielmehr wären diesbezüglich mehrere Sachverhaltsvarianten, nämlich jene, die eine Strafe auslösen würden oder jene, die nicht strafbar wären, denkbar. Die Behörde hat daher in ihrem Spruch einen Zeitraum anzugeben (von – bis) und unter Angabe der Umstände darzustellen, dass die Türe nicht bloß zum zulässigen Durchschreiten offen gehalten wurde (zB. Verwendung eines Keils, Hakens, Raucher vorhanden, etc.), um den Beschuldigten in die Lage zu versetzen, genau zu wissen, welcher (Sachverhalts-)Vorwurf ihm gemacht wird. Der Spruch muss also auch soweit konkretisiert werden, dass erkennbar wird, ob es sich nicht etwa um ein zulässiges Offenhalten gehandelt haben kann. Schließlich sind Sachverhalte denkbar, die ein Offenhalten der Verbindungstüre auch über etwas längere Zeiträume erfordern, etwa, wenn größere Gruppen von Personen gemeinsam ein Lokal verlassen und die Verbindungstüre zu durchschreiten haben. Solche Fälle müssen ausgeschlossen werden können.
Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde, offenbar der anonymen Anzeige vom 9.2.2014 folgend, lediglich einen Tatzeitpunkt (9.2.2014, 20.30 Uhr) angegeben und zudem keine näheren Angaben zum Offenhalten selbst gemacht. Diese punktuelle Momentaufnahme steht im Widerspruch zu den Ausführungen, die Türe sei „über den gesamten Zeitraum durchgehend offen“ gestanden, mit welchem die Behörde offenbar annimmt, dass die Türe tatsächlich über einen längeren Zeitraum, als bloß zum Durchschreiten offen gestanden ist (Es ergibt sich zumindest aus der Anzeige, dass der Anzeiger sich auf einen Zeitraum bezieht in der er ein Gespräch mit dem Personal geführt haben will).
Gerade die Unterscheidung zwischen Offenhalten für bloß kurzes Durchschreiten, über dieses hinausgehendes Offenhalten oder das grundlose Offenhalten über einen längeren Zeitraum wäre jedoch für eine Anlastung von besonderer Wichtigkeit, da aus diesen Umständen die rechtlichen Folgen (nicht strafbar, strafbar, Verschuldensgrad) resultieren. Der UVS OÖ hat bereits in seinem Erkenntnis vom 11.6.2012, VwSen-240832/3/Gf/Rt (gleiche belangte Behörde) ausgesprochen, dass im Spruch eine entsprechend konkretisierte Zeitdauer anzugeben ist, um eine Nachprüfbarkeit dahingehend zu erlangen, ob das Offenhalten tatsächlich so lange dauerte, dass eine Verletzung des Gesetzes zweifelsfrei feststeht.
Der UVS hat seinerzeit zudem dargestellt, dass auch die näheren Umstände (dort die Anzahl der Gäste) darzustellen sind, sodass festgestellt werden kann, ob Rauch in einem über die Wahrnehmbarkeitsschwelle hinausgehenden Ausmaß in die mit dem Rauchverbot belegten Räumlichkeiten gedrungen ist.
Der Spruch des vorliegend bekämpften Straferkenntnisses macht es damit nicht möglich festzustellen, ob ein vom Gesetz verpönter Tatbestand erfüllt wurde.
Der Beschwerdeführer macht diesen Umstand in seiner Beschwerde vom 16.10.2014 daher erfolgreich geltend.
Das verfahrensgegenständliche Straferkenntnis war daher schon aus Gründen der mangelnden Bestimmtheit und Konkretisierung der Tat aufzuheben.
Angesichts der mangelnden anderweitigen Anlastung im Verfahren und aufgrund der bereits abgelaufenen Verfolgungsverjährung, war eine Korrektur durch das Landesverwaltungsgericht ausgeschlossen (vgl. VwGH 23.10.2014, 2011/07/0205).
III.4. Ergänzend ist zudem Folgendes auszuführen:
Die belangte Behörde stützt sich im vorliegenden Verfahren ausschließlich auf eine anonyme Anzeige (bzw. die Anzeige einer geheim gehaltenen Person) aufgrund derer sie die Tat als erwiesen annimmt.
Es ist in diesem Zusammenhang auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes z.B. vom 17.2.1999, 98/14/0105 zu verweisen, nach welcher anonyme Mitteilungen sowie Aussagen geheim gehaltener Personen für die Behörde einen Verdacht, der sie zu entsprechenden Ermittlungen und Nachforschungen berechtigt, begründen können. Als Beweismittel zur Begründung von Feststellungen im Bescheid dürfen sie jedoch nicht herangezogen werden. Zudem hat der Verwaltungsgerichtshof beispielsweise in seinem Erkenntnis vom 16.1.1984, 83/10/0238 dargestellt, dass sich die Behörde mit dem Beweis „vom Hören-Sagen“ nicht begnügen darf. Vielmehr muss sie den Zeugen, der die Beobachtung gemacht hat, selbst vernehmen und im Rahmen der Vernehmung auch dessen Identität feststellen. Der Grundsatz, so der VwGH weiter, dass es im rechtsstaatlichen Strafverfahren keine geheimen Beweismittel gibt, auf die in der Anonymität gehaltene Gewährsleute hinausliefen, duldet keine Ausnahme. Der Verwaltungsgerichtshof führt in diesem Zusammenhang aus, dass selbst Aussagen vor der Polizei (damals einem Gendarmerie-Postenkommando) zwar als Beweismittel im Sinne des § 46 AVG dienen, ihnen doch in der Regel nicht derselbe Wert zukommt, wie einer Einvernahme diese Personen als Zeugen vor der Verwaltungsbehörde selbst. Liegen der Behörde keine ausreichenden Beweismittel vor, hat sie den Sachverhalt selbst zu ermitteln (vorliegend etwa durch Ermittlung und Einvernahme eines Zeugen oder durch Augenschein im gegenständlichen Lokal).
Die Anlastung einer Straftat kann aber jedenfalls nicht ohne Abführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens erfolgen.
Es sei in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, dass die Regel über den erleichterten Beweis (vom Bf zu erbringender Entlastungsbeweis) gemäß § 5 Abs. 1 S2 VStG nur und erst dann greift, wenn der objektive Tatbestand von der Behörde erwiesen und festgestellt wurde. Die Behörde ist in Bezug auf die Verwirklichung des objektiven Tatbestands und auch die Rechtswidrigkeit beweispflichtig (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 5 Rz 8 mwN).
Das alleinige Vertrauen auf eine schriftliche Anzeige einer Privatperson, im vorliegenden Fall noch dazu einer unbekannten, reicht für eine erfolgreiche Anlastung und Abführung eines Strafverfahrens jedoch keinesfalls hin.
Eine Ergänzung des Verfahrens war dem Landesverwaltungsgericht angesichts der in III.2. dargestellten Umstände verwehrt.
III.5. Das vorliegende Straferkenntnis war demnach aus den oben in III.2. genannten Gründen aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag. Pohl