LVwG-840001/43/Kl/BRe

Linz, 10.03.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über den Feststellungsantrag der T M S Gesellschaft m.b.H., vertreten durch Rechtsanwälte S Ö, x, x, vom 20.11.2013 hinsichtlich Teil 1, 2, 3 und 5  im Vergabeverfahren der Oö. G. S-AG betreffend das Vorhaben "Implementierungs-konzepte (m. Planung, Lieferung, Installation und Anwendertraining) von 5 CT und 1 MR und 2 DL-Anlagen“ nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 8.10.2014 und 29.1.2015:

zu Recht    e r k a n n t :

I.         Dem Feststellungsantrag vom 20.11.2013 wird insofern teilweise stattgegeben, als festgestellt wird, dass der Zuschlag hinsichtlich Teil 3 wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006 nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde. Im Übrigen wird der Feststellungsantrag abgewiesen.

 

II.      Die Oö. G. S-AG als Auftraggeberin wird verpflichtet, der Antrag-stellerin zu Handen ihres Rechtsvertreters die entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von 2.400 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

III.   Der Antrag der Auftraggeberin festzustellen, dass die Antragstellerin zu Teil 3 auch bei Einhaltung der entSrechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, wird abgewiesen.

 

IV.     Die Antragstellerin wird verpflichtet, die erwachsenen Barauslagen in Höhe von 12.231,70 Euro für die Gebühren für Sachverständigen-tätigkeit binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu leisten.

 

V.        Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche ReV an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs.4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.           Mit Eingabe vom 20.11.2013 wurde von der T M S Gesellschaft m.b.H. (im Folgenden: Antragstellerin) ein Antrag auf Weiterführung des Verfahrens als Feststellungsverfahren eingebracht. Der Verwaltungsgerichtshof habe mit Erkenntnis vom 12.9.2013, 2010/04/0066-7 den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oö. vom 11.6.2010, VwSen-550511/27/Kl/Hu, VwSen-550514/16/Kl/Hu, VwSen-550517/14/Kl/Hu wegen Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes sei am 10.10.2013 zugestellt worden. Der Antrag sei rechtzeitig und zulässig. Hinsichtlich des maßgeblichen Sachverhaltes, des behaupteten drohenden oder eingetretenen Schadens, der Bezeichnung des Rechts, in dem sich die Antragstellerin als verletzt erachte und der Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stütze, verweise die Antragstellerin auf ihr ausführliches Vorbringen im vorhergegangenen Nachprüfungsverfahren.

Ergänzend wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin insbesondere auch deshalb ein Interesse an der Weiterführung des anhängigen Verfahrens als Feststellungsverfahren habe, um den ihr entstandenen finanziellen Schaden in Form der Teilnahme am Verfahren und der anwaltlichen Vertretungskosten als Schadenersatz vor den Zivilgerichten geltend machen zu können.

Die Fortsetzung des Verfahrens als Feststellungsverfahren und Beiziehung eines technischen Sachverständigen sei von wesentlichem Einfluss für die Beurteilung der rechtswidrigen Handlungen der Auftraggeberin G im vorangegangenen Vergabeverfahren. Die Antragstellerin halte ihren im anhängigen Nachprüfungs-verfahren gestellten Antrag auf Beiziehung eines technischen Sachverständigen daher nach wie vor aufrecht. Die Zuschlagserteilung zugunsten von Bietern, deren Angebote mangels Erfüllung der Mindestanforderungen auszuscheiden gewesen wären, wäre wesentlich für den Ausgang des Verfahrens. Wären die Angebote ordnungsgemäß und vergaberechtskonform ausgeschieden worden, hätte der Zuschlag zugunsten des Angebotes der Antragstellerin erteilt werden müssen. Es werde daher auf die im anhängigen Verfahren, insbesondere im Nachprüfungsantrag vom 23.3.2010 vorgebrachten Rechtswidrigkeiten und angebotenen Beweismittel sowie dortige Vorbringen betreffend den wesentlichen Einfluss dieser Rechtswidrigkeiten auf den Ausgang des Vergabeverfahrens verwiesen. Es wurde daher der Antrag auf Feststellung gestellt, dass im Verfahren zum Abschluss eines Vertrages über Implementierungskonzepte (m. Planung, Lieferung, Installation und Anwendertraining) von 5 CT + 1 MR und 2 DL-Anlagen der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde. Weiters wurde der Antrag, der Auftraggeberin den Ersatz der geleisteten Pauschalgebühren aufzuerlegen, gestellt.

 

2.  Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat die Oö. G. S-AG (kurz: G bzw. Auftraggeberin) als Auftraggeberin sowie die S A Ö, H S (kurz: S) und P M S GmbH (kurz: P bzw. mitbeteiligte Partei) als Zuschlagsempfängerinnen am Feststellungsverfahren beteiligt. P hat in einer Stellungnahme vom 29.11.2013 beantragt, den Antrag der Antragstellerin im Feststellungsverfahren abzuweisen. Es wurde auf die begründeten Einwendungen vom 7.4.2010 betreffend das Nachprüfungsverfahren verwiesen und das Vorbringen und die Beweisanbote zum Vorbringen in diesem Verfahren erhoben.

Die Auftraggeberin beantragte in ihrer Stellungnahme vom 4.12.2013, die Anträge der Antragstellerin vom 20.11.2013 zur Gänze zurück – bzw. abzuweisen und verwies auf ihr Vorbringen im Nachprüfungsverfahren und erhob das dortige Vorbringen zu ihrem Vorbringen im fortzuführenden Feststellungs-verfahren. Seitens S wurde keine Stellungnahme abgegeben.

 

3. Zu dem  Feststellungsverfahren vorausgegangenen Nachprüfungsverfahren ist auszuführen:

 

3.1. Mit Eingabe vom 23.3.2010 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Fortführung des Vergabeverfahrens, in eventu die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 2.400 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hierzu aus, dass es sich gegenständlich um ein Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich, bestehend aus insgesamt acht Losen, handle.

Zu den Losen 1 bis 5 habe die Antragstellerin am 2.6.2009 ein Erstangebot, und nach Durchführung der 1. Verhandlungsrunde am 17.6.2009, am 9.7.2009 ein Letztangebot abgegeben. Am 10.7.2009 habe die 2. Verhandlungsrunde stattgefunden. Die 3. Verhandlungsrunde habe am 9.12.2009 stattgefunden, an welcher die Antragstellerin teilgenommen habe. Die Auftraggeberin habe mit 4.1.2010 die Antragstellerin zur Abgabe eines neuerlichen Letztangebotes aufgefordert. Dieser Aufforderung sei sie fristgerecht nachgekommen. Mit Schreiben vom 10.3.2010 sei das Schreiben über die Zuschlagsentscheidung zu den einzelnen Losen ergangen, wobei dieses keine Begründung der Zuschlagsentscheidung enthalten habe. Am 12.3.2010 seien von der Auftraggeberin die Preis- und Bewertungsblätter zu jenen Losen, zu welchen die Antragstellerin Angebote abgegeben hatte, übermittelt worden. Diese Blätter hätten ebenfalls keine näheren Begründungen zu den Zuschlagskriterien enthalten. Weiters würden die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfänger nicht den Bestimmungen der Ausschreibungsunterlage entsprechen, weshalb diese auszuscheiden gewesen wären.

Zum drohenden Schaden führte die Antragstellerin aus, dass ein Interesse am Vertragsabschluss vorliege und drohe ein großer finanzieller und sonstiger Schaden, welcher im Verlust einer Chance auf Zuschlagserteilung und Beteiligung an einem fairen und lauteren Wettbewerb bestehe. Weiters drohe der Verlust des Deckungsbeitrages und die Frustration der bisher angelaufenen Kosten für das Studium der Ausschreibungsunterlagen sowie für die Beratung durch den Rechtsvertreter. Auch drohe der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt. Als Gründe für die Rechtswidrigkeit wurde auf die fehlende Begründung der Zuschlagsentscheidung verwiesen. Der Antragstellerin seien weder die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes noch die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes mitgeteilt worden. Darüber hinaus sei der Termin für das Ende der Stillhaltefrist gemäß § 132 BVergG unrichtig angegeben worden.

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin P M S GmbH sei auszuscheiden gewesen, da die Mindestanforderungen, nämlich „Gerät der obersten Leistungsklasse", „Gehirnperfusion", „iteratives

Rekonstruktionsverfahren zur Dosisminimierung" und „Zwei- oder Mehrenergien Applikationen (d e)" der Ausschreibungsbestimmungen nicht erfüllt seien. Weiters sei der Angebotspreis nicht plausibel und sei ein unzulässiger Nachlass auf den Angebotspreis gewährt worden. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin P M S GmbH sei zur Abgabe eines Letztangebotes nicht legitimiert gewesen und es würden sonstige Ausschließungsgründe vorliegen. Auch seien die Mindestanforderungen von allen übrigen Bietern ebenfalls nicht erfüllt worden, weshalb bei korrekter Angebotsbewertung das Angebot der Antragstellerin zu den Losen 1, 2 und 5 den Zuschlag hätte erhalten müssen. Die Bewertung des Angebotes der Antragstellerin sei in den Pos. 1.a.i Herz CTA Betablocker, Pos. 1.a.iii. Anteil nicht befundbar, Pos. 1.a.iv. Hirnperfusion sowie in der Bewertung des Workstationtests unrichtig.

Hinsichtlich der präsumtiven Zuschlagsempfängerin S A Ö führte die Antragstellerin aus, dass diese die Mindestanforderung „Gerät mit 64 Zeilen oder besser" nicht erfülle, der Angebotspreis überhöht und nicht plausibel sei, und dass keine Legitimation zur Abgabe eines Letztangebotes vorgelegen habe. Das Angebot der S A Ö sei auszuscheiden gewesen und hätte das Angebot der Antragstellerin zum Los 3 den Zuschlag erhalten müssen. Die Bewertung des Angebotes der Antragstellerin zum Los 3 sei in Pos. 1.b.i Abdeckung Isozentrum/Rotationszeit, Pos. 1.b.iii. Herz CTA Betablocker sowie in der Bewertung des Workstationtests und der Bewertung „Herz" unrichtig.

 

3.2. In der Stellungnahme vom 7.4.2010 wurde von der Auftraggeberin der Antrag auf Zurückweisung bzw. Abweisung des Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gestellt. Aus den Mindestanforderungen für die Lose 3 und 4 Computertomograph „für hochklassige schnelle Routine (64 Zeilen oder besser)" kann nicht der Schluss gezogen werden, dass die für die Lose 1, 2 und 5 getroffene Mindestanforderung Computertomograph „der obersten Leistungsklasse" zwingend mehr als 64 Zeilen aufweisen muss. Die Ausschreibungsunterlagen enthalten keine derartigen Mindestanforderungen. Die Qualifikation eines Computertomographen als Gerät oberster Leistungsklasse bemisst sich nämlich nicht ausschließlich nach der Zeilenanzahl, die die Detektorbreite definiert, sondern durch eine Reihe von technischen Parametern, wobei die wichtigsten dieser Parameter von der Auftraggeberin in neun Mindestkriterien (Punkt 2.1. in Teil 1: CT M-Computertomographen) beschrieben wurden. Auf die Vorgabe einer Mindestdetektorbreite wurde bewusst verzichtet, um keinen der Bieter damit von vornherein auszuschließen und einen Wettbewerb zu ermöglichen. Aus den gleichen Gründen hat die Auftraggeberin zur geforderten Rotationszeit Mindestkriterium „kürzeste Vollrotation (360°) < 0,35 Sekunden (gilt für oberste Leistungsklasse)" mit Schreiben vom 1.12.2009 klargestellt, dass damit eine Rotationszeit von „≤" 0,35 Sekunden zu verstehen sei. Es wurde dadurch erreicht, dass Geräte mit einer Rotationszeit von 0,35 Sekunden - darunter auch das Gerät „A O" der Antragstellerin - noch als Gerät der obersten Leistungsklasse angeboten werden können. Durch die präzise dargelegten Mindestkriterien sei den Bietern angezeigt worden, wie im Bestbieterschema die meisten Punkte zu generieren seien. Im Zuge der dritten Verhandlungsrunde sei der Antragstellerin geantwortet worden, dass die Abgabe  eines technischen Alternativangebotes zugelassen sei. Hätte die Antragstellerin auch in ihrem Letztangebot ein Alternativangebot gelegt und neben dem „A O" das Gerät „A P" als „technisch niedrigere" Version des „A O" angeboten, welches auch der Definition der obersten Leistungsklasse entsprochen hätte, so hätte sie beste Chancen auf den Zuschlag gehabt. Da für beide Geräte die gleiche Workstation verwendet werde, wäre dieses Alternativangebot auch im Bewertungskriterium „Workstationtest" gleich bewertet worden. Mit dem Begriff „Ganzhirnperfusion" werde ein bildgebendes Verfahren zur diagnostischen Darstellung der Perfusion (Durchblutung) des ganzes Hirns gefordert. Die Antragstellerin irre jedoch, wenn sei vermeint, dass die Auftraggeberin eine zeitgleiche Totalausleuchtung des Hirns gefordert hätte. Es sei die mögliche Darstellung der Durchblutung des ganzen Gehirns gefordert, nicht aber die zeitgleiche Totalausleuchtung. Die Ganzhirnperfusion könne auch mit einer geringeren Detektorbreite, die mit einer hohen Rotationszeit  kombiniert ist, ausreichend dargestellt werden. Die Mindestanforderung der zeitgleichen Darstellung der Durchblutung des ganzen Hirns wurde bewusst nicht gestellt. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe diese allgemeine    Anforderung erfüllt. Das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Gerät „i S" stelle eine komplett neu entwickelte Technik dar und gehöre zur neuesten Generation der Reihe der Computertomographen. Es verfüge über eine der schnellsten Rotationszeiten unter den Geräten, die zurzeit am Markt erhältlich seien, wodurch die Darstellung bewegter Organe (wie dem Herz) verbessert werde. Das Gerät kann daher preislich - entgegen der Behauptung der Antragstellerin - nicht mit bisherigen Geräten der alten „64-Zeilen"-Technik verglichen werden. Der Grundpreis von rund 450.000 Euro gelte für die technisch ältere Generation der Geräte. Im Übrigen scheint die Preisbildung der  Computertomographen insgesamt sehr starken Schwankungen zu unterliegen. So sei das Gerät der Antragstellerin „A O" um 1,15 Mio. Euro angeboten worden, wobei noch vor etwa 1,5 Jahren das Gerät um 2 Mio. Euro angeboten worden sei. Die handschriftliche Ergänzung eines 3,5 % Rabattes auf den Wartungsvertrag sei nicht vom Bieter sondern von der Auftraggeberin ergänzt worden. Der Nachlass habe keinerlei Auswirkung auf die Reihung der Angebote. Die Auftraggeberin habe die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin getroffenen Angaben zur Referenzanlage überprüft und seien die Angaben von den Auftraggebern der Referenzanlagen bestätigt worden. Über die Notwendigkeit des Einsatzes von Betablockern für Computertomographie-Untersuchungen bestehe ein Expertenstreit. Es sei daher vor diesem Hintergrund die Angabe der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, dass 0 % der Herzpatienten mit Betablockern vorbereitet werden müssen, verständlich und plausibel. Bei einer „Workstation" handelt es sich um einen Bildauswertungsrechner mit Bedienfeld, das an unterschiedliche Geräte angeschlossen werden kann. Der Workstationtest sei durch sieben Kommissionsmitglieder durchgeführt worden, deren Bewertungen samt verbaler Begründung in den Bewertungsbögen genau nachvollziehbar sind. Es wurde nach den Vorgaben der Auftraggeberin nicht der angebotene Computertomograph sondern nur die Workstation einem Test unterzogen. Die Funktion der Workstation kann unabhängig vom konkret angeschlossenen Gerät getestet und bewertet werden.

 

Zu Los 3 und der Mindestanforderung „64 Zeilen oder besser" wurde bewusst auf eine Präzisierung zwischen „64 Zeilen am Detektor" und „64 Zeilen zur Messung" verzichtet, da dies für die gesamte Untersuchung von untergeordneter Bedeutung sei. Die allgemeine Anforderung sei „CT für hochklassige schnelle Routine (64 Zeilen oder besser)", wobei davon auch ein Gerät umfasst sei, das mit 32 physischen Zeilen am Detektor durch eine technische Lösung (Ablenkung des Röntgenstrahls) 64 für die CT-Untersuchung verwertbare Zeilen generiert. Dem Auftraggeber komme es auf das messbare Ergebnis an und nicht auf die physische Gerätekonstellation. Bei der Position Abdeckung Isozentrum/ Rotationszeit sei bei der Bewertung von jener Detektorbreite ausgegangen worden, die im Leistungsverzeichnis angegeben worden sei. Die Bewertung der Position Herz CTA Betablocker beruhe auf den Angaben in den Ausschreibungsunterlagen. Allerdings würde das Angebot der Antragstellerin immer noch knapp hinter dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin liegen. Zur Bewertung der Herzuntersuchungsmöglichkeit wurde darauf hingewiesen, dass die Bestimmung unangefochten geblieben sei und daher bestandsfest geworden sei. Insbesondere in der Unfalldiagnostik seien aber schnelle Untersuchungszeiten relevant. Als Eignung eines Gerätes für die Herzdiagnostik sei die schnelle Abklärung von Akutverletzten Ausschlag gebend.

 

3.3. Von der Auftraggeberin wurden weiters die angeforderten Unterlagen betreffend öffentliche Bekanntmachung, Ausschreibungsunterlagen, Angebots-prüfung, Verhandlungsprotokolle, original Angebotsunterlagen samt vorgelegten Nachweisen, Prüfprotokolle und Schriftverkehr vorgelegt. Weiters wurde ein Aktenvermerk über den Workstationtest und Telefonprotokoll über die Referenzstellenbefragung mit Punktebewertung nachgereicht.

 

3.4. Mit Eingabe vom 6.4.2010 wurden von der S A Ö, H S, als präsumtive Zuschlagsempfängerin für Teil 3 (im Folgenden kurz: S) schriftliche Einwendungen erhoben und die Zurückweisung, in eventu die Abweisung des Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung beantragt. Es seien Angebote für alle acht Lose gelegt worden und sei die S AG Bestbieterin und präsumtive Zuschlagsempfängerin betreffend die Lose 3, 6 und 7. Bei den Losen 1 und 2 liege sie an zweiter Stelle. Die eingereichten Angebote entsprechen vollinhaltlich den Ausschreibungsbedingungen und es seien entgegen der Behauptungen der Antragstellerin keine Vorbehalte oder Einschränkungen erhoben und keine falschen Angaben zu den qualitativen Zuschlagskriterien gemacht worden. Es würden daher keine Ausscheidungsgründe vorliegen. Die technischen Spezifikationen seien in der Ausschreibungsunterlage im Detail geregelt und seien im weiteren Vergabeverfahren einige Anpassungen durch die Auftraggeberin erfolgt. Die im ursprünglichen kaufmännischen Leistungs-verzeichnis getroffene Festlegung der Geräteausstattung sei außer Kraft gesetzt und durch ein neues kaufmännisches Leistungsverzeichnis ersetzt worden. Die Leistungsanforderungen seien im Zuge des Vergabeverfahrens deutlich reduziert worden. Es hätten daher auch weitere Geräte im Rahmen eines Hauptangebotes angeboten werden können, da in der Ausschreibungsunterlage technische Alternativangebote neben einem ausschreibungskonformen Hauptangebot und Abänderungsangebote auch ohne ausschreibungskonformes Hauptangebot zugelassen worden seien. Es sei ein CT-Gerät „S S S x" angeboten worden, ein adaptiertes 32-Zeilen-Gerät, das sämtliche Anforderungen der Ausschreibung erfülle. Das Angebot für Los 3 zeichne sich nicht nur durch höchste technische Qualität aus, sondern auch durch einen besonders günstigen Preis. Die Vergabesumme von 462.520 Euro beinhalte nicht nur den Anschaffungspreis sondern auch die Installation und Nebenleistungen. Der angebotene Gerätepreis sei marktüblich, kaufmännisch kalkuliert und angemessen. Die Angebote bzw. Angaben zu den Zuschlagskriterien seien ausnahmslos richtig und können im Detail nachgewiesen werden. Es fehle ein konkretes Vorbringen und jegliche Begründung auf die Behauptung, dass falsche Angaben zu qualitativen Zuschlagskriterien gemacht worden wären. Das angebotene CT-Gerät darf gemäß CE und FDA die Bezeichnung 64-Schicht-Gerät verwenden. Gemäß Fachliteratur ist die Anwendung der 64-Schicht-Technologie besser als die von der Antragstellerin angebotene 64-Zeilen-Technologie. Die Bildqualität ist höher, dies in der Relation der investierten Strahlendosis. Es werden pro Rotation 4.640 Projektionen erstellt. Projektionen entsprechen Information pro Rotation, womit das Gerät um das 2,5-fache mehr an Informationen als das von der Antragstellerin angebotene Gerät sammelt. Dieses entspräche theoretisch von der Bildqualität her nur einem 32-Zeilen-Gerät (Auflösung gemäß T V 13.2009 lediglich 0,37 bis 0,40 mm vs. S S x 0,33 mm). Um diese Schwäche zu kompensieren müsste das Gerät der Antragstellerin um das 2,5-fache langsamer über den Patienten scannen, um annähernd die gleiche Bildqualität zu bekommen. Da das angebotene Gerät mit dem von der Antragstellerin angebotenen System einen vergleichbaren mAs-Wert bei höherer Anzahl an Projektionen aufweist, hat es eine bessere Strahlungsausbeute. Beim T A x wird das System „d-s-m" verwendet und damit werden 128 Schichten berechnet, welche eine bessere Bildqualität und damit verbunden eine Auflösung von 0,37 bis 0,40 mm ermöglichen. Bei S ist diese Überrechnung ohne Mehrpreis ebenso möglich, jedoch nicht notwendig, da die Auflösung durch die z-S-F-Technik bereits bei 0,33 mm einen exzellenten klinischen Bildeindruck ermöglicht. Es sei ein einheitliches Bewertungsschema in Bezug auf die qualitativen Zuschlagskriterien festgelegt worden und beinhalte dieses die Bewertung der Referenzanlage, des technischen Leistungsverzeichnisses und jeweils einer Fachpublikation (Zuschlagskriterium 1) und als Zuschlagskriterium 2 den Workstationtest. Das Bewertungsschema ist im Detail in den Ausschreibungsunterlagen dargelegt und erfolgt eine weitere Klarstellung in der Anfragebeantwortung. Festgelegt wurde, dass die Bewertung durch eine Bewertungskommission erfolgt. Diese Festlegungen wurden nicht angefochten und sind bestandsfest. Die Bewertung in Position 1.b.i. (Abdeckung Isozentrum/Rotationszeit) sei mit 1,93 Punkten richtig erfolgt. Korrekter Weise wurde von der Detektorbreite von 28,8 mm ausgegangen. Dies ergibt sich aus einer Detektorkonfiguration von 24 x 1,2 mm. Die Bewertung der Position 1.b.i.i.i. (Herz-CTA-Betablocker) mit 1,375 Punkten sei ebenfalls korrekt. Es wurde die Dosiseffizienz bewertet. Die vorgelegten Produktinformationen beziehen sich auf die Kontrastauflösung von 5 mm. Der Workstationtest und seine Auswertung erfolgten durch eine Bewertungskommission am 9.7.2009 anhand der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Subkriterien, erreichte die Bieterin 44 Punkte. Es wurde angemerkt, dass bei dem durchgeführten Workstationtest nicht die angebotenen CT-Geräte selbst vorgeführt oder getestet wurden, sondern die Software. Der Vorwurf, dass bei diesem Test nicht das angebotene Gerät eingesetzt wurde, geht schon aus diesem Grunde ins Leere. Zum Vorbringen der Antragstellerin, dass die Zuschlagskriterien zur Bewertung „Herz" nicht sachgerecht seien, wird darauf verwiesen, dass die Festlegung der Zuschlagskriterien nicht bekämpft worden sei und diese daher bestandsfest geworden seien. Der vorgelegte Beschluss der Vergabekammer D vom 14.8.2009, VK 22/2009-L, lasse keine Schlussfolgerungen für das gegenständliche Vergabeverfahren ziehen. Hingegen wäre das Angebot der Antragstellerin auch bei Ausscheiden des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu den Losen 1, 2 und 5 nicht das Bestangebot, weil auch die genannte Bieterin zu den Losen 1 und 2 Geräte der obersten Leistungsklasse angeboten habe und im Fall des Ausscheidens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin Bestbieterin sei. Es wurde daher die Zurück- bzw. die Abweisung des Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung beantragt.

 

 

 

3.5. Mit Eingabe vom 7.4.2010 wurden von der P M S GmbH als präsumtive Zuschlagsempfängerin für die Teile 1, 2 und 5 schriftliche Einwendungen erhoben und die Abweisung der Anträge der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung beantragt. Es wurde dargelegt, dass das von der Bieterin angebotene CT-System i S alle Anforderungen der obersten Leistungsklasse erfüllt. Am Markt seien zwei Systeme angeboten, die für die Leistungsklasse passend wären, nämlich das erwähnte i S System sowie das System i. Das angebotene i S-System ist ein universell einsetzbares CT-System der obersten Leistungsklasse und ist der Klasse Volumenscanner zugeordnet. Aufgrund unterschiedlicher technologischer Entwicklungen einzelner Hersteller müssen 64-Zeilen-CT-Systeme, welche vom Auftraggeber gefordert wurden, nicht zwingend einen 64 Zeilen-Detektor besitzen. Die schnelle Bewegung der Röntgenquelle („S-F") gestattet eine Verdoppelung der aufgenommenen Schichten pro Vollrotation und somit eine deutlich verbesserte räumliche Auflösung und Bildqualität bei gleichbleibender Strahlendosis. Voraussetzung für die Anwendung dieser Technologie ist ein speziell geeigneter Röntgenstrahler. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass z.B. ein 40-Zeilen-CT-System auch mit einem 20-Zeilen-Detektor ausgeführt sein kann, sofern die geeignete Röntgenstrahlentechnologie vorhanden ist. Entgegen der Behauptung der Antragstellerin handelt es sich bei dem System P i S nicht um einen 64-Zeilen-CT, sondern um einen 128-Zeilen-CT. Es ist daher das angebotene System P i S nicht auszuscheiden, da es die technischen Mindestanforderungen der obersten Leistungsklasse erfüllt und es sich um einen 128-Zeilen-CT und bei i um einen 256-Zeilen-CT handelt. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin waren nur in den Losen 1 und 2 die Gewährleistung von Ganzhirnperfusion gefordert, im Los 5 hingegen Hirnperfusion gefordert. Es handelt sich dabei um eine zu erfüllende spezielle klinische Anforderung, nicht um eine Mindestanforderung, da diese im Leistungsverzeichnis nicht unter den Mindestanforderungen beschrieben wurde. Bei Hirn- und Ganzhirnperfusion beträgt daher die Abdeckung des P i S nicht wie von der Antragstellerin behauptet 4 cm sondern durch die Verwendung eines sogenannten J 8 cm. Die Abdeckung von 8 cm wird durch die Anwendung einer speziellen technischen Entwicklung  (J) erreicht, nämlich dass der Patient zwischen zwei vorgeplanten Referenzpositionen mittels automatischer Tischbewegungen vor- und zurückbewegt wird, diese Bewegung mit der Akquisition der Bilddaten (Schichten) synchronisiert ist und sich daraus die doppelte Abdeckung (8 cm) ergibt. Auch aus der Literatur ergäbe sich, dass mit geringerer Detektorabdeckung als 4 cm Hirn- und Ganzhirnperfusionen medizinisch validiert durchführbar sind. Perfusion sei zwar die Versorgung bzw. Durchströmung des Organes mit Blut, habe jedoch nichts mit der sichtbaren Versorgung des Blutflusses zu tun, sondern mit der Quantifizierung von
z.B. Blutfluss oder Blutvolumen. Die sichtbare Verfolgung des Blutflusses ist nicht Teil der Hirn- bzw. Ganzhirnperfusion und auch keine Mindestanforderung des Auftraggebers im Leistungsverzeichnis. Sowohl die Mindestanforderung „iteratives Rekonstruktionsverfahren zur Dosisminimierung" als auch „Zwei- oder Mehrenergienapplikationen (D e)" sind erfüllt. Da es sich um ein 128-Zeilen-Gerät handelt, sind die Preise auch nicht überhöht. Das Angebot des Systems i S ist preislich günstiger als ein i-Gerät, andererseits aber teurer als ein 64-Zeilen-CT. Die Antragstellerin gehe fälschlicher Weise vom Marktpreis für einen 64-Zeilen-CT aus. Zu den in den Preis- und Bewertungsblättern des jeweiligen Loses aufscheinenden handschriftlichen Ergänzungen wird ausgeführt, dass hier keinerlei Notiz von der Bieterin handschriftlich ergänzt wurde. Unabhängig von der Mitberechnung des angeführten Rabattes von 3,5 % würde aber das System der Bieterin immer als Bestbieter hervorkommen, da die Punktedifferenz zu groß sei, um eine Änderung des Bieters zugunsten der Antragstellerin mathematisch erreichen zu können. Auch hat die Bieterin keinerlei Einschränkungen oder sonstige Vorbehalte zu den Ausschreibungs- und Verfahrensbedingungen gemacht. Die Verlängerung der Zuschlagsfrist wurde von der Bieterin ohne jeglichen Vorbehalt akzeptiert. Die Bewertung in Position 1.a.i. (Herz-CTA-Betablocker) sei richtig erfolgt, weil mit dem System von 128 Schichten pro Rotation und einer zeitlichen Auflösung von 34 ms durch Herzfrequenz gesteuerte multisequentale Rekonstruktion entsprechende Untersuchungs-ergebnisse zu erzielen sind und damit die maximale Punkteanzahl zu erreichen ist. Die Bieterin verfüge über keine Dual-Source CTs, also CTs mit zwei Röntgenstrahlern wie die Firma S. Das angebotene System i S ist kein System mit zwei Röntgenröhren. Mit dem System von 128 Schichten pro Rotation und einer zeitlichen Auflösung von 34 ms durch Herzfrequenz gesteuerte multisequentale Rekonstruktion ist es sehr wohl möglich, entsprechende Untersuchungsergebnisse zu erzielen und die maximale Punkteanzahl bei der Position 1.a.i.i.i. zu erreichen. Zur Position 1.a.i.v. (Hirnperfusion) wurde ausgeführt, dass „isophasisch" gleichbedeutend mit „ganzes Hirn in einer Rotation" nicht richtig sei und der zu überdeckende Bereich mit isophasisch im Leistungsverzeichnis oder sonstiger Literatur nicht definiert sei. Ganzhirnperfusion bedeute, dass die Untersuchung mit dynamischen Scans an je einer Position durchzuführen ist und abhängig von der Gehirngröße sich somit die Anzahl der nötigen dynamischen Scanpositionen ergibt. Dass beim Gerät „A O" echte isophasische Hirnperfusion nur bei einer Rotation möglich wäre, sei schlichtweg falsch, weil Hirn- oder Ganzhirnperfusion bedeute, dass über einen definierten Zeitraum (typisch 40 bis 50 Sekunden je Serie)

 

sowohl der zerebrale Blutfluss als auch das zerebrale Blutvolumen gemessen und ausgewertet wird. Dies bedeutet, dass für eine komplette Perfusionsuntersuchung viele Scans (Rotationen) durchgeführt werden müssen, also für diese Art der Untersuchung typisch 40 bis 50 Rotationen nötig seien. Zum Workstationtest wurde ausgeführt, dass alle CT-Systeme, so auch das P i S, einerseits aus dem CT-Scanner an dem die Untersuchung am Patienten durchgeführt wird, als auch aus einer oder mehreren CT-Workstations, an denen der Radiologe die Auswertung und Betrachtung der zuvor am Scanner erstellten Bilder durchführt, besteht. Die Bieterin hat sowohl beim Scanner (unabhängig von der Scannertype, also auch für den i S) als auch bei den Workstations eine gemeinsame Plattform. Diese nennt sich „P E B W", mit der der Workstationtest durchgeführt wurde.

 

3.6. Die Antragstellerin hat mit Eingabe vom 7. Mai 2010 Stellungnahmen betreffend die Lose 1, 2 und 5 und betreffend das Los 3 eingebracht und darin die Parteistellung der jeweiligen präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen bekämpft, weil die präsumtive Zuschlagsempfängerin in Los 3 die Zuschlagsentscheidung in den Losen 1, 2 und 5 nicht angefochten hätte und die präsumtive Zuschlagsempfängerin in den Losen 1, 2 und 5 die Zuschlags-entscheidung in Los 3 nicht angefochten hätte. Die jeweiligen Zuschlags-empfängerinnen seien daher auch nicht an der mündlichen Verhandlung teilnahmeberechtigt. Dem Vorbringen der Auftraggeberin wurde entgegen gehalten, dass von allen Bietern die festgelegten "allgemeinen Anforderungen" zu erfüllen seien. Es handle sich dabei um (allgemeine) Mindestanforderungen. Die Tatsache, dass diese Anforderungen nicht ausdrücklich als Mindestanforderungen bezeichnet seien, schade nicht, und bestehe kein Zweifel daran, dass diese Anforderungen jedenfalls zwingend - bei sonstiger Ausscheidung - zu erfüllen seien. Unter Zitierung der Rechtsprechung des EuGH und der jüngsten Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes wurde darauf hingewiesen, dass Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig zu verfassen seien und demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren seien. Es sei daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen und dabei die Absicht der Parteien zu erforschen und seien rechtsgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Da in den allgemeinen Anforderungen für die einzelnen Lose ausdrücklich zwischen einem Gerät der "obersten Leistungsklasse" und einem "CT für hochklassige schnelle Routine (64 Zeilen oder besser)" unterschieden werde, ergebe sich nach dem allgemeinen Sprachgebrauch dieser Formulierung für einen objektiven und redlichen Erklärungsempfänger völlig klar die Schlussfolgerung, dass ein CT-Gerät der "obersten Leistungsklasse" ein technisch höherwertiges Gerät als ein "CT für hochklassige schnelle Routine (64 Zeilen oder besser)" ist, und dass ein technisch "höherwertigeres" CT-Gerät der "obersten Leistungsklasse" jedenfalls mehr als 64 Detektorzeilen aufweisen muss. Aus sämtlichen Gesprächen mit der Auftraggeberin im Verfahren zu den Losen 1, 2 und 5 sei hervorgekommen, dass die Fokussierung klar auf dem high-end-System A O bzw. den high-end-Geräten der Mitbieter lag. Hätte die Auftraggeberin in den Verhandlungsrunden ein anderes Verständnis erkennen lassen, so hätte die Antragstellerin ein Gerät niedrigerer Leistungsklasse (zB. A P) aber mit günstigerem Preis angeboten. Auch gebe es im deutschsprachigen Raum eine eindeutige Terminologie betreffend die Begriffe "Zeilen" und "Schichten". Es werde zwischen Zeilen als verfügbare physische Detektorzeilen und Schichten als erfasste Schichten unterschieden. Das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu Los 3 angebotene CT-Gerät besitzt zwar lediglich einen 40-Zeilen-Detektor, wobei im 64-Schicht-Modus jedoch nur 32 der 40 Detektorzeilen genutzt werden. Es sei daher die Mindestanforderung von 64 Zeilen dort nicht erfüllt. Weiters sei als Mindestanforderung auch die Ganzhirnperfusion von allen Bietern zu erfüllen und könne eine solche nur mit einem entsprechend großen Detektor, der zumindest die Größe des Gehirns (12 bis 16 cm) erreicht, durchgeführt werden. Auch sei die Preisgestaltung der Mitbewerberinnen vertieft zu prüfen gewesen. Die Auftraggeberin hätte nämlich Zweifel haben müssen, ob der angebotene Preis der gegenwärtigen Tendenz der Preisschwankungen entspricht. So sei der Angebotspreis in Los 1 um rund 29,2 % niedriger als der von der Antragstellerin gebotene Angebotspreis, auch in Los 2 sei der Angebotspreis der Zuschlagsempfängerin um rund 28,8 % niedriger und in Los 3 um rund 27,6 %. Eine Differenz von rund 30 % gebiete es aber auf jeden Fall, dass eine vertiefte Angebotsprüfung betreffend das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin durchgeführt werde. Es wäre das Angebot mangels Preisplausibilität auszuscheiden gewesen. Darüber hinaus werden unzulässige Nachlässe auf den Angebotspreis geltend gemacht. Handschriftliche Vermerke der Auftraggeberseite lassen den logischen Schluss zu, dass nach Letztangebotsabgabe am 4.2.2010 unzulässige Verhandlungsgespräche mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin stattgefunden haben. Es sei daher gegen Grundsätze des Vergabeverfahrens verstoßen worden. Auch seien die Positionen 1.a.L, 1.a.iii und 1.a.iv. unrichtig bewertet worden und hätte einem redlichen, sorgfältigen und sachkundigen öffentlichen Auftraggeber jedenfalls auffallen müssen, dass die Angaben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht plausibel, sondern vielmehr unrealistisch seien. Auch sei der Workstationtest unrichtig bewertet worden, weil für ein realistisches Ergebnis beim Workstationtest es erforderlich sei, dass der jeweilige zu bearbeitende Datensatz auch von dem CT-Scanner generiert wurde, der danach auch tatsächlich angeboten wird. Hätte die Zuschlagsempfängerin mit dem von ihr angebotenen Gerät generierten Datensatz im Zug des Workstationtest gearbeitet, so hätte sie gar keine oder weniger Punkte erreicht. Auch sei kein im medizinischen Einsatz befindliches Gerät "i S" mit einem iterativen Rekonstruktionsverfahren zur Dosisminimierung und einer Zwei- oder Mehrenergienapplikation bekannt und daher die Anforderung nicht erfüllt.

 

3.7. Nach Durchführung eines Beweisverfahrens, insbesondere nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11.5.2010, wurde folgender Sachverhalt festgestellt:

3.7.1. Die G als Auftraggeberin hat im Rahmen des Projektes "Implementierungskonzepte (mit Planung, Lieferung, Installation, Anwender-training) von 5 CT und 1 MR und 2 DL-Anlagen" die Lieferung von 5 Computertomographen, 1 Magnetresonanzgerät und 2 Durchleuchtungsanlagen inklusive Wartung für die ersten beiden Betriebsjahre und optional die Wartung und Instandhaltung ab dem 3. Jahr bis zum 8. Betriebsjahr als Dienstleistungsauftrag im Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Vergebende Stelle ist die Ekko-Radiologie im Krankenhaus K. Die Bekanntmachung im Amtsblatt der EU erfolgte am 18.2.2009. Die Einladung zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren wurde am 8.4.2009 ausgesprochen. Die Angebotsfrist wurde mit spätestens 5.6.2009, 11.45 Uhr, festgesetzt. Die Zuschlagsfrist wurde mit drei Monaten bestimmt. Vier Bieter haben Angebote abgegeben und wurden diese Angebote nach Angebotsprüfung vom 5.6.2009 zugelassen. Eine Bieterin hat am 10.6.2009 ihr Angebot zurückgezogen. Eine erste Verhandlungsrunde mit den drei verbliebenen Bietern erfolgte am 17.6.2009; Referenzstellenbesichtigungen erfolgten am 30.6. und 8.7.2009, Workstationtests fanden am 9.7.2009 statt. Am 1.7.2009 wurde zur Abgabe eines "L f b o" bis zum 9.7.2009 aufgefordert. Am 10.7.2009 fand die zweite Verhandlungsrunde statt. Mit Schreiben vom 6.10.2009 wurde von der Auftraggeberin die Verlängerung der Zuschlagsfrist bis 11.1.2010 bekannt gegeben und von allen drei Bietern dazu die Zustimmung erteilt. Mit Schreiben vom 18.11.2009 wurde zu einer dritten Verhandlungsrunde mit überarbeiteten Unterlagen am 9.12.2009 eingeladen. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 27.11.2009 wurden Fragen und Festlegungen bekannt gegeben. Eine dritte Verhandlungsrunde fand am 9.12.2009 statt. Im Grunde der Ergebnisse der dritten Verhandlungsrunde wurden mit Schreiben der Auftraggeberin vom 4.1.2010 überarbeitete Ausschreibungsunterlagen (kaufmännisches Leistungsverzeichnis mit Ergänzungen zum technischen Leistungsverzeichnis und Bewertungsschema) mit der Aufforderung an die drei Bewerber versandt, neuerliche und Letztangebote bis zum 8.2.2010 einzureichen. Mit 26.1.2010 und 1.2.2010 hat die Auftraggeberin Bieteranfragen beantwortet. Im Grunde der abgegebenen Letztangebote vom 8.2.2010 erfolgte eine neuerliche Angebotsbewertung und erging mit 10.3.2010 per Fax die Zuschlags-entscheidung, dass der Zuschlag für das Los 1, Krankenhaus S, Radiologie CT, P i-S, mit einer Vergabesumme von Euro 937.411,56

 

Los 2, Krankenhaus V, Radiologie CT, P i S, mit einer Vergabesumme von Euro 953.361,56,

Los 5, Landesnervenklinik W-J, Radiologie CT, P i S, mit einer Vergabesumme von Euro 935.113,—,

Los 8, Krankenhaus S, Radiologie, DL, P MultiDiagnost Eleva BV,

mit einer Vergabesumme von Euro 327.100,—,

an die Firma P M S GmbH, 1101 Wien, und das

Los 3, Krankenhaus S, Schockraum CT, S S S x, mit

einer Vergabesumme von Euro 462.520,—,

Los 6, Landesnervenklinik W-J, Radiologie, S M V, mit einer Vergabesumme von Euro 1,786.450,—,

Los 7, Krankenhaus V, Radiologie, DL, S Artis zee multi-purpose, mit einer Vergabesumme von Euro 375.380,— an die Firma S A Ö, 4021 Linz, und das

Los 4, Krankenhaus S, Radiologie CT, T A 64, mit einer Vergabesumme von Euro 515.000,—,

an die Firma T M S, x, erteilt werden soll (Zuschlagsentscheidung).

Weiters wurde gemäß § 131 BVergG mitgeteilt, dass die Stillhaltefrist am 23.3.2010 um 24.00 Uhr endet. Als Begründung wurde angeführt, dass die Angebote die beste Erfüllung der Zuschlagskriterien und Gewichtung gemäß den Ausschreibungsunterlagen erbrachten und es wurden im Folgenden die Gesamtpunkte je Los hinsichtlich Bestbieter und unterlegenen Bieter mitgeteilt.

 

3.7.2. Aus der Ausschreibungsunterlage, allgemeine Ausschreibungs-bestimmungen, Punkt 1.6. ist ersichtlich, dass eine Teilvergabe vorgesehen ist und Teilangebote zugelassen sind. Weiters wurde in Punkt 1.12. festgelegt, dass rechtliche und wirtschaftliche Alternativangebote unzulässig sind. Technische Alternativangebote sind nur neben einem ausschreibungskonformen Hauptangebot zugelassen. Abänderungsangebote sind nur hinsichtlich der Positionen gemäß den beiliegenden Leistungsverzeichnissen zulässig. Abänderungsangebote zu diesen Positionen sind auch ohne Ausschreibungs- gemäßen Angebot zulässig. Weiters ist in Punkt 1.18. festgehalten, dass sich der Auftraggeber vorbehält, Berichtigungen und Ergänzungen zu den Ausschreibungsunterlagen innerhalb der Angebotsfrist vorzunehmen und diese allen Bietern schriftlich mitzuteilen. Der Bieter hat die Ausschreibungsunterlagen auf Vollständigkeit zu prüfen. Bestehen nach Ansicht des Bieters bei der Auslegung des Ausschreibungstextes mehrere Möglichkeiten bzw. erscheint etwas unklar, so hat der Bieter vor Abgabe des Angebotes eine Erklärung mit dem Auftraggeber herbeizuführen. Gemäß Punkt 2.2. behält sich der Auftraggeber gemäß § 105 Abs. 5 BVergG vor, die Zuschlagskriterien im Lauf des Verhandlungsverfahrens zu ändern oder zu präzisieren. In Punkt 2.3. wird festgelegt, dass die Vergabe nach dem Bestbieterprinzip erfolgt. Der Bestbieter (das wirtschaftlich und technisch günstigste Angebot) der gegenständlichen Ausschreibung wird über den angebotenen Preis sowie über die Qualität der angebotenen Leistung ermittelt (Zuschlagskriterien). Als Zuschlagskriterium wurde der Preis und sonstige Kriterien gemäß LV zu jeweils 50 % Gewichtung bestimmt und werden je Zuschlagskriterium maximal 100 Bewertungspunkte vergeben. Die Bewertung des Preises wird in Punkt 2.3.2. näher ausgeführt; hinsichtlich der Bewertung der sonstigen Kriterien auf die einzelnen Leistungsverzeichnisse hingewiesen. Bei gleicher Punkteanzahl wird jenem Angebot der Vorzug gegeben, das im Zuschlagskriterium Preis die höhere Punkteanzahl erreicht hat (Punkt 2.3.4. der Ausschreibungsunterlage). Das Leistungsverzeichnis umschreibt im Punkt 1. den Gegenstand dieser Vergabe, und zwar in 8 Teilen samt anzubietenden näher ausgeführten Zusatzleistungen. Alle Teile werden je nach technischer und wirtschaftlicher Optimalität gemeinsam (Gesamtleistung) oder getrennt (§ 22 Abs. 2 BVergG 2006) vergeben. Die Bieter haben demgemäß die Möglichkeit, auch nur einzelne Teile der Leistung anzubieten. Hinsichtlich des Bearbeitens des Leistungsverzeichnisses (Punkt 1.2. des LV) hat der Bieter im technischen Leistungsverzeichnis die zutreffenden Antworten anzukreuzen und auszufüllen. Der Hinweis auf Prospektunterlagen ist unzulässig. Ein mangelhaft ausgefülltes Leistungsverzeichnis berechtigt den   Ausschreiber zum Ausscheiden des Angebotes. Gemäß Punkt 1.2.1. des LV erbringt der Auftragnehmer die vertragsgegenständlichen Leistungen zu den     im kaufmännischen Leistungsverzeichnis und nachfolgend angebotenen Preisen - Kosten: Gerätepreis pro Stück Aufstellungskosten pro Stück Rücknahmebetrag für Altgeräte jährliche Kosten für Instandhaltung - Vollwartung ab dem 3. Jahr.

Zum kaufmännischen Leistungsverzeichnis wird festgehalten (Punkt 1.2.1.1. des

LV), das Folgendes zu beachten ist:

Nur die fett und rot umrandeten Felder der angegebenen Blätter sind vollständig auszufüllen. Kommentare dringend beachten! Sie geben darüber Auskunft, was genau angeboten werden kann und soll. Die angebotenen Preise für Verbrauchsmaterial und Instandhaltung - Vollwartung müssen für die vom Auftraggeber angesetzte Lebensdauer der Geräte von 8 Jahren garantiert werden.

Zum technischen Leistungsverzeichnis (Punkt 1.3. des LV) wird das Einfügen in Bieterlücken (Punkt 1.3.4. des LV) und die dem Angebot beizuschließenden Unterlagen (Punkt 1.3.11. des LV) geregelt, wobei insbesondere auch genaue technische Datenblätter, Preise für alle angeführten und allenfalls zusätzlich sinnvollen Optionen, Konformitätserklärung (zum Beispiel CE-Zeichen) und DICOM-Conformance Statement angeführt sind. In Punkt 1.3.12. des LV ist festgehalten, dass grundsätzlich nur Geräte, Anlagen und Systeme mit gültigem CE-Zeichen gemäß Medizinprodukte-Richtlinie 93/42/EWG anzubieten sind. Sollten einzelne angebotene Produkte keine Medizinprodukte im Sinn dieser Richtlinie sein, so ist in einem Begleitschreiben darauf hinzuweisen.

Für die Teile 1 bis 5 gibt es ein einheitliches technisches Leistungsverzeichnis "M-S-Computertomographen".

Als allgemeine Anforderungen (Punkt 1. des technischen LV) ist bestimmt: "Schnelles, hoch auflösendes Ganzkörper-Computertomographensystem mit Multi-Slice-Detektor für alle klinischen  Anwendungen zur Erstellung von Submillimeterschichten in allen Regionen des Körpers,

Maßnahmen zur effizienten Reduktion der Patientendosis,

Integration in das bestehende Pacs,

einschließlich aller erforderlichen Montage-Zusatzkonstruktionen (Boden-Einbauplatte, Decken-Unterkonstruktion etc.) und Installationsaufwand."

Als spezielle klinische Anforderungen (für folgende fünf Stellen sind CTs anzubieten, bitte das LV zumindest für jede Leistungsklasse einmal ausfüllen!) sind angegeben:

"oberste Leistungsklasse:

S und V: Ganzhirnperfusion, Leberperfusion, periphere Angio (kalkfrei), Herz

W-J: Schlaganfall, Hirnperfusion, CT-Angio, Sinale Angio

CT für hochklassige schnelle Routine (64 Zeilen oder besser):

S: periphere Angio, Colon, Perfusion, Livebild für Intervention,
+ optional Herzausschlussdiagnostik

S, Schockraum: schnelle Abklärung von Akutverletzten.“

Punkt 2. des technischen LV enthält die technische Beschreibung und umschreibt

in Punkt 2.1. "Mindestanforderungen":

"Volumen-Subsekunden-Scanner in Mehrzeilentechnologie für alle klinischen Anwendungen in allen Regionen des Körpers mit niedriger Patientendosis dosissparendes Detektorsystem

….

kürzeste Vollrotation (360°) < 0,35 s (gilt für oberste Leistungsklasse)"

…

In Punkt 2.3. des technischen LV "Messsysteme" sind u.a. zu folgenden Parametern Angaben vom Bieter auszufüllen:

"wirksame Detektorbreite (im Isozentrum) mm

kürzeste Scannzeit für 360° Vollumlauf Sekunden

Schichtanzahl/Rotation

Wie viele Schichten können gleichzeitig erfasst und zum Bildrechner übertragen

werden? Schichten

Werden Hilfsmittel wie zB. Detektorversatz, springender Fokus oder dgl. zur

Verbesserung   der   Abbildung/Auflösung   eingesetzt?  

ja/nein"

Unter "Bildqualität" (Seite 4 im technischen LV) sind u.a. Angaben zur "Oberflächendosis" in ... mGy zu machen.

Zu Punkt 2.8.2. "Perfusion" auf Seite 11 des technischen LV sind folgende Angaben auszufüllen:

"maximale Abdeckung des Detektors in z-Richtung im Isozentrum cm"

 

Der letzten Seite (Seite 20) des technischen LV sind die "Zuschlagskriterien
(50 %) neben dem Preis" zu entnehmen. Daraus geht hervor, dass eine Kommission bestehend aus maximal 20 Personen aus Einkauf, RT, Radiologen und Technikern bis zu 100 Punkte vergibt unter Berücksichtigung folgender Kriterien:

"1. Bewertung der Referenzanlage, des Leistungsverzeichnisses und jeweils einer Fachpublikation zu folgenden Themen:

•         Herz CTA

•         Hirnperfusion

•         CTA Hirn + Karotis

•         Virtuelle Colonoskopie

•         CTA peripherer Gefäße

Diese Publikationen sind dem Angebot beizulegen. Bewertet wird, in welchem Journal der Artikel publiziert wurde sowie die Qualität des Inhalts.

Maximale Punkte: 50

Minimale Punkte: 10

 

2. Workstation Test:

Jedem Anbieter wird für folgende Aufgaben 1,5 Stunden gewährt:

Durch einen Produktspezialisten müssen folgende Datensätze bearbeitet werden:

•         Hirn (Perfusion)

•         CTA Hirn + Karotis (Cerebrovaskulär)

•         Virtuelle Colonoskopie

•         CTA peripherer Gefäß

•         Herz CTA

Dazu wird von der G ein Herz CTA Datensatz zur Verfügung gestellt, der von jedem Bieter ausgewertet werden muss.

Maximale Punkte: 50

Minimale Punkte: 10

 

Mindestens eine weitestgehend baugleiche Referenzanlage muss im LV angegeben werden, die möglichst schon 6 Monate in Betrieb ist."

 

Weiters ist für jeden Teil ein Blatt "Kalkulation jährliche Gesamtkosten" sowie schließlich ein Blatt für Rabatte angeschlossen. Es folgen noch weitere Vertragsbestimmungen und Unterlagen. Eine Definition des Begriffes "Zeile" und "Schicht" enthält das technische LV nicht und wurde von den Bietern auch nicht angefragt. Es gaben aber alle Parteien in der mündlichen Verhandlung an, dass klar ist, was unter "Zeilen" und "Schichten" zu verstehen ist.

 

3.7.3. Mit Schreiben vom 18. November 2009 hat die Auftraggeberin zur dritten Verhandlungsrunde am 9. Dezember 2009 eingeladen und bekannt gegeben, dass auf Basis der Verhandlungsergebnisse die Ausschreibungsunterlagen noch einmal überarbeitet und zur neuerlichen Anbotslegung übersandt werden. Weiters wurden Themenbereiche für die Verhandlungsrunde bekannt gegeben. Weiters wurden mit Schreiben vom 27.11.2009 Fragen und Festlegungen von der Auftraggeberin bekannt gegeben, insbesondere wurde das Mindestkriterium Rotationszeit bei allen CTs auf <= 0,35 Sekunden festgelegt. Weiters musste für jeden angebotenen CT eine Referenzanlage bekannt gegeben werden und ein kompetenter Ansprechpartner der installierten Referenzanlage und muss dieser am 10. Dezember 2009 zu einer standardisierten Telefonbefragung erreichbar sein. Die Kontaktdaten sind zur dritten Verhandlungsrunde mitzubringen. Aufgrund einer Bieteranfrage wurde von der Auftraggeberin am
1. Dezember 2009 klargestellt, dass die Rotationszeit von <= 0,35 Sekunden nur für die CT-Geräte der obersten Leistungsklasse (Teil 1, 2 und 5) gilt.

Weder die Ausschreibungsunterlagen samt Leistungsverzeichnis noch die darauf folgenden Festlegungen wurden von den Bietern angefochten.

 

3.7.4. Mit Schreiben vom 4. Jänner 2010 wurden die Bieter eingeladen, aufgrund der beiliegenden, teilweise überarbeiteten Ausschreibungsunterlage ein neuerliches Angebot bis zum 8.2.2010 zu legen. Es wurde festgehalten, dass im übermittelten kaufmännischen Leistungsverzeichnis angegebene Bestandteile fester Bestandteil der Ausschreibung sind und alle im kaufmännischen Leistungsverzeichnis angegebenen Positionen zwingend auszupreisen sind. Alle anderen Teile der Ausschreibungsunterlagen bleiben unverändert aufrecht. Gleichzeitig wurde ein Bewertungsschema Teil 1 bis 5 Computertomographen übermittelt, wobei das Schema unterteilt wurde in Zuschlagskriterium 1: Bewertung der Referenzanlage, des technischen Leistungsverzeichnisses und jeweils einer Fachpublikation zu folgenden Themen:

a)   Fragenkatalog Referenzanlage,

b)   technisches LV und

c)   Publikationen, und
Zuschlagskriterium 2: Workstationtest.

Für das Zuschlagskriterium 1 sind insgesamt maximal 50 Punkte und minimal 5 Punkte (korrigiert 10 Punkte) erreichbar. Diese gliedern sich auf in maximal 20 Punkte und minimal 6 Punkte für den "a. Fragenkatalog Referenzanlage", wobei für alle fünf Fragen jeweils maximal 4 Punkte und minimal 1,2 Punkte zu vergeben waren. Die Punktevergabe wurde bei der jeweiligen Frage erörtert. Abgefragt wurde "I. Patientenvorbereitung für Herz CTA: Wie viele Prozent der Herzpatienten mussten mit Betablockern vorbereitet werden, um akzeptable Untersuchungsergebnisse zu erreichen; II. Gesamtuntersuchungszahl der Herzen; III. Wie viel % der untersuchten Herzen konnten aufgrund von Arrhythmien oder anderen Ereignissen nicht befundet werden; IV. Wird eine isophasische Hirnperfusion klinisch verwendet; V. Ist eine automatische Segmentierung der peripheren Gefäße, konkret im Unterschenkel, vom Knochen möglich oder muss eine manuelle Nachbearbeitung durchgeführt werden."

Für das Kriterium "b. technisches LV" werden insgesamt maximal 20 Punkte und minimal 2 Punkte vergeben, wobei als Unterpunkte I. die Abdeckung im Isozentrum, II. Spezielle klinische Anforderungen, III. Dosiseffizienz, IV. Kippung der gantry, V. zusätzliche Auswertemöglichkeiten, bewertet werden. Die jeweilige Punktevergabe bzw. Vergabe der Punkte für die dort vorgesehenen Unterpunkte wurde jeweils dargestellt. Der Punkt "I. Abdeckung im Isozentrum" (auf Seite 2 des Bewertungsschemas) wird dahingehend einer Bewertung zugeführt, dass die maximale Abdeckung im Isozentrum je Zeiteinheit bewertet wird. "Dieser Vergleichswert ergibt sich aus der DiV der wirksamen Detektorbreite im Isozentrum (in mm) durch die kürzeste Rotationszeit (in Sekunden). Die Punkte errechnen sich aus der linearen Interpolation zwischen besten (maximale Punkte 2,5) und schlechtestem Wert (minimale Punkte 0,25)." Für "II. Spezielle klinische Anforderungen" wurde in Punkt 1. "Bewertung für Teil 1 ZPJ S und Teil 2 ZPJ V" eine Unterteilung in a) Ganzhirnperfusion, b) Leberperfusion, c) periphere Angio und d) Herzdiagnostik vorgenommen und zur Bewertung angemerkt: "In den Punkten a) und b) wird bewertet, ob eine isophasische Perfusionsdarstellung des Organs in einer Rotation möglich ist. Ist dies der Fall, erhält das Angebot die maximalen Punkte (2,5 Punkte). Ist dies nicht möglich, so wird die maximale Abdeckung im Isozentrum für eine Perfusionsdarstellung bewertet, wobei die breiteste Abdeckung (ganzes Organ, siehe Erklärung oben) die maximalen Punkte (2,5 Punkte) erhält. Die geringste Organperfusionsabdeckung (im Isozentrum) erhält 0,25 Punkte (Minimum), dazwischen wird linear interpoliert."

Ebenso wird für "II. Spezielle klinische Anforderungen" in Punkt 4. "Bewertung für Teil 5 CT LNK W-J" unterteilt in a) Schlaganfall, b) Ganzhirnperfusion, c) CT Angio und d) Sinale Angio. Die Bewertung wurde wie unter Punkt 1. ausgeführt.

 

Die Dosiseffizienz (Punkt iii. auf Seite 4 des Bewertungsschemas) bewertet sich aus dem Produkt aus Dosis in mGy/100 mAs (Später korrigiert auf mGy) multipliziert mit der jeweiligen Niedrigkontrastauflösung in mm. Die Werteskala wird gedrittelt; liegt der Wert im niedrigsten Drittel, erhält der Bieter die maximale Punkteanzahl von 2,5, liegt der Wert im mittleren Drittel, so erhält er 1,375 Punkte, liegt der Wert im höchsten Drittel, so erhält der Bieter 0,25 (minimale Punkte).

Das Zuschlagskriterium 2: Workstationtest "wurde am 9.7.2009 durch eine Bewertungskommission anhand der Subkriterien Hirn (Perfusion), CTA Hirn + Karotis (cerebrovaskulär), virtuelle Colonoskopie, CTA peripherer Gefäße und Herz CTA bewertet" und gilt je Bewertungspunkt maximal 10 und minimal 2 Punkte. Somit können insgesamt maximal 50 und minimal 10 Punkte erreicht werden.

Weiters wurden dem Bewertungsschema Erklärungen zum kaufmännischen Leistungsverzeichnis angeschlossen.

Schließlich ist ein Angebotsbogen mit Kostenauspreisung sowie ein Blatt Kalkulation jährliche Gesamtkosten für jeden Teil angeschlossen.

Es gilt daher das unangefochten gebliebene technische Leistungsverzeichnis unter Berücksichtigung der Ergänzungen und Änderungen im nunmehrigen kaufmännischen Leistungsverzeichnis Punkt 4. klinische Applikationen. Weiters wurde in dem Schreiben vom 4.1.2010 festgehalten, dass sich die Bieter am 9.7.2009 damit einverstanden erklärt haben, dass der Unterpunkt Herz CTA Datensatz nicht wie in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt mit einem Herz

CTA Datensatz der G, sondern mit einem Herz CTA Datensatz aus dem eigenen Unternehmen bewertet wird.

 

3.7.5. Aufgrund von Bieteranfragen versandte die Auftraggeberin am
26. Jänner 2010 bzw. 1. Februar 2010 einen von ihr beantworteten Bieter-Fragenkatalog und erinnerte gleichzeitig nochmals zur Angebotsabgabe am
8. Februar 2010. Insbesondere wurde zum Lieferumfang der Geräte (Frage 1) festgehalten, dass sämtliche bis dato getroffenen Äußerungen betreffend den Lieferumfang (inklusive aller Optionen) seitens des Bieters und der ausschreibenden Stelle dadurch außer Kraft gesetzt werden. Das Letztangebot ist auf Basis des nunmehr übermittelten kaufmännischen Leistungsverzeichnisses zu erstellen, wobei das technische Leistungsverzeichnis zu berücksichtigen ist. Zum iterativen Rekonstruktionsverfahren (Frage 2) wurde festgelegt, dass dieses für die Positionen Teil 3 und Teil 4 aus der Bewertung genommen wird und mit Euro 0 im kaufmännischen LV auszupreisen ist. Sollte es jedoch verfügbar sein, so ist wie im Dokument "Ausfüllhilfe kaufm. doc" unter Punkt 8. beschrieben vorzugehen. Jedenfalls wurde die erreichbare Punktezahl richtig gestellt. Auch wurde bei der Dosiseffizienz die korrekte Einheit richtig gestellt. Darüber hinaus wurde in Frage 10 zu Punkt 1.b.ii.l.a. und b. zum Grad der Erfüllung angegeben, dass die Erfüllung auf Basis der Angaben des technischen LV (Angaben zur Detektorbreite) gemessen wird. In Frage 14 wurde ausdrücklich auch klargestellt, dass im vorzulegenden Angebot in jedem Teil neben dem ursprünglich angebotenen Gerät ein weiteres Gerät angeboten werden darf und für dieses Gerät das ursprüngliche Leistungsverzeichnis vollständig auszufüllen und vorzulegen ist. Verweise auf die jeweiligen anderen Leistungsverzeichnisse sind unzulässig. In Frage 18 (Wie werden Perfusionsuntersuchungen, welche nicht isophasisch durchgeführt werden, bewertet?) wurde ausgeführt: "Ist eine isophasische Perfusionsuntersuchung möglich, so erhält das Angebot die jeweils maximalen Punkte. Sollte diese Untersuchungstechnik nicht zur Verfügung stehen, so erhält das Gerät mit der im technischen Leistungsverzeichnis unter 2.8.2. Perfusion angegebenen maximalen Abdeckung des Detektors in z-Richtung im Isozentrum, die jeweils höchsten Punkte, auch wenn gleichzeitig eine isophasische Perfusionsuntersuchung möglich ist. Das Gerät mit der geringsten maximalen Abdeckung des Detektors in z-Richtung im Isozentrum, erhält die jeweils geringsten Punkte. Dazwischen wird linear interpoliert." Korrekturen und Ergänzungen wurden am 1.2.2010 hinsichtlich der Röhren-Strahlen-Sekunden und am 4.2.2010 hinsichtlich der Summenbildung bekannt gegeben.

 

Auch dieses neue kaufmännische Leistungsverzeichnis samt Festlegungen und Ergänzungen sowie  Fragenbeantwortungen  wurde von  den  Bietern  nicht angefochten. Sämtliche von den Bietern aufgezeigten Unklarheiten wurden von der Auftraggeberin behandelt und beantwortet.

 

Aufgrund der Aufforderung der Auftraggeberin vom 4.1.2010 samt Übersendung einer überarbeiteten Ausschreibungsunterlage mit kaufmännischem Leistungs-verzeichnis betreffend Abgabe eines Letztangebotes bis zum 8.2.2010 haben sowohl die Antragstellerin als auch die beiden Mitbieterinnen Letztangebote abgegeben.

 

Von der Antragstellerin wurde zu sämtlichen Teilen 1 bis 5 ein Angebot abgegeben. Zum Teil 1 (LKH S), Teil 2 (LKH V) und Teil 5 (LNK W-J) wurde jeweils das Gerät A O angeboten. Es handelt sich dabei um ein 640 Schichten-Gerät (pro Vollrotation) mit Detektorviertelversatztechnik. Die wirksame Detektorbreite im Isozentrum beträgt 160 mm. Die kürzeste Rotationszeit für 360° Vollumlauf beträgt 0,35 Sekunden. Die Oberflächendosis bei Bildqualität ist mit 22,5 mGy angegeben. Bei der Perfusion ist die maximale Abdeckung des Detektors in z-Richtung im Isozentrum mit 16 cm angegeben. Iteratives Rekonstruktionsverfahren und Zwei- oder Mehrenergienapplikationen sind vorhanden und im Gerätegrundpreis enthalten.

Optional verfügbare Applikationen, die nicht im kaufmännischen LV angeführt sind, sind in einem Begleitschreiben angeführt. Weiters sind in den Begleitschreiben Referenzkunden und Kontaktpersonen angeführt. Der Teil 1 wurde zu jährlichen Gesamtkosten von Euro 258.950, der Teil 2 zu Euro 258.950 und der Teil 5 zu jährlichen Gesamtkosten von Euro 262.720 angeboten. Rabatte laut Rabatten-Blatt wurden nicht gewährt. Das ursprünglich angebotene Gerät A P wurde nicht mehr angeboten.

 

Für die Teile 3 (LKH S) und 4 (LKH S) wurde das Gerät A x und alternativ das Gerät A x angeboten. Beide Geräte verfügen über kein iteratives Rekonstruktionsverfahren. Das Gerät A x ist ein 128 Schichten-Gerät. Es verfügt über Detektorviertelversatztechnik. Es ist ein 64-Zeilen-Gerät. Die wirksame Detektorbreite im Isozentrum beträgt 32 mm. Die kürzeste Rotationszeit beträgt 0,35 Sekunden. Die Oberflächendosis bei Bildqualität ist mit 22,5 mGy und die Niedrigkontrastauflösung mit 2 mm angegeben. Die maximale Abdeckung des Detektors in z-Richtung im Isozentrum bei Perfusion beträgt
3,2 cm. Das Gerät wurde für den Teil 3 mit jährlichen Gesamtkosten von Euro 127.775 und den Teil 4 von Euro 136.475 angeboten.

Das alternativ angebotene Gerät A x ist ein 64-Zeilen und 64-Schichten-Gerät. Die wirksame Detektorbreite im Isozentrum beträgt 32 mm, die kürzeste Rotationszeit ist 0,40 Sekunden. Die Oberflächendosis bei Bildqualität ist mit 22,5 mGy und die Niedrigkontrastauflösung mit 2 mm angegeben. Die maximale

Abdeckung des Detektors in z-Richtung im Isozentrum bei Perfusion beträgt
3,2 cm. Das Gerät wurde bei Teil 3 zu jährlichen Gesamtkosten von Euro 116.150 und zu Teil 4 zu Euro 121.225 angeboten.

 

Im Bewertungsschema Punkt 1.a., Fragenkatalog Referenzanlage, wurde bei Frage i. 10 %, bei Frage ii. 1.500 pro Jahr, bei Frage iii. 0 %, bei Frage iv. ja und bei Frage v. ja angegeben.

 

3.7.7. Die Mitbewerberin P hat zum Teil 1, 2 und 5 jeweils das Gerät P B i-S angeboten. Es handelt sich dabei um ein 128 Schichten- bzw. 64-Zeilen-Gerät. Durch die eingesetzte S-F-Technik gelingt eine Verdoppelung der Schichten auf 128 Schichten in einer Vollrotation. Die wirksame Detektorbreite im Isozentrum beträgt 40 mm. Durch das x-Verfahren wird eine wirksame Detektorbreite von 80 mm erreicht, dies allerdings in zwei Vollrotationen. Die kürzeste Rotationszeit beträgt 0,3 Sekunden. Iteratives Rekonstruktionsverfahren und Zwei- oder Mehrenergienapplikationen werden angeboten. Die maximale Abdeckung des Detektors in z-Richtung im Isozentrum bei Perfusion beträgt 4 cm. Mögliche Optionen, welche im kaufmännischen LV nicht berücksichtigt sind, wurden im Begleitschreiben in einer gesonderten Liste angeführt. Das Gerät wird für Teil 1 zu jährlichen Gesamtkosten von Euro 185.484,68, zu Teil 2 von Euro 186.492,43 und zu Teil 5 zu Euro 192.546,39 angeboten.

Der x wurde als mögliche Option, die im kaufmännischen LV nicht berücksichtigt ist, angeboten.

 

Für die Teile 3 und 4 wurde das Gerät P B x CT angeboten, welches ein 64-Schichten-Gerät ist. Es verfügt über S-F-Technik. Die wirksame Detektorbreite im Isozentrum beträgt 40 mm. Die kürzeste Rotation beträgt 0,42 Sekunden. Die maximale Abdeckung des Detektors in z-Richtung im Isozentrum bei Perfusion ist mit 4 cm angegeben. x und iteratives Rekonstruktionsverfahren sind als mögliche Optionen im Begleitschreiben angeführt. Die Oberflächendosis bei Bildqualität ist mit 27 mGy und die Niedrig-kontrastauflösung mit 4 mm angeführt. Das Gerät wurde für Teil 3 mit jährlichen Gesamtkosten von Euro 124.035,26 und für Teil 4 zu Euro 123.763,13 angeboten.

 

Es wurde ein Rabatt bei Zuschlag von 8 Teilen von 5 % im Rabattblatt ange-boten.

 

Das Bewertungsschema wurde in Punkt l.a., Fragenkatalog Referenzanlage, bei Frage i. mit 0 %, bei Frage ii. mit 420 pro Jahr, bei Frage iii. mit 0 %, bei Frage iv. mit ja und bei Frage v. mit ja beantwortet.

Das Gerät P B i ist eine höherwertigere Variante zu P B i-S. B i weist 256 Schichten auf und eine wirksame Detektorbreite im Isozentrum von 80 mm sowie eine kürzeste Rotationszeit von 0,27 Sekunden. Dieses Gerät wurde als Erweiterung des Systems B i-S als mögliche Option im Begleitschreiben angeboten.

 

3.7.8. Auch die Mitbieterin S hat Geräte zu den Teilen 1 bis 5 angeboten. Im Begleitschreiben wurde angeführt, dass bei allen angeführten Wartungspreisen der G-Rabatt bereits in Abzug gebracht wurde. Zu Teil 1, 2 und 5 wurde jeweils das Gerät S S D F als 128-Schichten bzw. 64-Zeilen-Gerät angeboten. Über eine z-S-S-Technik werden 2 x 64 Schichten = 128 Schichten erreicht. Dieses Gerät hat auch ein D-S-System eingebaut, welches über zwei Röntgenquellen und zwei Detektoren verfügt, sodass letztlich 2 x 128 Schichten erreicht werden können. Das Gerät hat eine kürzeste Rotationszeit von 0,28 Sekunden. Die wirksame Detektorbreite im Isozentrum beträgt 38,4 mm. Es handelt sich um 64 Schichten zu 0,6 mm, was eine Detektorbreite von 38,4 mm ergibt. Bei der Perfusion beträgt die maximale Abdeckung des Detektors in z-Richtung im Isozentrum 48 cm. Die Oberflächendosis bei Bildqualität ist mit 13,9 mGy angegeben. Iteratives Rekonstruktionsverfahren und Zwei- oder Mehrenergienapplikationen wurden angeboten. Das Gerät wurde zu Teil 1 zu jährlichen Gesamtkosten von Euro 228.144,40, zu Teil 2 zu Euro 229.066,60 und zu Teil 5 zu Euro 241.239,35 angeboten.

 

Im Bewertungsschema Punkt l.a., Fragenkatalog Referenzanlage, wurde Frage i. 0 %, Frage ii. 400 pro Jahr, Frage iii. 0 %, Frage iv. nein und Frage v. ja beantwortet.

 

Zum Teil 3 wurde das Gerät S S x angeboten, ein 64-Schichten-Gerät. Erreicht werden 32 Detektorzeilen. Als wirksame Detektorbreite im Isozentrum werden 28,8 mm angeführt. Die kürzeste Rotationszeit beträgt 0,33 Sekunden. Es wird bei dem Gerät auch die Herzdiagnostik nachgefragt und angeboten, daher gilt die Rotationszeit von 0,33 Sekunden. Auch bei der Perfusion beträgt die maximale Abdeckung des Detektors in z-Richtung im Isozentrum 2,88 cm. Auch dieses Gerät weist eine z-S-S-Technik auf, sodass 32 Zeilen 64 Schichten ergeben. In der z-S-S-Technik ergeben 32 Zeilen (64 Schichten) zu je 0,6 mm eine wirksame Detektorbreite von 19,2 mm. Um aber die maximale wirksame Detektorbreite von 28,8 mm zu erreichen, kann auch die Option von 24 Zeilen
(4 + 16 + 4) zu je 1,2 mm = 28,8 mm gewählt werden. Allerdings kommt hier die z-S-S-Technik nicht zur Anwendung. Es entsprechen 24 Zeilen auch 24 Schichten. Die Oberflächendosis bei Bildqualität ist mit 19 mGy und die Niedrigkontrastauflösung mit 5 mm angegeben. Für dieses Gerät ist ein iteratives Rekonstruktionsverfahren nicht verfügbar. Das Gerät wird zu Teil 3 mit jährlichen Gesamtkosten von Euro 103.565,40 und zu Teil 4 mit Euro 118.854,10 angeboten.

 

Im Bewertungsschema Punkt l.a., Fragenkatalog Referenzanlage, wird die Frage i. mit 0 %, die Frage ii. mit 700 pro Jahr, die Frage iii. mit 10 %, die Frage iv. mit nein, und die Frage v. mit ja beantwortet.

 

3.7.9. Bei der Angebotsprüfung wurde zunächst die Vollständigkeit der Angebote geprüft. Sodann wurde nachdem kaufmännischen Leistungsverzeichnis angeschlossenen Bewertungsschema, die Bewertung vorgenommen. So ergibt sich zu Teil 1 eine Gesamtpunktezahl von 53,74 Punkte für T A O, 58,89 Punkte für S D F und 78,45 Punkte für P B i-S. Für Teil 2 ergibt sich eine Gesamtpunktezahl von 51,02 Punkten für T A O, 59,57 Punkten für S D F und 73,45 für P B i-S. Für Teil 3 ist die Gesamtpunktezahl 86,82 für T A x und 76,21 für T A CX, 87,43 für S S S x und 68,48 für P B x. Bei Teil 4 erlangten T A x 88,29 Punkte, T A x 75,46 Punkte, S S S x AS 84,00 Punkte und P B x 76,94 Punkte. Für Teil 5 erlangte T A O 57,38 Punkte, S D F 54,01 Punkte und P B i-S 87,85 Punkte. Es ergibt sich

daher eine Reihung wie folgt: Platz 1 für P B i-S für die Teile 1, 2 und 5, für S S S x für Teil 3 und T A x für Teil 4, Platz 2 für S D F für Teil 1 und 2, für T A x für Teil 3, für S S S x AS für Teil 4 und für T A O für Teil 5, sowie Platz 3 für T A O für Teil 1 und 2, für T A CX für Teil 3 und P B x für Teil 4 und für S D F für Teil 5.

 

Insbesondere bei Teil 1, 2 und 5 ist zum Kriterium Preis jeweils ein großer Unterschied zwischen bestem gewichteten Punktewert (für P) und schlechtestem gewichteten Punktewert (für T) gegeben, nämlich jeweils 50 gewichtete Punkte zu 8,79 bzw. 9,57 bzw. 12,05 gewichteten Punkten. Zur Preisbewertung aller Teile wird festgestellt, dass die Antragstellerin keinen Nachlass gewährte und im Angebotspreis der Bieterin S ein 20 % Staffelrabatt laut Wartungsvertrag mit der G berücksichtigt ist. Es wurde daher dieser Preis, der bereits den Nachlass berücksichtigt, der Angebotsbewertung zugrunde gelegt. Mit der Bieterin P wurde im Zuge der Verhandlungen ein 3,5 % Wartungsrabatt laut Wartungsvertrag mit der G ausgehandelt, allerdings wurde im Letztangebot von der Firma P keine Anmerkung zu Rabatten bzw. Nachlässen gemacht. Die Auftraggeberin hat den verhandelten Wartungsrabatt vom Angebotspreis in Abzug gebracht und der Angebotsbewertung den verminderten Preis zugrunde gelegt. Festgestellt wird, dass auch unter Nichtberücksichtigung des 3,5 % Wartungsrabattes bei der Bieterin P diese den Bestpreis für die Teile 1, 2 und 5 bot und daher die Bestpunkteanzahl beim Kriterium Preis erhält. Auch bei Nichtberücksichtigung des Rabattes im gewichteten Punktewert zum Kriterium Preis kommt es daher zu keiner Beeinflussung der Reihung.

 

Zur Gestaltung des Angebotspreises wird festgestellt, dass im Laufe des Verhandlungsverfahrens die Preise von den Bietern geändert bzw. herabgesetzt wurden. Der Preis richtet sich generell nach der Marktsituation und nach den Produktzyklen. Danach hat auch die Antragstellerin das von ihr angebotene Gerät vor zwei Jahren zu einem höheren Preis angeboten als nunmehr. Wie die Antragstellerin selbst hat auch die Bieterin P in der obersten Leistungsklasse zwei Geräte angeboten, eines, nämlich das Gerät P B i, als höherwertigeres Gerät auch zu einem höheren Preis als das Gerät P B i-S. Das Gerät i wurde zu einem Mehrpreis im Vergleich zu dem Gerät i-S angeboten. Allerdings wurde im Letztangebot das Gerät P B i nicht mehr angeboten. Auch die Antragstellerin hat in der obersten Leistungsklasse zwei Geräte angeboten, nämlich das Gerät A O und das billigere Gerät A P als Vorgängergerät. Allerdings hat die Antragstellerin im Letztangebot das Gerät A P nicht mehr angeboten.

 

Hinsichtlich der Bewertung des Kriteriums Referenzanlage, technisches Leistungsverzeichnis, Fachpublikation sowie Workstationtest wird festgestellt:

 

Der Workstationtest wurde gemäß den Ausschreibungsunterlagen anhand der vorgegebenen Fragestellungen mit einem Herz CTA-Datensatz des Bieters nach vorhergehendem Einverständnis jedes Bieters am 9. Juli 2009 bei der Auftraggeberin durchgeführt. Laut Aktenvermerk vom 9. Juli 2009 haben am Workstationtest insgesamt 12 Personen teilgenommen, welche einschlägige langjährige Erfahrung in der Befundung und Rekonstruktion von CT-Bilddatensätzen aufweisen. Sie besitzen teils über 10-jährige bzw. über
20-jährige Erfahrung. Es setzte sich daher die Kommission aus sachverständigen Radiologen und Radiologietechnologen, Oberärzten, Schwerpunkt Herz CTA, und einem Physiker zusammen. Es befinden sich darunter auch Univ.Doz. Dr. H, ein habilitierter Universitätsdozent, sowie Primar Dr. T, Vorstandsmitglied der österreichischen radiologischen Gesellschaft. Anhand der gleichlautenden Bewertungsblätter ist ersichtlich, dass sämtliche Kommissionsmitglieder sämtliche 5 Fragestellungen gesondert bewertet haben, wobei die Punktebewertung jeweils zwischen 2 und 10 Punkten liegt. Die Gesamtpunktezahl liegt jeweils zwischen 10 und 50 Punkten. Zu Beginn des Workstationtest wurden den Kommissionsmitgliedern auch die Fragebögen und Fragestellungen erklärt und mitgeteilt, worauf es bei der Beurteilung ankommt, insbesondere unter Zuhilfenahme des technischen Leistungsverzeichnisses. Auch wurde die Punkteverteilung, nämlich zwischen 2 und 10 Punkten je Fragenkomplex, erörtert. Die Workstation ist ein Bildauswertungsrechner mit einem Monitor und Bedienfeld zur Auswertung bzw. Befundung der vom CT gelieferten Datensätze. Der Workstationtest soll beurteilen, wie benutzerfreundlich die Workstation ist, den Workflow und die Geschwindigkeit. Die Workstation ist nach DICOM-Richtlinien, also internationalen Standards, ausgeschrieben und werden die Bilder nach diesen Richtlinien generiert. Die Ausschreibung der Workstation ist so ausgerichtet, dass die Workstation mit jedem CT-Gerät verwendbar ist. Dies wird durch die DICOM-Richtlinien garantiert. Es waren daher die Herz CTA-Datensätze vom Bieter selbst mitzubringen.

Neben der Bepunktung je Fragestellung wurden auch teilweise wörtliche Umschreibungen der Beurteilungen angeführt.

7 Kommissionsmitglieder haben jeweils gesondert einen Beurteilungsbogen ausgefüllt, 5 (vom LKH S) einen gemeinsamen Bogen.

Dieser Workstationtest wurde auch bei der Schlussbewertung unverändert zugrunde gelegt. Zu sämtlichen Teilen (ausgenommen Teil 2) erhielt die Antragstellerin bei maximal 50 zu erreichenden Punkten tatsächlich jeweils die höchste Punktezahl von 47 (Teil 1 und Teil 3), 43 (Teil 4) und 47,75 (Teil 5). Lediglich bei Teil 2 erlangte die Antragstellerin 40 Punkte und unterlag der Bieterin P mit 45 Punkten.

 

Laut kaufmännischem Leistungsverzeichnis waren zur Referenzanlage 5 Fragen vom Bieter zu beantworten und werden diese Fragen bzw. Angaben nach dem bekannt gegebenen Bewertungsschema bewertet. Schon aufgrund der Festlegungen im Dezember 2009 waren Referenzanlage und Kontaktpersonen der Auftraggeberin bekannt zu geben. Die Angaben der Bieter zur Referenzanlage wurden von der Auftraggeberin durch Telefonanfrage an hochrangige und erfahrene Mediziner überprüft. Dies geht aus den schriftlichen Unterlagen der Auftraggeberin vom 23. Februar 2010 hervor. Die Anfragen erfolgten am 15.2. bzw. 16.2. bzw. 23.2.2010. Diese Anfrage ergab, dass sowohl hinsichtlich der Bieterin S als auch der Bieterin P bei den von ihnen angebotenen Geräten zu Teil 1, 2 und 5 bei Frage i. bei allen Patienten Betablocker gegeben werden. Es waren daher 1,2 Punkte anstelle der in der Beurteilung zugrunde gelegten 4 Punkte vorgesehen. Hinsichtlich Teil 3 und 4 wurde bei S die Angabe null Patienten bestätigt, bei P werden allen

Patienten Betablocker verabreicht. Es wurden daher 4 Punkte für S, 4 Punkte anstelle von 1,2 Punkte für P vergeben. Zur Frage ii. hingegen wurde bei beiden Bieterinnen ausgeführt, dass es keine nicht befundbaren Ergebnisse gibt bzw. unter 10 %. Dies ergab 4 bzw. 3,6 Punkte. Zur Frage iv. wird zum Gerät der Bieterin S angeführt, dass die Hirnperfusion nicht gemacht (1,2 Punkte) wird bzw. bei Teil 3 und 4 an ca. 10 Patienten pro Jahr (1,2 Punkte), weil MR-Geräte eingesetzt werden. Zum Gerät der Bieterin P wird angegeben, dass Untersuchungen manchmal und selten ausgeführt werden, weil primär MR im Einsatz sind (4 Punkte). Festgestellt wird, dass selbst unter Zugrundelegung einer geringeren Bewertung der Referenzanlage zu Frage i. und iv. bei Teil 1, 2 und 5 es insgesamt zu keiner anderen Reihung der Bieter kommen würde.

 

3.7.10. Mit Schreiben vom 10.3.2010 wurde den Bietern per Telefax die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Bieterin P für die Teile 1, 2 und 5, zugunsten der Bieterin S zu Teil 3 und zugunsten der Antragstellerin zu Teil 4 jeweils unter Angabe der Angebotssumme und der Gesamtpunktezahl und unter Bekanntgabe der Stillhaltefrist bis zum 23.3.2010 mitgeteilt.

 

3.8. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 26.3.2010, VwSen-550512/4/Kl/Pe, bzw. 20.5.2010, VwSen-550512/8/Kl/Rd/Hu, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung untersagt.

 

3.9. Mit Erkenntnis vom 11.6.2010, VwSen-550511/27/Kl/Hu, VwSen-550514/16/Kl/Hu, VwSen-550517/14/Kl/Hu, wurde vom Oö. Verwaltungssenat der Nachprüfungsantrag vom 23.3.2010 sowie der Antrag auf Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren abgewiesen. In der Begründung wurde zunächst dargelegt, dass keine formal rechtswidrige Zuschlagsentscheidung vorliege, weil die Antragstellerin bereits am ersten Tag der Anfechtungsfrist die erforderlichen Unterlagen bzw. Begründung der Zuschlagsentscheidung von der Auftraggeberin angefordert und die Auftraggeberin am nächstfolgenden Tag der Antragstellerin die entsprechenden Bewertungsunterlagen zur Verfügung gestellt hat. Es bleibt der Antragstellerin ausreichend Zeit zur Antragstellung. Auch im Grunde der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.3.2009, 2007/04/0095, ist die Parteistellung der Bieter gegeben, weil keine der Bieterinnen von der Auftraggeberin ausgeschieden wurde und auch aus der vorliegenden Aktenlage sich nicht ergibt, dass ein Bieter auszuscheiden gewesen wäre. Zusammen-gefasst hat der Oö. Verwaltungssenat dargelegt, dass auch im Vergaberecht die Regelungen der §§ 914ff ABGB zur Anwendung kommen und Ausschreibungsunterlagen demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren sind. Es wurde daher das technische Leistungsverzeichnis im Punkt 1, Allgemeine Anforderungen, so interpretiert, dass die Unterteilung in oberste Leistungsklasse und hochklassige schnelle Routine konkrete technische Angaben fehlen lasse, sondern daraus nur Funktionen der Geräte bzw. beabsichtigte Befundung durch die Geräte vorgegeben werden, eine Unterscheidung der Leistungsklasse anhand von Zeilen oder Schichten aber nicht getroffen wurde. Anhand der vom Oö. Verwaltungssenat im Einzelnen nachvollzogener Bewertung wurden keine Rechtswidrigkeiten, die für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss sind, festgestellt und wurde daher der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung hinsichtlich sämtlicher Teile abgewiesen.

 

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 12.9.2013,
Zl. 2010/04/0066-7, den Bescheid des Oö. Verwaltungssenates wegen Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Darin bestätigte der Verwaltungsgerichtshof die Rechtsauffassung des
Oö. Verwaltungssenates, dass die bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung keine dem § 131 BVergG 2006 entsprechende Begründung enthalte, diese Rechtswidrigkeit aber für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht von wesentlichen Einfluss war. Hingegen hat der Verwaltungsgerichtshof zum Antrag auf Bestellung eines technischen Sachverständigen im Zusammenhang mit der Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen und der mangelnden Ausschreibungskonformität der Angebote der beiden Zuschlagsempfängerinnen, da es sich bei der strittigen Auslegung einzelner Ausschreibungsbestimmungen und der technischen Beurteilung von Angeboten nicht um Rechtsfragen handle, ausgeführt, dass „die letztlich maßgebliche Frage, ob das Angebot eines Bieters zu Recht ausgeschieden (oder – wie hier – in die Angebotsbewertung einbezogen) wurde, eine von der Vergabekontrollbehörde zur beantwortende Rechtsfrage „darstellt“.“ „Dies ist aber nicht gleichbedeutend damit, dass die Beantwortung dieser Rechtsfrage keine Feststellungen im Tatsachenbereich voraussetzt, die – nach Lage des Falles – die Erhebung eines Sachverständigen-beweises notwendig machen können. Im vorliegenden Fall war der (im Nachprüfungsverfahren vor der belangten Behörde gestellte) Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen darauf gerichtet, zu klären, wie das Leistungsverzeichnis aus Sicht eines fachkundigen Bieters zu verstehen ist und ob die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entsprechen. Die Frage, ob ein Gerät bestimmten (technischen) Vorgaben entspricht, ist eine Sachverhaltsfrage. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beantwortung dieser Frage im vorliegenden Fall angesichts des Ausschreibungsgegenstandes keinesfalls besondere Fachkenntnisse erfordert.“ Der Verwaltungsgerichtshof kommt daher zu dem Schluss: „Die belangte Behörde hätte daher für ihre Beurteilung der Ausschreibungs-konformität der Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen auch heranziehen müssen, welche konkreten Vorgaben aus den „allgemeinen Anforderungen“ an die ausgeschriebenen Leistungen resultieren. Davon ausgehend hätte die belangte Behörde aber auch das durch ein Sachverständigengutachten untermauerte Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen die in der Ausschreibung festgelegten Anforderungen in einzelnen Punkten nicht erfüllen, auf fachlicher Ebene überprüfen müssen.“

 

5. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat im Grunde des Weiterführungsantrages im Feststellungsverfahren mit Beschluss vom 28.1.2014, LVwG-840001/6/Kl/Rd, den allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständiger DI P K, F, zum nichtamtlichen Sachverständigen in diesem Verfahren bestellt. Gleichzeitig wurde er zur Erstattung von Befund und Gutachten zu konkreten Fragen sowie Teilnahme an der darauf folgenden mündlichen Verhandlung zwecks Gutachtenserörterung und –ergänzung beauftragt.

 

5.1. Mit Schreiben vom 4.8.2014 wurde Befund und Gutachten wie folgt abge-geben:

 

„Befund: Im gegenständlichen Verfahren zu Vergabe der Leistung "Implementierungskonzepte (mit Planung, Lieferung, Installation und Anwendertraining) von 5 CT und 1 MR und 2 DL-Anlagen" waren die Angebote auf Grundlage des gleichzeitig mit der Einladung zur Angebotsabgabe übermittelten Leistungsverzeichnisses abzugeben.

 

Im Leistungsverzeichnis sind die Angebotsbedingungen, die Leistungsbe­schreibungen sowie die Zuschlags- und Wertungskriterien enthalten. Mit der Einladung zur Abgabe eines Angebotes in der 3. Verhandlungsrunde wurde ein neu erstelltes „Kaufmännischen Leistungsverzeichnisses" und ein „Bewertungsschema" übermittelt, auf deren Grundlage die letztgültigen Angebote zu erstellen waren.

Da weder die Ausschreibungsunterlagen samt Leistungsverzeichnis noch die Festlegungen im Verhandlungsverfahren angefochten wurden, werden diese als unbestritten angenommen und wird nicht näher darauf eingegangen.

Zum Teil 1: CT „M - Computertomographen" sind im Leistungsverzeichnis folgende Anforderungen im enthaltenen:

1. Allgemeine Anforderungen:

-  Schnelles, hochauflösendes Ganzkörper - Computertomographiesystem mit M-Detektor für alle klinischen Anwendungen zur Erstellung von Submillimeterschichten in allen Regionen des Körpers,

-  Maßnahmen zur effizienten Reduktion der Patientendosis,

-  Integration in das bestehende PACS,

-  Einschließlich aller erforderlichen Montage - Zusatzkonstruktionen (Boden-Einbauplatte, Decken-Unterkonstruktion, etc.) und Installationsaufwand.

Spezielle Klinische Anforderungen:

Für folgende 5 Stellen sind CTs anzubieten, bitte das LV zumindest für jede Leistungsklasse einmal auszufüllen!

Oberste Leistungsklasse:

S und V: Ganzhirnperfusion, Leberperfusion; periphere Angio (kalkfrei); Herz;

W-J: Schlaganfall, Hirnperfusion; CT-Angio; Sinale Angio

CT für hochklassige schnelle Routine (64 Zeilen oder besser):

S: periphere Angio, Colon, Perfusion, Livebild für Intervention, + optional

Herzausschlussdiagnostik.

S, Schockraum; schnelle Abklärung von Akutverletzten.

 

2. Technische Beschreibung:

2.1. Mindestanforderungen:

- Volumen-Subsekunden-Scanner in Mehrzeilentechnologie für alle klini­schen Anwendungen in allen Regionen des Körpers mit niedriger Patientendosis:

-  Dosissparendes Detektorsystem:

-  Messfeld bis mind. 50 cm:

-  Gantryöffnung mind. 70 cm:

-  Schnelle Bildrekonstruktion:

-  Kürzeste Vollrotation (360°) < 0,35 s (gilt für oberste Leistungsklasse):

-  Niedrigkontrast-spezifikationen möglichst gut bei geringstmöglicher Dosis:

- Metallfreie Lagerungshilfen wie Schädellagerung etc.:

- Überlastungsschutz der Röhre

 

Die übrigen Positionen unter „2. Technischen Beschreibung" sind ja/nein Abfragen oder Abfragen verschiedener Parametern die keine Mindestanfor­derungen enthalten sondern nur zum Vergleich der angebotenen Geräte untereinander dienen. Das einzige angegebene, messbare Unterschei­dungsmerkmal der beiden Gerätekategorien ist die Forderung von „Kürzeste Vollrotation (360°) < 0,35 s" für die oberste Leistungsklasse.

Die schlüssige Folgerung daraus ist - für beide Geräteklassen ist ein CT mit einem Detektor mit zumindest 64 Zeilen anzubieten.

Hinsichtlich der Frage ob 64 Zeilen gleichbedeutend ist mit 64 Schichten wird festgehalten dass aus technischer Sicht im deutschen Sprachgebrauch mit „Zeilen" die physikalisch vorhandene Anzahl von Detektorzeilen im Gegensatz zu den, mit Hilfe der aus vorhandenen Zeilen ermittelten Daten, errechneten „Schichten" definiert sind. Nachzulesen zB. im Buch „Computertomographie" von W A. Kalender und den diversen Ausführungen der deutschsprachigen Bieter. Wenn unter Umständen auch mit geringerer Zeilenanzahl zB. 64 Schichten errechnet und dargestellt werden können so ist nicht auszuschließen dass mit einem 64 Zeiler der dzt. ebenfalls nur 64 Schichten darstellt mit dem nächsten Software-Update eine höhere Auflösung und somit bessere Qualität erreicht werden kann. Die Festlegung einer Mindestanzahl von Zeilen im Anforderungsprofil ist ein Qualitätsmerkmal, auch hinsichtlich der Möglichkeit eine Weiterentwicklung nutzen zu können.

Die Angebotsbewertungen der Lose 1, 2, 3 und 5 wurden anhand der Bewertungstabellen geprüft und erbrachte folgende Ergebnisse:

 

Los 1) KH S			Bewertung der Angebote
	Preis	Ref+LV+Pub	Workstation	gesamt	gesamt (gew.)
P B i S	100,0	29,9	27	156,9	78,5
S S D F	54,0	22,6	44	120,6	60,3
T ONE	20,8	42,9	47	110,7	55,3
Los 2) KH V			Bewertung der Angebote
	Preis	Ref+LV+Pub	Workstation	gesamt	gesamt (gew.)
P B i S	100,0	29,9	17	147,0	73,5
S S D F	54,3	22,6	45	122,0	61,0
T A O	22,3	42,9	40	105,0	52,6

 

Los 3) KH S - Schockraum			Bewertung der Angebote
	Preis	Ref+LV+Pub	Workstation	gesamt	gesamt (gew.)
P B 64	73,6	33,5	26,2	133,0	66,6
S S S 64	100,0	30,9	41,0	172,0	85,9
T A 64	88,0	38,7	44,4	171,0	85,5
Los 5) LNK W-J			Bewertung der Angebote
	Preis	Ref+LV+Pub	Workstation	gesamt	gesamt (gew.)
P B i S	100,0	33,0	26,2	159,0	79,6
S S D F	49,4	24,9	41,0	115,0	57,6
T A O	27,1	42,9	44,4	114,0	57,2

 

Gutachten: Zu den einzelnen Fragen (Originaltext kursiv) wird folgende Stellungnahme abgegeben:

 

1) Ist die Ausschreibungsunterlage bzw. das Leistungsverzeichnis M-CT "aus Sicht eines durchschnittlich fachkundigen Bieters" so zu verstehen,, dass das für die Lose 1 bis 5 einheitliche technische Leistungsverzeichnis in Punkt 1. (Allgemeine Anforderungen) lediglich eine funktionale Darstellung des geforderten Gerätes umschreibt, wobei in zwei Geräteklassen bzw. Gerätetypen geteilt wird ("oberste Leistungsklasse" und "hochklassige schnelle Routine") und konkrete technische Anforderungen nicht gestellt werden.

 

     Sind die konkreten technischen Anforderungen der "technischen Beschreibung" in Punkt 2. zu entnehmen?

 

Das Leistungsverzeichnis für „M - Computertomographen" ist gegliedert

 

in die Positionen

 

1.     Allgemeine Anforderungen

 

2.     Technische Beschreibung

 

3.     Technische Daten

 

4.     Folgekosten

 

5. Pauschale Entsorgung/Vergütung von Altanlagen

 

6. Kontrastmittelinjektor

 

wobei in den „1. Allgemeinen Anforderungen" konkrete Festlegungen zu

 

technischen Anforderungen (M-Detektor, Integration in besehende

 

PACS,...) als auch wirtschaftlichen Anforderungen (einschließlich aller erfor­-

 

derlichen Montage-Zusatzkonstruktionen,...) getroffen werden. Diese sind als

 

grundlegende Anforderungen (Mindestanforderungen) anzusehen.

 

In diesem Punkt ist auch festgehalten dass Geräte von zwei unterschiedli­chen

 

Leistungsklassen geliefert werden sollen und zwar 3 Geräte der „Obersten

 

Leistungsklasse" und 2 „CT für hochklassige schnelle Routine (64 Zeilen oder

 

besser)". Der Definition „Obersten Geräteklasse" fehlt zwar vor­dergründig eine

 

bewertbare Angabe, bei „CT für hochklassige schnelle Rou­tine (64 Zeilen oder

 

besser)" ist eine klar bewertbare Größe und zwar die Mindestanzahl der Zeilen

 

des Detektors vorgegeben, klar ist jedenfalls dass die Qualitätsansprüche an die

 

„Oberste Geräteklasse" höhere sind als an den „CT für hochklassige schnelle

 

Routine.

 

Unter „2. Technische Beschreibung" sind in „2.1 Mindestanforderungen" neun

 

Forderungen aufgelistet wobei für vier Positionen keine klar bewert­baren Größen

 

angegeben sind, die übrigen Positionen unter „2. Technischen Beschreibung" sind

 

ja/nein Abfragen oder Abfragen verschiedener Parameter die keine

 

Mindestanforderungen enthalten sondern nur zum Vergleich der angebotenen

 

Geräte untereinander dienen.

 

      Ohne der Definition der beiden Geräteklassen unter „1. Allgemeine Anforderungen" wäre eine klare Vorgabe hinsichtlich gewünschter Leistungsfähig­keit der zu liefernden Geräte nicht gegeben.

 

 

 

2) Wurde in der "technischen Beschreibung" eine Unterscheidung der Leis-
tungsklassen anhand von Zeilen oder Schichten im Text des technischen
Leistungsverzeichnisses getroffen?

 

Nein.

 

 

 

3) Werden bei den Mindestanforderungen (Anforderungen, bei deren Nicht-
erfüllung das Angebot auszuscheiden ist) in der technischen Beschrei-
bung in Punkt 2. Zeilen oder Schichten abgefragt?

 

Nein.

 

 

 

4) Handelt es sich bei den ab Punkt 2.2. des technischen Leistungsver-
zeichnisses auszufüllenden Bieterlücken um Mindestanforderungen, bei
deren Nichterfüllung der Bieter auszuscheiden ist?

 

Bei den unter Punkt 2.2 auszufüllenden Bieterlücken handelt es sich um ja/nein

 

Abfragen oder Abfragen verschiedener Parameter die keine

 

Mindestanforderungen enthalten.

 

 

 

5) Wird die Anzahl der Zeilen und die Anzahl der Schichten im Bewertungs-
schema abgefragt und einer Bewertung zugeführt?

 

Nein.

 

 

 

6) Ist die Zuordnung des Gerätes in die "oberste Leistungsklasse" oder die
"hochklassige schnelle Routine" für die Bewertung von Relevanz?

 

Ja, siehe Ausführungen zu Punkt 1)

 

 

 

7) Hat das Angebot der Bieterin P zu den Losen 1, 2 und 5 die Aus-
schreibungsbedingungen erfüllt? Ist der Angebotspreis plausibel? Wurde
das Angebot richtig bewertet und handelt es sich um das beste Angebot?

 

Ja, das Angebot der Firma P „P i S" erfüllt die Ausschreibungs­bedingungen, wurde nach den im Verhandlungsverfahren bekanntgegebe­nen Kriterien im Wesentlichen richtig bewertet und ist daher als bestes Angebot anzusehen.

 

Hinsichtlich der Plausibilität des Angebotspreises halt ich fest das eine detail­lierte Prüfung bei derartigen Gewerken nicht möglich ist da es keine offiziel­len Preislisten gibt, fast jede Lieferung eine individuelle Lösung darstellt und der Preis von unterschiedlichsten, für externe nicht kalkulierbaren Faktoren abhängt!

 

 

 

8) Hat das Angebot der S AG zum Los 3 die Ausschreibungsbedin-
gungen erfüllt? Ist der Angebotspreis plausibel? Wurde das Angebot
richtig bewertet und handelt es sich dabei um das beste Angebot?

 

Nein, da der Detektor des angebotenen Gerätes „S S S x" nur 40 Zeilen aufweist sind die Anforderungen der Ausschreibung (64 Zeilen oder mehr) nicht erfüllt und wäre das Angebot auszuscheiden gewesen.

 

 

 

9) Wurde das Angebot der Antragstellerin zu den Losen 1, 2, 3 und 5 in
den von ihr im Antrag angeführten Punkten richtig bewertet

 

Ja, die Angebote der Firma T zu den Losen 1, 2, 3 und 5 erfüllen die Ausschreibungsbedingungen und wurden nach den im Verhandlungsverfahren bekanntgegebenen Kriterien im Wesentlichen richtig bewertet.

 

 

 

10) Hätte die Antragstellerin auch bei Einhaltung der Bestimmungen des
  Bundesvergabegesetzes keine echte Chance auf Zuschlagserteilung in
  den Losen 1 und 2 gehabt, weil der Zuschlag - bei Ausscheiden des
  Angebotes der Bieterin P - auf das zweitgereihte Angebot der Biete-
  rin S zu erteilen wäre. Erfüllt diesfalls das Angebot der Bieterin
  S zu den Losen 1 und 2 die Ausschreibungsbedingungen und ist
  es das beste Angebot?

 

Bei den Losen 1 und 2 hat die Angebotsprüfung ergeben dass die Firma S an zweiter Stelle gereiht ist und ebenfalls die Ausschreibungsbedingungen erfüllt. Bei Ausscheiden der Angebote der Firma P war der Auftrag an die Firma S zu vergeben gewesen.

 

 

Die Parteien haben im anhängigen Verfahren Stellungnahmen abgegeben.

 

5.2. In der Stellungnahme vom 20. März 2014 verweist die Auftraggeberin darauf, dass in den Losen 1 und 2 P an erster Stelle, S an zweiter Stelle und das Angebot der Antragstellerin erst an dritter Stelle gereiht sei. Selbst wenn der Zuschlag an den erstgereihten Bieter rechtswidrig erfolgt sein sollte, hätte das Angebot der Antragstellerin keine echte Chance auf Zuschlag. Es wurde daher beantragt, für den Fall, dass der Zuschlag in den Losen 1 und/oder 2 rechtswidrig erfolgt sei, (in eventu) festzustellen, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes keine echte Chance auf Zuschlagsentscheidung gehabt hätte.

In ihrer Stellungnahme vom 2.10.2014 stellte die Auftraggeberin darüber hinaus eventualiter den Antrag für den Fall, dass der Zuschlag in Los 5 wegen eines Vergabeverstoßes nicht dem Bestbieter erteilt wurde, festzustellen, dass der Auftrag S zu erteilen gewesen wäre und die Antragstellerin keine echte Chance auf Zuschlagserteilung gehabt hätte. Hinsichtlich Los 3 wurde dem Sachverständigengutachten entgegen gehalten, dass eine mögliche Weiterentwicklung des 64 Zeilen Gerätes für die Auftraggeberin irrelevant gewesen sei, sondern vielmehr die diagnostische Verwertbarkeit des Ergebnisses von Relevanz gewesen sei. Das Gerät S S S x mit 40 physischen Zeilen am Detektor (32 Zeilen für die Bildgebung + 8 Messkanäle) sei dem Gerät von T A s mit 64 physischen Zeilen am Detektor aus diagnostischer Sicht gleichwertig, worauf es ankomme. Es habe die Auftraggeberin davon ausgehen können, dass den Bietern bewusst gewesen sei, dass es mit der Festlegung „64 Zeilen oder besser“ auf die erzielbaren diagnostischen Ergebnisse ankomme und nicht auf die physische Beschaffenheit der Geräte. Auch sei der technische Sprachgebrauch nachweislich uneinheitlich gewesen. Zum Zeitpunkt der Ausschreibung vor mehr als 5 Jahren sei im technischen Sprachgebrauch definitiv keine Unterscheidung zwischen Schichten und Zeilen getroffen worden.

 

5.3. Die Antragstellerin hat in ihrer Stellungnahme vom 3.10.2014 eine ergänzende Befragung des Sachverständigen zur Definition „oberste Geräteklasse“ und zur Bewertung der Angebote in Los 5 beantragt. Der Auftraggeberin wurde entgegnet, dass die Möglichkeit einer Weiterentwicklung nur als ein Qualitätsmerkmal unter mehreren herausgegriffen worden sei und wesentliche Aussage des Sachverständigen sei, dass die Festlegung einer Mindestanzahl von Zeilen im Anforderungsprofil ein Qualitätsmerkmal sei. Diese relevante Aussage des Sachverständigen könne aus fachlicher Sicht nicht bestritten werden. Das Gerät S S S x habe eine wirksame Detektorbreite im 64-Schicht-Modus von bloß 19,2 mm, die maximale Abdeckung im Isozentrum von 28,8 mm werde offenbar nicht in allen Anwendungen ausgenutzt, sodass nicht von diagnostisch vergleichbaren Ergebnissen mit einem Gerät mit tatsächlichen 64 Detektorzeilen gesprochen werden könne. Die Geräte der Antragstellerin wiesen eine weit größere Abdeckung im Isozentrum, nämlich 40 mm bzw. 32 mm auf und seien mit einer größeren Abdeckung im Isozentrum weitaus bessere diagnostische Ergebnisse erzielbar. Auch sei schon in den Jahren vor der Ausschreibung eine Unterscheidung zwischen Zeilen und Schichten in der Literatur vorgenommen worden und würden auch die präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen in ihren Stellungnahmen zwischen den Begriffen unterscheiden.

 

6. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat am 8.10.2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu welcher sämtliche Parteien geladen wurden und mit Ausnahme von S teilgenommen haben. Weiters wurde der technische Sachverständige DI K geladen und zur Gutachtenserörterung und weiteren Befragung beigezogen.

 

6.1. Der Sachverständige führte zur Problematik der Differenzierung zwischen Zeilen und Schichten und der Verwendung im technischen Sprachgebrauch aus: „Hinsichtlich der Technologie der Computertomographen und der Einführung der Mehrzeilentechnologie wurde anfangs keine Unterscheidung zwischen Zeilen und Schichten getroffen, da dies kein Thema war. Ab zirka 2002 wurde durch Berechnungsmethoden bzw. Mehrfachauswertung von Messwerten eine Methode gefunden, mit der die Anzahl der Zeilen und die Anzahl der Schichten zu unterscheiden war. Es kann damit bei geringerer Anzahl von Zeilen durch Berechnungsmethode eine mehrfache Anzahl von Schichten dargestellt werden. Diese Methode wurde zum Teil von der Firma S geprägt und wurde aus wirtschaftlichen Gründen immer die Anzahl der Schichten angegeben, weil dadurch bei den Geräten die Gleichwertigkeit mit anderen, die die Berechnungsmethode nicht haben, besser dargestellt werden konnte. Da es in diversen Vergabeverfahren diesbezüglich zu Diskussionen kam, wurde diese Problematik auch offensichtlich und für Techniker und Insider erkennbar. Seit zirka 2005 ist die Unterscheidung zwischen Zeilen und Schichten im deutschsprachigen Sprachraum sehr wohl bekannt und üblich. In verschiedenen Publikationen und auch Gerätevergleichen von neutralen Institutionen werden diese Unterscheidungen auch dargestellt, zB. Radbook 2009, wo die Zeilen als Chanels und die Schichten als Slices angegeben sind. Die von der Auftraggeberin vorgelegten bzw. genannten Literaturhinweise beziehen sich durchgehend oder vorwiegend auf Produkte der Firma S, die ihrerseits ein besonderes Interesse daran hat, diese Unterscheidung vordergründig darzustellen.“ Zu der Nennung von Studien unabhängiger Stellen aus dem Jahr 2007 und 2008, die auch zur Vorbereitung der Bieterin S für die Angebotslegung bei der gegenständlichen Ausschreibung dienten, führte der Sachverständige aus: „Bei diesen Studien handelt es sich vorwiegend um Medizinstudien, wo es um die Diagnostik und Auswertungs- und Darstellungsmöglichkeiten geht und die darin zitierten Gerätedaten üblicherweise von den Produktunterlagen der Herstellerfirma angenommen und verwertet werden. Den beurteilenden Medizinern selbst ist nicht eindeutig klar, ob die Bildqualität durch Anzahl von Zeilen oder von Schichten gewährleistet wird.“ Hinsichtlich der ergänzenden Fragen führte der Sachverständige weiters aus: „Für die oberste Leistungsklasse ist im Leistungsverzeichnis keine Zeilenzahl gefordert. Mit Ausnahme der Mindestanforderung „kürzeste Vollrotation: kürzer als 0,35 Sekunden“ gibt es kein Unterscheidungsmerkmal, und zwar klar als Mindestanforderung definiertes Unterscheidungsmerkmal zum CT für hochklassige schnelle Routine. Daraus ergibt sich, dass auch für die oberste Leistungsklasse 64 Zeilen oder mehr ausreichend sind, um das Mindestanforderungsprofil zu erreichen. Alleine der Punkt 1. des Leistungsverzeichnisses gibt keine Unterscheidung der beiden Geräteklassen im Hinblick auf Zeilen. Eine Unterscheidung wird lediglich hinsichtlich der medizinischen Untersuchungen getroffen. Aus dem Ausschreibungstext ist klar, dass auch für die oberste Leistungsklasse 64 Zeilen oder besser anzubieten sind und die weiters angeführten Untersuchungen durchgeführt werden können müssen.“ Weiters gab der Sachverständige bekannt, dass die Angebote von ihm nach der von der Auftraggeberin zur Verfügung gestellten Bewertungstabelle überblicksmäßig durchgerechnet wurden und er zum Ergebnis kam, dass die Bewertung anhand der bekannt gegebenen Kriterien im Wesentlichen richtig erfolgte. Die im Gutachten auf den Seiten 6 und 7 dargestellte Tabelle ist die von dem Sachverständigen ausgerechnete Bewertungstabelle. Zu Los 5 befragt führte der Sachverständige aus: „Das Angebot der Firma P zu Los 5 erfüllt die Ausschreibungsanforderungen und wurde gemäß den bekannt gegebenen Kriterien richtig bewertet. Das Angebot der Firma P ist daher nicht auszuscheiden und ist das Bestangebot.“ Hinsichtlich der Erfüllung der Anforderungen des iterativen Rekonstruktionsverfahrens zur Dosisminimierung und des D e Prinzips führte der Sachverständige aus, dass dies anhand der vorhandenen Unterlagen, nämlich Bestätigungen der Firma P überprüft wurde, eine Geräteüberprüfung hat nicht stattgefunden. Hinsichtlich der Bewertung für Los 5 führte auch der Sachverständige aus, dass die Firma T hinsichtlich Los 5 bei sämtlichen Kriterien Bestpunkte erzielt hat, ausgenommen beim Kriterium Preis. Hier könnten aber maximal 15 Punkte insgesamt gewonnen werden.

Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurden von der Antragstellerin weitere Fragen an den Sachverständigen dahingehend gestellt, ob das von P angebotene Gerät i-S zum Zeitpunkt 2009 die Anforderung „iteratives Rekonstruktionsverfahren zur Dosisminimierung“ laut Punkt 4.20 des kaufmännischen Leistungsverzeichnisses und „Zwei – oder Mehrenergie – Applikation (D e)“ laut Punkt 4.22 des kaufmännischen Leistungsverzeichnisses erfüllt.

Seitens P wurde dazu auf die bereits im Vergabeverfahren vorgelegten Datenblätter, Beilage I und J, hingewiesen, die die Erfüllung beider angeführten Anforderungen nachweisen. Auch die Auftraggeberin verwies auf die detaillierten im Vergabeverfahren vorgelegten Unterlagen und darauf, dass auch konkrete Angaben hinsichtlich der Preise zu der angeforderten Ausstattung gemacht wurden und die Anforderungen auch Bestandteil des installierten Computertomographen waren und so abgenommen wurden.

 

6.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat in der Folge an den Sachverständigen einen Auftrag zur Ergänzung des Gutachtens vom 4.8.2014 zu den gestellten Fragen sowie eine allfällige Erörterung in einer weiteren mündlichen Verhandlung erteilt.

 

6.3. Seitens der Auftraggeberin wurden die vom Sachverständigen noch eingeforderten erforderlichen Unterlagen dem Oö. Landesverwaltungsgericht vorgelegt und dem Sachverständigen zur Verfügung gestellt.

 

7. In dem in Ergänzung zum Gutachten vom 4.8.2014 erstatteten Gutachten vom 5.1.2015 wird ausgeführt:

„Befund: Wie bereits in meinem Gutachten vom 04.08.2014 ausgeführt wurden die gegenständlichen Leistungen nach den Bestimmungen des Bundesvergabe-gesetzes, im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit öffentlicher Bekanntmachung im Oberschwellenbereich, ausgeschrieben und vergeben. In den Ausschreibungsunterlagen waren die Angebotsbedingungen, ein kaufmännisches Leistungsverzeichnis, ein technisches Leistungsverzeichnis (Allgemeine Anforderungen, Technische Beschreibung und Mindestanforde­rungen) sowie die Bewertungskriterien (samt Berechnungsmethoden) ent­halten. Nach der 3. Verhandlungsrunde mit allen Bietern wurde einvernehm­lich das „Kaufmännische Leistungsverzeichnis" aktualisiert und mit einer „Erklärung zum kaufmännischen Leistungsverzeichnis" allen Bietern zur Angebotsabgabe übermittelt.

 

Da weder die Ausschreibungsunterlagen noch die Festlegungen im Verhand­lungsverfahren angefochten wurden, sind diese als unbestritten zu betrachten.

 

Hinsichtlich der Fragen zu "iteratives Rekonstruktionsverfahren zu Dosismini-mierung (I-D)" und „Zwei- oder Mehrenergie Applikationen (D e)" wird unter Verweis auf mein Gutachten vom 04.08.2014 festge­halten das in der Ausschreibung weder in den Mindestanforderungen noch in der Technischen Beschreibung diese Funktionen gefordert oder abgefragt wurden. Beide Funktionen wurden erst in der 3. Verhandlungsrunde als sinnvolle „technische Weiterentwicklungen" erkannt, Referenzanlagen und die Verfügbarkeit mit allen Bietern abgesprochen und daraufhin in die kauf­männischen Leistungsverzeichnisse als eigene, auszupreisende Positionen

4.20 „Iteratives Rekonstruktionsverfahren zu Dosisminimierung" und

4.22 „Zwei- oder Mehrenergie Applikationen"

aufgenommen.

Die Angaben der Firma P zur Verfügbarkeit der beiden Funktionen sind in der Niederschrift der 3. Verhandlungsrunde mit 2.Q/2010 (4.20) bzw. bereits verfügbar (4.22) dokumentiert und wurden vom Auftraggeber akzeptiert.

Zur Abklärung ob und bei welchen Geräten „I-D" bzw. "D e" tatsächlich installiert sind habe ich von der G folgende Unterlagen angefordert und erhalten:

-    Datum der Übergabe/Inbetriebnahme

-    Übergabe-/Abnahmeprotokolle (P/G)

-    Protokoll der Abnahmeprüfungen gem. MedStrSchV

-    Auflistung von Referenzanlagen der Fa. P (Zeitraum des

   Vergabeverfahrens)

Als für die Fragestellung relevante Dokumente sind die „P-Packlisten", „Stammdaten und Übergabeprotokolle, sowie der „Softwarestatus" (vorhan­dene Ausdrucke der Monitorbilder) anzusehen, nach Prüfung der Unterlagen können folgende Daten bestätigt werden:

 

	D e vorhanden laut „P Packliste"	I-D + D e vorhanden laut „Softwarestatus"	Inbetriebnahme laut „Übergabeprotokoll" vom
KH S - Radiologie	vom 22.11.2010	vom 31.08.2012	20.12.2010
KH V	vom 22.11.2010	vom 18.06.2012	02.05.2010
LNK W-J	vom 19.11.2010	vom 31.08.2012	20.12.2010

 

 

Die Angebotsbewertungen des Loses 5 durch die G habe ich auf Grundlage der in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Kriterien und Berechnungs-methoden und anhand der Bewertungstabellen nochmals ge­prüft und brachte folgendes Ergebnis:

 

Los 5) LNK W-J			Bewertung der Angebote
	Preis	Ref+LV+Pub	Workstation	gesamt	gesamt
P B i S	100,0	33,0	42,8	175,8	87,9
S S D F	49,4	24,9	36,5	110,8	55,4
T A O	27,1	42,9	47,8	117,8	58,9
	Punkte	Punkte	Punkte	Punkte	Punkte (gewichtete)

 

Die Differenz zur Tabelle in meinem Gutachten vom 04.08.2014 ergibt sich aus einem Übertragungsfehler der mir leider beim Eintragen der Bewertungspunkte für die Workstation in meine Tabelle passiert ist.

Der Bestbieter P hat einen Punktevorsprung zum Nächstgereihten von
29 Punkten.

 

Gutachten: Zu den einzelnen Fragen (Originaltext kursiv) wird folgende Stellungnahme abgegeben:

 

1) Erfüllt das von der Firma P angebotene Gerät B i S die
Anforderung "iteratives Rekonstruktionsverfahren zu Dosisminimierung"
laut Punkt 4.20 des kaufmännischen Leistungsverzeichnisses?

Ja, die gegenständlichen Geräte verfügen über die Funktion „iteratives Rekonstruktionsverfahren zu Dosisminimierung (I-D)".

„I-D" wurde erst in der 3. Verhandlungsrunde als auszupreisende Posi­tion in das kaufmännische Leistungsverzeichnis aufgenommen, war also im Leistungsverzeichnis weder eine Mindestanforderung noch in der Techni­schen Beschreibung erfasst. Die Verfügbarkeit wurde im Rahmen des Verhandlungs-gespräches einvernehmlich abgeklärt.

 

2) Erfüllt das von der Firma P angebotene Gerät B i S die Anforderung 2- oder Mehr-Energie-Applikation (D e) laut Punkt 4.22 des kaufmännischen Leistungsverzeichnisses?

Ja, die gegenständlichen Geräte verfügen über die Funktion „Mehr-Energie-Applikation (D e)".

„D e" wurde erst in der 3. Verhandlungsrunde als auszupreisende Position in das kaufmännische Leistungsverzeichnis aufgenommen, war also im Leistungsverzeichnis weder eine Mindestanforderung noch in der Technischen Beschreibung erfasst. Die Verfügbarkeit wurde im Rahmen des Verhandlungsgespräches einvernehmlich abgeklärt.

 

3) Für den Fall, dass Frage 1 und 2 bejaht wird: Ist das Angebot der Firma
P zu Los 5 das Bestangebot? Dies ist zu begründen.

Ja, das Angebot der Firma P „P i S" erfüllt die Ausschreibungs-
bedingungen, wurde nach den im Verhandlungsverfahren bekannt gegebe-
nen Kriterien und Berechnungsmethoden im Wesentlichen richtig bewertet,
hat dabei mit 87,9 Punkten die Höchstpunktezahl erreicht und ist daher als
bestes Angebot anzusehen. Der Abstand zum nächstgereihten Bieter „T" beträgt 29 Punkte.“

 

7.1. In der dazu ergangenen Stellungnahme der Antragstellerin vom 26.1.2015 wird vorgebracht, dass das Gerät i S zum Zeitpunkt der Abgabe des Letztangebotes die Anforderung „iteratives Rekonstruktionsverfahren“ nicht erfülle, sondern die Erfüllung erst am 31.8.2012 bestätigt worden sei. Es sei die Zuschlagserteilung an die Bieterin P in Los 5 vergaberechtswidrig erfolgt. Aus dem kaufmännischen Leistungsverzeichnis im Zusammenhalt mit den Fragebeantwortungen vom 16.1.2010 und 1.2.2010 gehe klar hervor, dass die Applikation „iteratives Rekonstruktionsverfahren“ insbesondere in Los 5 jedenfalls zwingender Leistungsteil und anzubieten war.

 

8. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat eine Fortsetzungsverhandlung am 29.1.2015 anberaumt und durchgeführt. Sämtliche Parteien, ausgenommen die Bieterin S, haben an der Verhandlung teilgenommen.

 

8.1. Es wurde das Schreiben der Auftraggeberin vom 19.12.2014, welches im Zuge der Übermittlung von Unterlagen an den Sachverständigen erging, erörtert, wonach das iterative Rekonstruktionsverfahren zur Dosisminimierung (i-D) erklärt wurde und ausgeführt wurde, dass zum Zeitpunkt der Abgabe des Letztangebotes im Februar 2010 das von P angebotene Gerät i-D-fähig war, und es wurde hierfür auch ein Bestätigungsschreiben von P H O, USA, vom 10.12.2014 beigeschlossen, das bestätigt, dass effektiv mit 13.1.2010 i-D 4 kommerziell für die P i-Familie der CT-Scanner verfügbar und am Markt erhältlich war; es wurde präzisiert, dass im Zuge der Startgespräche für die Implementierung der Neugeräte zwischen der Auftraggeberin und P vereinbart wurde, dass hinsichtlich des i-D, eine spezielle Produktbezeichnung von P bezüglich iteratives Rekonstruktionsverfahren, auf eine neuere Version zugewartet werde, damit die neuere Version geliefert werde. Bereits bei Abgabe des Letztangebotes im Februar 2010 sei von P bestätigt worden, dass i-D bzw. iteratives Rekonstruktionsverfahren verfügbar ist und mit 2. Quartal 2010 lieferbar ist. Die Auftraggeberin verweist auch im Hinblick auf das Stammdatenblatt und Übergabeprotokoll, die auch dem Sachverständigen-gutachten zugrunde gelegt waren, darauf hin, dass ersichtlich und nachgewiesen ist, dass der Auftraggeber nicht die Erstversion geliefert haben wollte sondern eine neuere Version, welche dann effektiv im Mai 2011 geliefert wurde. Der Sachverständige verweist auf sein erstes Gutachten, wonach aufgrund der vorgelegten Unterlagen bereits in der dritten Verhandlungsrunde von der Firma P das i-D bzw. iterative Rekonstruktionsverfahren verfügbar war, nämlich Produktpräsentation, wonach aus vorgelegten Bildern die Vorteile von i-D dem Auftraggeber dargestellt wurden. Über die Echtheit der Unterlagen allerdings kann der Sachverständige keine Aussage treffen.

 

8.2. Der als Zeuge einvernommene M K, Service- und Operation Manager der Firma P, bestätigte, dass zum Zeitpunkt der Abgabe des Letztangebotes im Februar 2010 das Gerät P B i-S mit den Funktionen D e und iteratives Rekonstruktionsverfahren kommerziell verfügbar und im zweiten Quartal 2010 auch auslieferbar war. Dies stützt sich auf die vom Werk in C und H ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen bzw. Produktkataloge, welche der Angebotslegung beigelegt wurden und so dem Auftraggeber präsentiert wurden. Der Zeuge bestätigte auch, dass es ein Gruppenzertifikat bzw. CE-Zertifikat für die Produktfamilie i-S inklusive aller angebotenen Optionen gab und gibt und das CE- Zertifikat auch dem Auftraggeber vorgelegt wurde.

 

8.3. Von der Antragstellerin wurden weitere Beweisanträge zur Vorlage der Einweisungs- und Schulungsprotokolle zum iterativen Rekonstruktionsverfahren, sowie zur Einvernahme des Geschäftsführers K der Firma P sowie des Applikationsspezialisten G S der Firma P zum Zeitpunkt der Lieferbarkeit des iterativen Rekonstruktionsverfahrens gestellt.

Seitens der Auftraggeberin werden die gestellten Eventualanträge bekräftigt und eine Feststellung zu Teil 1, 2, 3 und 5 begehrt.

 

9. Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt wird festgestellt und zugrunde gelegt:

 

9.1. Es wird auf den bereits im Nachprüfungsverfahren festgestellten und unter obigem Punkt 3.7. ausgeführten Sachverhalt hingewiesen und dieser auch nunmehr zugrunde gelegt.

 

9.2. Dem Sachverständigen-Gutachten folgend unterscheidet das Leistungsverzeichnis in Punkt 1 Allgemeine Anforderungen zwischen Geräten oberster Leistungsklasse (für die Krankenhäuser S, V und W-J) und CT für hochklassige schnelle Routine (64 Zeilen oder besser) (für die Krankenhäuser S und S Schockraum), wobei für beide Geräteklassen ein CT mit einem Detektor mit zumindest 64 Zeilen anzubieten war. Die Festlegung einer Mindestanzahl von Zeilen im Anforderungsprofil ist ein Qualitätsmerkmal. Das einzige angegebene, messbare Unterscheidungsmerkmal der beiden Gerätekategorien ist die Forderung von „kürzeste Vollrotation (360 Grad) < 0,35 s (korrigiert <=0,35 s)“ für die oberste Leistungsklasse.

Das Angebot der mitbeteiligten Partei zu den Teilen 1, 2 und 5, Gerät P B i-S erfüllt die Ausschreibungsbedingungen und wurde nach den bekannt gegebenen Kriterien im Wesentlichen richtig bewertet. Es wurden auch die Anforderungen „iteratives Rekonstruktionsverfahren“ und „d e“ angeboten und ausgepreist und deren Lieferbarkeit mit 2. Quartal 2010 bzw. sofort dem Auftraggeber bestätigt. Im Zuge des Verhandlungsverfahrens wurden diese Optionen dem Auftraggeber an Hand von Unterlagen dargelegt. Die CE-Zertifizierung wurde nachgewiesen. Es erhielt zu den Teilen 1, 2 und 5 jeweils die Höchstpunktezahl.

Hinsichtlich Teil 1 und 2 liegt das Gerät S S D F nach geprüfter Bewertung an zweiter Stelle und erfüllt sämtliche Ausschreibungsbedingungen, hinsichtlich Teil 5 liegt das Gerät T A O nach geprüfter Bewertung an zweiter Stelle, wobei der Punktevorsprung zum Angebot der Antragstellerin 29 gewichtete Punkte beträgt. Es erfüllt sämtliche Ausschreibungsbedingungen.

Hinsichtlich Teil 3 erfüllt das Gerät „S S S x“ mit 85,9 Punkten die Anforderungen der Ausschreibung (64 Zeilen oder mehr) nicht, weil der Detektor des angebotenen Gerätes nur 40 Zeilen aufweist. Das nächstgereihte Gerät der Antragstellerin „T A x“ erfüllt die Ausschreibungsbedingungen und wurde nach den im Verhandlungsverfahren bekannt gegebenen Kriterien im Wesentlichen richtig bewertet und erzielte 85,5 gewertete Punkte vor dem Angebot P B x mit 66,6 gewerteten Punkten.

Das Angebot der Antragstellerin zu den Teilen 1, 2, 3 und 5 erfüllt die Ausschreibungsbedingungen und wurde nach den im Verhandlungsverfahren bekannt gegebenen Kriterien im Wesentlichen richtig bewertet.

 

9.3. Diese Feststellungen gründen sich auf das durchgeführte Ermittlungs- und Beweisverfahren, insbesondere auf die vorgelegten Unterlagen und die eingeholten Gutachten des technischen Sachverständigen. Die Ausführungen des Sachverständigen sind logisch nachvollziehbar und durch Unterlagen belegt. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Echtheit der der Auftraggeberin vorgelegten und auch im Nachprüfungs-/Feststellungsverfahren aufliegenden Urkunden und Unterlagen ergaben sich für das Oö. Landesverwaltungsgericht nicht. Zu den von der Antragstellerin angezweifelten Unterlagen wurde übrigens auch ein Zeuge unter Wahrheitspflicht einvernommen und wurde von ihm der beurkundete  Sachverhalt bestätigt. Es bestehen keine Anhaltspunkte für das erkennende Landesverwaltungsgericht, an der Wahrheitsgemäßheit und Glaubwürdigkeit des Zeugen zu zweifeln.

 

9.4. Die weiters beantragten Beweise waren hingegen nicht aufzunehmen, weil sie zur weiteren Sachverhaltsklärung nicht geeignet waren bzw. für die Entscheidung nicht relevant waren. Dies gilt einerseits für die Einweisungs- und Schulungsprotokolle am gelieferten und aufgestellten Gerät sowie die Einvernahme weiterer Zeugen der mitbeteiligten Partei. Es wurden von der mitbeteiligten Partei ausreichend Beweisunterlagen in schriftlicher Form über die Verfügbarkeit und Lieferbarkeit und die Zertifizierung der von ihr angebotenen Geräte inklusive der verfügbaren Optionen beigebracht und von einem Zeugen auch glaubwürdig bestätigt. Die Echtheit und Richtigkeit der Urkunden wurde zwar von der Antragstellerin in Frage gestellt, einen Beweis der Unechtheit oder Unrichtigkeit der Urkunden wurde von der Antragstellerin nicht erbracht. Erkundungsbeweise hingegen sind vom Oö. Landesverwaltungsgericht nicht aufzunehmen. Aufgrund der vorgelegten Unterlagen war von ausschreibungsgemäßen Angeboten der mitbeteiligten Partei auszugehen. Dies wurde auch vom Sachverständigen so dargelegt. Die vertragsgemäße Lieferung (zweites Quartal 2010) wurde in den Verhandlungsgesprächen nachweislich zugesagt. Auch dies wurde vom einvernommenen Zeugen bestätigt. Die CE- Zertifizierung ist österreichweit gesetzlich anerkannt; eine Überprüfung der CE- Zertifizierung ist in den Vergabegesetzen nicht vorgesehen und würde ein Vergabekontrollverfahren sprengen.

Die Frage, ob eine ausschreibungsgemäß angebotene Leistung, die den Zuschlag erhält, auch vertragsgemäß erfüllt wird, ist keine Frage des Nachprüfungs- bzw. Feststellungsverfahrens, sondern vielmehr eine zivilrechtliche Frage hinsichtlich Vertragserfüllung/Produkthaftung und Schadenersatz. Übrigens entspricht es durchaus der gängigen Lebenserfahrung und Geschäftspraxis, dass Produkte bzw. Waren zum Zeitpunkt der Angebotslegung und Bestellung (Angebotsannahme) zwar per Katalog (auf dem Markt) verfügbar sind, allerdings zu diesem Zeitpunkt noch nicht lieferbar sind.

 

10. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

10.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 - Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 90/2013, regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die Oö. G. S AG ist öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 3 Abs.1 Z2 BVergG 2006 und liegt im Vollzugsbereich des Landes im Sinn des Art. 14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG, sodass das gegenständliche Verfahren den Bestimmungen des Oö. Vergaberechtsschutzgesetzes 2006 unterliegt.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht nach Zuschlagserteilung zuständig

1. im Rahmen der vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die dazu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis bzw. dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde;

2. auf Antrag des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin in einem Verfahren gemäß Z1, 4 und 5 zur Feststellung, ob der Antragsteller bzw. die Antragstellerin auch bei Einhaltung der Bestimmungen der bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder der dazu ergangenen Verordnungen oder bei Einhaltung der Bestimmungen des unmittelbar anwendbaren Unionsrechts keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte.

Gemäß § 12 Abs. 4 Oö. VergRSG 2006 ist das Verfahren, wenn während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wird, auf Antrag des Unternehmers bzw. der Unternehmerin, der bzw. die den Nachprüfungsantrag gestellt hat, als Feststellungsverfahren weiter zu führen. Dies gilt auch, wenn eine Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung vom Verfassungsgerichtshof oder vom Verwaltungs-gerichtshof aufgehoben wurde und vor der Entscheidung des Verfassungs-gerichtshofes oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen worden ist. Bis zur Stellung eines Antrages gemäß dem ersten Satz ruht das Verfahren; wird bis zum Ablauf der Frist gemäß § 13 Abs. 1 kein Antrag im Sinn dieses Absatzes gestellt, ist das Verfahren formlos einzustellen. § 13 Abs. 1 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Zeit eines Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Verwaltungs-gerichtshof nicht einzurechnen ist.

Gemäß § 16 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht eine Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 Z1 nur dann zu treffen, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens vom wesentlichen Einfluss war.

 

Der eingebrachte Antrag auf Weiterführung als Feststellungsverfahren ist rechtzeitig und zulässig.

Aufgrund der Höhe des geschätzten Auftragswertes sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden (§ 12 Abs. 1 Z2 BVergG 2006).

 

Parteien eines Feststellungsverfahrens nach § 2 Abs. 4 und 5 sind der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin und ein allfälliger Zuschlagsempfänger bzw. eine allfällige Zuschlagsempfängerin. (§ 15 Oö. VergRSG 2006).

 

10.2. Gemäß § 19 Abs.1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes  entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

 

Gemäß § 123 BVergG 2006 hat die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erfolgen, und es ist im Einzelnen zu prüfen, ob den im § 19 Abs.1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde, die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. - bei Weitergabe von Leistungen - der namhaft gemachten Subunternehmer, ob das Angebot rechnerisch richtig ist, die Angemessenheit der Preise und ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist. Gemäß § 125 BVergG 2006 ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.

Gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote auszuscheiden.

Gemäß § 130 BVergG 2006 ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind schriftlich festzuhalten.

 

Im Antrag auf Weiterführung des Verfahrens als Feststellungsverfahren wurde unter Hinweis auf das Vorbringen im vorhergehenden Nachprüfungsverfahren die Verletzung im Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabe-verfahrens, insbesondere auf Berücksichtigung in der Bestbieterbewertung und auf Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin geltend gemacht.

 

 

10.3. Aufgrund des erwiesenen festgestellten Sachverhaltes ist davon auszugehen, dass das Leistungsverzeichnis (technisches LV, kaufmännisches LV inklusive technischer Abänderungen und einschließlich Bewertungsschema) inklusive aller Festlegungen durch den Auftraggeber nicht angefochten wurde und daher nach der ständigen Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden bestandfest geworden ist. Entsprechend dem eingeholten und oben dargelegten Sachverständigengutachten sind im Leistungsverzeichnis für „M-Computertomographen“ in den „1. Allgemeinen Anforderungen“ konkrete Festlegungen zu technischen Anforderungen (M-Detektor,.......) als auch wirtschaftliche Anforderungen (einschließlich aller erforderlichen Montage-Zusatzkonstruktionen,.....) getroffen. Diese sind als grundlegende Anforderungen (Mindestanforderungen) anzusehen. Es sollen Geräte von zwei unterschiedlichen Leistungsklassen geliefert werden, nämlich „oberste Leistungsklasse“ und „CT für hochklassige schnelle Routine (64 Zeilen oder besser)“. Während bei der obersten Leistungsklasse vordergründig eine bewertbare Angabe fehlt, ist bei „CT für hochklassige schnelle Routine (64 Zeilen oder besser)“ eine klar bewertbare Größe vorgegeben, und zwar die Mindestanzahl der Zeilen des Detektors. Die Festlegung einer Mindestanzahl von Zeilen im Anforderungsprofil ist ein Qualitätsmerkmal. Mit Ausnahme der Mindestanforderung „kürzeste Vollrotation: kürzer als 0,35 sec“ gibt es kein Unterscheidungsmerkmal zum CT für hochklassige schnelle Routine. Auch für die oberste Leistungsklasse sind daher 64 Zeilen oder mehr ausreichend, um das Mindestanforderungsprofil zu erreichen. Das Angebot der S AG zu Teil 3 betreffend das Gerät „S S S x“ erfüllt die Anforderungen der Ausschreibung (64 Zeilen oder mehr) nicht, weil es nur 40 Zeilen aufweist, und stellt daher kein ausschreibungsgemäßes Angebot dar und wäre daher gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen. Der Zuschlag auf das Gerät „S S S x“ zu Teil 3 war daher rechtswidrig. Diese Rechtswidrigkeit war auch für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss, weil bei rechtmäßigem Vorgehen der Auftraggeberin die nächstgereihte Antragstellerin, deren Angebot zu Teil 3 die Ausschreibungs-bedingungen erfüllt und nach den im Verhandlungsverfahren bekannt gegebenen Kriterien im Wesentlichen richtig bewertet wurde, zum Zug gekommen wäre. Es war daher spruchgemäß festzustellen, dass der Zuschlag zu Teil 3 wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.

 

10.4.  Zum Zuschlag betreffend Teil 1, 2 und 5 auf das Gerät P B i-S führt der Sachverständige in seinem Gutachten klar aus, dass das Angebot der mitbeteiligten Partei mit dem Gerät P i-S die Ausschreibungsbedingungen erfüllt und nach den im Verhandlungsverfahren bekannt gegebenen Kriterien im Wesentlichen richtig bewertet wurde und als bestes (technisch und wirtschaftlich günstigstes) Angebot anzusehen ist (jeweils höchste Gesamtpunktezahl). Auch die in der dritten Verhandlungsrunde besprochenen und präsentierten und in das Leistungsverzeichnis aufgenommenen Optionen des iterativen Rekonstruktions-verfahrens und der D e Applikation wurden angeboten und ausgepreist. Es wurden im Zuge des Verhandlungsverfahrens technische Beschreibungen des Herstellers und eine CE-Zertifizierung des angebotenen Produktes sowie eine Bildpräsentation der Funktionen vorgelegt.  Auch im Rechtsschutzverfahren wurde die Verfügbarkeit am Markt durch Unterlagen und Zeugenaussage nachgewiesen. Das Landesverwaltungsgericht geht von der Echtheit der vorgelegten Unterlagen aus. Anhaltspunkte für Zweifel daran ergaben sich für das erkennende Gericht nicht. Gemäß § 98 Abs. 4 Satz 2 BVergG 2006 muss der Bieter in seinem Angebot mit geeigneten Mitteln nachweisen, dass die der Norm entsprechende jeweilige Ware, Dienstleistung oder Bauleistung den Leistungs- und Funktionsanforderungen des Auftraggebers entspricht. Als geeignete Mittel gelten insbesondere eine technische Beschreibung des Herstellers oder ein Prüfbericht einer anerkannten Stelle. Der Zuschlag ist daher rechtmäßig erfolgt.

Hinsichtlich der Plausibilität des Angebotspreises der mitbeteiligten Partei ist der Antragstellerin die jeweilige Marktsituation entgegen zu halten sowie auch der Umstand, dass auch die Möglichkeit bestanden hätte, dass alternativ verschieden preisige Geräte angeboten werden können (siehe Fragebeantwortung vom 1.2.2010, Frage 14). So hat die Antragstellerin selbst das gleiche von ihr nunmehr angebotene Gerät zwei Jahre vorher zu einem wesentlich höheren Preis angeboten. Die veränderte Marktsituation und Preissituation können daher auch die Mietbieterinnen für sich in Anspruch nehmen. Auf die weiteren Feststellungen in Punkt 3.7.9. dritter Absatz wird verwiesen. Überdies führt der Sachverständige in seinem Gutachten vom 4.8.2014 zur Plausibilität des Preises aus, dass eine detaillierte Prüfung bei derartigen Gewerken nicht möglich ist, da es keine offiziellen Preislisten gibt, fast jede Lieferung eine individuelle Lösung darstellt und der Preis von unterschiedlichsten, für Externe nicht kalkulierbaren Faktoren abhängt.

 

10.5. Gemäß § 12 Abs. 1 vorletzter Satz Oö. VergRSG 2006 kann bei einem Antrag auf Feststellung gemäß Z1, 3 und 4 der Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin die Feststellung beantragen, dass der Antragsteller bzw. die Antragstellerin auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte.

 

Die Auftraggeberin hat solche Anträge für die Teile 1, 2, 3 und 5 für den Fall gestellt, dass der Zuschlag zu den einzelnen Teilen wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde. Diese Feststellung wurde spruchgemäß für den Teil 3 getroffen. Im Grunde des Sachverständigen-gutachtens vom 4.8.2014 hat die Antragstellerin mit dem Gerät A x nach der Zuschlagsempfängerin die höchste Punktezahl. Gemäß dem Punkt 9 des Gutachtes erfüllt das Angebot der Antragstellerin zu Teil 3 die Ausschreibungsbedingungen und wurde nach den im Verhandlungsverfahren bekannt gegebenen Kriterien im Wesentlichen richtig bewertet. Es war daher der Antrag der Auftraggeberin im Grunde dieses Ergebnisses hinsichtlich Teil 3 als unbegründet abzuweisen. Hinsichtlich der Teile 1, 2 und 5 wurde hingegen gemäß den dargelegten Gutachten der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot und daher rechtmäßig erteilt. Da die diesbezüglichen Feststellungsanträge in eventu gestellt wurden, war diesbezüglich nicht abzusprechen.

 

11. Gemäß § 74 Abs. 1 und 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG hat jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten und bestimmen die Verwaltungsvorschriften, inwiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht.

Gemäß § 23 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat, wenn auch nur teilweise, obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.

Gemäß § 23 Abs. 2 Oö. VergRSG 2006 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde.

Da dem Antrag der Antragstellerin jedenfalls teilweise stattgegeben wurde, war der Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von 1.600 Euro für das Nachprüfungsverfahren und 800 Euro für die einstweilige Verfügung der Antragstellerin gemäß § 23 Oö. VergRSG 2006 zuzusprechen und die Auftraggeberin zum Ersatz zu verpflichten.

 

12. Gemäß § 75 Abs. 1 AVG sind, sofern sich aus den §§ 76 bis 78 nichts anderes ergibt, die Kosten für die Tätigkeit der Behörden im Verwaltungsverfahren von Amts wegen zu tragen.

Gemäß § 76 Abs. 1 AVG hat, wenn der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen erwachsen, dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen.

Für die Erstattung der Gutachten vom 4.8.2014 und 5.1.2015 sowie Ergänzungen und Erörterungen in den öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 8.10.2014 und 29.1.2015 wurden dem gerichtlich beeideten Sachverständigen DI P K über Antrag die Gebühren für Sachverständigentätigkeit mit Beschluss des Oö. Landesverwaltungsgerichtes vom 9.2.2015, LVwG-840001/42/Hu, mit 12.231,70 Euro festgesetzt. Die Sachverständigengebühren wurden am 16.2.2015 überwiesen. Sie sind daher als Barauslagen gemäß § 76 Abs. 1 AVG der Antragstellerin vorzuschreiben.

 

13. Im Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in der Höhe von 18,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

14. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Entscheidung stützt sich auf das zum Voraus gegangene Verfahren ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12.9.2013, Zl. 2010/04/0066-7. Auch liegt keine Rechtsfrage vor, der im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme (VwGH vom 16.6.2014, Ro 2014/11/0069-3, und 22.7.2014, Ra 2014/02/0039-8). Der Entscheidung kommt keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu (VwGH 24.4.2014, Ro 2014/01/0014).

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen  durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt

Beachte:

Spruchpunkt IV des angefochtenen Erkenntnisses wurde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

VwGH vom 20. April 2016, Zl.: Ra 2015/04/0050-5