LVwG-840046/13/Kl/AK

Linz, 05.03.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über den Antrag der B T GmbH, A, vertreten durch P V Rechtsanwälte GmbH, x, x, vom 9. Dezember 2014 auf Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw. Nichtigerklärung bestimmter Festlegungen in der Ausschreibung der Auftrag­geberin Stadt S betreffend das Vorhaben „x, K S 2015/2016, Ableitungskanal T x, Teil x und Teil x“ nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 5. Februar 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Dem Antrag vom 9. Dezember 2014 wird gemäß §§ 1, 2 und 7
Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 - Oö. VergRSG 2006,
LGBl. Nr. 130/2006 in der Fassung LGBl. Nr. 90/2013, insofern stattgegeben, als folgende Festlegungen in der Ausschreibung gestrichen bzw. für nichtig erklärt werden:

 

-       in B 4, D.1, D.12 der Ausschreibungsunterlage die Festlegung „es bleibt dem Auftraggeber offen, welche Variante er vergibt“

-       in D.11 der Ausschreibungsunterlage die Terminisierung für Bauteil 3 Horizontalvortrieb von S6 bis S6a von  „2.11.2015 bis 31.12.2015“

-       LG 25 Position 1006K der Ausschreibungsunterlage

-       LG 25 Position 1010 der Ausschreibungsunterlage

-       in LG 25 Position 1005C und Position 1005B der Ausschreibungs­unterlage die Einrechnung in den Gesamtpreis

-       in A der Ausschreibungsunterlage die Festlegung von „Fest­preisen“

-       die Festlegung in D.13 Z20

-       OG 04 LG 25 Position 1014A

 

Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag abgewiesen.

 

 

II.      Die Stadt S als Auftraggeberin wird verpflichtet, der Antrag­stellerin die entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 4.500 Euro (für Nachprüfungsverfahren und einstweilige Verfügung) binnen
14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

I. 1. Mit Eingabe vom 9. Dezember 2014 hat die B T GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf  Nichtigerklärung der Ausschrei­bung, in eventu der im Antrag näher angeführten Festlegungen der Ausschrei­bung, sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, den Lauf der Angebotsfrist für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens auszusetzen und der Auftraggeberin die Öffnung der Angebote bis zur Entscheidung im Nachprüfungs­verfahren zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 4.500 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hierzu aus, dass das gegenständliche Bauvorhaben als offenes Verfahren im Unterschwellenbereich durchgeführt werde und der Zuschlag nach dem Billigstbieterprinzip erfolge. Die Ausschreibungsunterlagen (kurz: AU) seien vom 10.11.2014 bis 15.12.2014 bei der ausschreibenden Stelle erhältlich. Das Ende der Angebotsfrist sei mit 17.12.2014, 11.00 Uhr, festgelegt worden und erfolge am selben Tag um
11.15 Uhr die Angebotsöffnung. Gegenstand der Leistungen der Ausschreibung seien Erd-, Baumeister- und Rohrverlegungsarbeiten sowie unterirdische Neuver­legung. Die Antragstellerin sei ein gewerbliches Bohrunternehmen mit jahrzehn­telanger Erfahrung auf dem Fachgebiet des Leitungsbaus und habe ein Interesse an der Teilnahme am Vergabeverfahren als Bieterin durch Abgabe eines Angebotes und an einer Beauftragung durch die Auftraggeberin mit den ausgeschriebenen Leistungen.

 

Die Ausschreibung der Auftraggeberin entspreche jedoch nicht den Bestim­mungen des BVergG 2006 und sei für nichtig zu erklären.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtmäßigen Vergabeverfahrens und auf eine ordnungsgemäße Anwendung der Bestimmungen des Vergabegesetzes, insbesondere auf Teilnahme an einer Ausschreibung, welche unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes und des Transparenzgebotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbe­handlung aller Bewerber und Bieter vorgenommen wird, und Erteilung des Zuschlages, verletzt.

 

Zu den Vergaberechtswidrigkeiten der Ausschreibung wurde ausgeführt, dass nach den Punkten B 4, D.1 und D.12 die ausgeschriebenen Leistungen in 5 Bauteile unterteilt seien, für die je Bauteil Teilangebote zugelassen sind. Diese Bauteile können getrennt vergeben werden. Dem objektiven Erklärungswert, dass die Bauteile 1 bis 5 getrennt vergeben werden können, sei zu entnehmen, dass sich die Auftraggeberin die freie Wahl vorbehalten möchte, ob sie die Bauteile 1 bis 5 als Gesamtleistung an einen Bieter vergibt oder jeder Bauteil getrennt oder mehrere Bauteile gemeinsam als Paket an mehrere Bieter vergeben werden sollen. Die Auftraggeberin habe es aber in der Ausschreibung unterlassen, festzulegen, unter welchen Bedingungen eine Gesamtvergabe, Paketvergabe oder Einzelvergabe der Bauteile erfolge und damit zusammen­hängend, wie der Billigstbieter ermittelt werde. Somit entspreche die Ausschreibung nicht den unionsrechtlichen Grundfreiheiten, dem Diskriminie­rungs­verbot, dem Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbes und Gleichbehandlung aller Bieter, ins­besondere dem Transparenzgebot. Für die Bieter sei nicht erkennbar, ob ihrem Angebot der Zuschlag erteilt werden wird, wenn zwar bspw. ihr Teilangebot für den Bauteil 3 das billigste Teilangebot wäre, jedoch das Gesamtangebot oder Paketangebot eines Mitbieters billiger wäre. Damit wäre auch eine Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung für eine Vergabekontrollbehörde, ob die Auftrag­geberin zu Recht eine Gesamtvergabe des Bauvorhabens vorgenommen oder Bauteilen separat den Zuschlag erteilt oder für mehrere Bauteile gemeinsam im Paket den Zuschlag vorgenommen habe, nicht nachprüfbar. Die Ausschreibung beinhalte damit einen willkürlichen Entschei­dungsspielraum der Auftraggeberin, welchem Bieter in welchem Umfang der Zuschlag erteilt werde.

 

Weiters sehe die AU in den Pkt. B 4, D.1 und D.12 vor, dass sich die Auf­traggeberin vorbehalte zu entscheiden, welcher der drei jeweils für den Bauteil 4 und 5 ausgeschriebenen Varianten der Zuschlag erteilt werde. Durch die freie Wahl, welche Variante des Bauteiles 4 bzw. des Bauteiles 5 jeweils zum Zug kommen wird, ohne bereits in der Ausschreibung verbindlich anzugeben, unter welchen objektiven, nicht diskriminierenden Bedingungen einem der Varianten­angebote der Zuschlag erteilt wird, beinhalte die Ausschreibung auch in diesem Punkt einen willkürlichen Entscheidungsspielraum, der jedenfalls eine Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatzes darstelle.

 

Die bekämpfte Ausschreibung sieht in Pkt. C 4 eine Vertragsstrafe bei Über­schreitung der unter Abschnitt D angegebenen pönalisierten Zwischentermine vor. Pkt. D.11 der AU sieht dabei für den „Horizontalvortrieb von S 6 nach S 6a“ einen Zeitraum von 2.11.2015 bis 31.12.2015 vor. In diesem Zeitraum stehen unter Berücksichtigung der gesetzlichen Feiertage lediglich 47 Werktage zur Verfügung. In diesem Zeitraum sei aber das notwendige Einrichten und Räumen der Baustelle, eine Stillliegezeit von 20 Tagen, der Ersteinbau im Startschacht, das Wenden im Startschacht, eine Querschnittsänderung von DN 1500 auf
DN 1200, der Abbau von 50 m³ Bodenklasse 6 und 7, usw., das Abbauen von 200 m Findlingen und ein Einbringen von 4.000 kg Hochdruckmörtel technisch nicht möglich. Das Vorsehen von Leistungen in einem Zeitraum, der technisch nicht machbar sei, unter gleichzeitiger Pönalisierung der Nichteinhaltung dieses Zeitraumes, mache die Ausschreibung vergaberechtswidrig und verhindere eine  Vergleichbarkeit der Angebote. Die Bieter wären ansonsten gezwungen, ein Angebot für eine Leistung zu legen, welches zeitlich technisch nicht machbar sei.

Dies hätte zur Konsequenz, dass die Angebote bereits von vornherein eine Vertragsstrafe mit zu berücksichtigen hätten. Dies würde jedoch verhindern, dass der Zuschlag Angeboten mit angemessenen Preisen von leistungsfähigen Bietern erteilt werden könnte, was nach den fundamentalen Grundsätzen des Vergaberechts jedoch gefordert sei.

Auch der im LV in Pkt. LG 25, 0015 der AU erwähnte Schicht- oder Dekaden­betrieb ändere nichts an der technischen Unmöglichkeit der Einhaltung des Zeitraumes. Zudem handle es sich um lärmerzeugende Bauarbeiten im Sinne des § 12 Oö. BauTV, welche im gegenständlichen Wohngebiet nur zeitlich begrenzt vorge­nommen werden dürfen. Ob und in welchem Umfang die Baubehörde im Aus­nahmefall einen längeren Tätigkeitszeitraum genehmigen würde, sei ungewiss. Soweit Pkt. 25, 0015 das Risiko hierfür den Bietern übertragen will, werde die Ausschreibung mit einem unkalkulierbaren Risiko für die Antrag­stellerin und die Bieter belastet, was ebenfalls eine Vergabe zu angemessenen Preisen verhindern würde, zumal die Bieter diese Ungewissheit in ihre Preiskalkulation mit auf­nehmen müssten. Auch dieser Ausschreibungspunkt stelle sich als vergaberechtswidrig dar.

 

Pkt. D.13 Z10 der AU sehe vor, dass Erschwernisse nur in dem Ausmaß aner­kannt werden, als dafür Erschwernispositionen vorgesehen sind. Voraussehbare Erschwernisse seien in den Positionen des Angebots einzurechnen und werden von der Auftraggeberin nicht gesondert vergütet. AU seien jedoch so auszu­arbeiten, dass Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken von den Bietern ermittelt werden können. Diese Ausschreibungsbestimmung würde etwa auch bedeuten, dass insbesondere das Bodenrisiko, welches nach der Lehre und der oberstgerichtlichen Rechtsprechung in die Sphäre des Auftraggebers als „Stoff“ im Sinne des § 1168 ABGB fällt, nicht die Auftraggeberin als Bauherrin, sondern die Antragstellerin und die übrigen Bieter treffen würde. Eine derartige Ausschreibungsbestimmung sei demnach unsachlich und sittenwidrig und wider­spreche den Bestimmungen des BVergG 2006. Eine derartige Klausel führe dazu, dass für die Bieter bei der Kalkulation der Angebotspreise ein großes Risiko und Schwierigkeiten bestehen. Werde ein nicht kalkulierbares Baugrundrisiko auf die Bieter übergewälzt, so führe das zu nicht vergleichbaren Angeboten der Bieter.

 

Das LV sehe unter Pkt. LG 03 für den Bauteil 3 in Pkt. 0403 einen „Abbruch ober Tag“, also Erd- und Aufbrucharbeiten über Gelände vor. Tatsächlich finden jedoch nach den AU nur Erd- und Aufbrucharbeiten in Bauteil 3 unter Tag statt. Die Ausschreibung sehe Leistungspositionen vor, welche tatsächlich nicht zu erbringen sind. Damit wären die Antragstellerin und die übrigen Bieter gezwungen, eine Position anzubieten, die gar nicht zu erbringen sei, was dazu führen würde, dass die Vergleichbarkeit der Angebote nicht mehr sichergestellt wäre. Eine entsprechende Anfrage an die Auftraggeberin sei unbeantwortet geblieben.

 

Das LV sehe unter Pkt. LG 25, 1006K vor, dass entweder Vortriebsrohre aus Stahlbeton mit genau definierten Leistungsanforderungen verwendet werden oder - alternativ - Vortriebsrohre aus GFK. Die AU unterlasse aber, Mindest­quali­tätsanforderungen an diese alternativen GFK-Vortriebsrohre festzuschrei­ben. Da die Qualität eines Vortriebsrohres aus GFK natürlich Einfluss auf den Angebots­preis habe, führe diese fehlende Anforderung an das alternative Rohrmaterial dazu, dass die Angebote keine Billigstbieterermittlung zulasse, da die Möglichkeit bestehe, GFK-Rohre von unterschiedlicher Qualität anzubieten. Damit sei aber die Vergleichbarkeit der Angebote miteinander nicht mehr möglich.

 

Pkt. LG 25, 3011A-E des LV sieht eine Hochdruckvermörtelung vor. Der AU sei jedoch nicht zu entnehmen, zu welchem Zweck die Hochdruckvermörtelung eingesetzt werden soll und wie diese Leistungen auszuführen sind. Durch die Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken für die Antragstellerin und die übrigen Bieter sei eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht sichergestellt. In Pkt. LG 25, 1005C des LV sei ein Aufpreis „TS Querschnittsänderung“ und in Pkt. 1005B eine Position „TS Wenden“ für den Bauteil 3 vorgesehen. Beide Leistungen sind nach den AU für den Bauteil 3 nicht erforderlich. Gleiches gelte für die Pos. LG 25, 1014A, die für den Bauteil 4 eine Position „Aufpreis TS im Bogen“ vorsehe, jedoch sei in den AU kein Bogen dargestellt.

 

In Pkt. A der AU sei festgelegt worden, dass die Preise als Festpreise gelten. Da in Pkt. D.11 als Gesamtfertigstellungstermin der 30.6.2016 vorgesehen sei, be­deute dies, dass die Antragstellerin und die übrigen Bieter Festpreise für einen Zeitraum von Dezember 2014 bis Juni 2016, sohin für einen Zeitraum von
19 Monaten, anbieten müssen. Damit werde die zulässige Preisbindung des in
§ 24 Abs. 7 BVergG 2006 vorgesehenen Maximalzeitraumes für die Geltung fester Preise von 12 Monaten, ohne dies zu begründen, überschritten. Dies stelle eine unsachliche und gröblich benachteiligende Ausschreibungsklausel zu Lasten der Antragstellerin und der übrigen Bieter dar.

 

In der AU Pkt. D.13 Z19 werde zur Sicherstellung ein Deckungsrücklass in Höhe von 10 % von der jeweiligen Abschlagsrechnung und ein Haftrücklass in Höhe von 5 % der Schlussrechnung festgelegt. Die vorgesehene Sicherstellung überschreite die zulässige Höhe der Rücklässe der ÖNORM B 2110 um zumindest das Doppelte. Darüber hinaus sei in der Ausschreibung - entgegen der ÖNORM
B 2110 - nicht vorgesehen, dass der Deckungsrücklass mit der Schlussrechnung durch den Haftungsrücklass zu ersetzen sei. Das Abgehen von der ÖNORM als geeignete Leitlinie verstoße gegen die Bestimmungen des § 99 Abs. 2
BVergG 2006, zumal das Abgehen auch nicht begründet worden sei.

 

Die AU sehe in Pkt. D.13 Z 20 eine Zahlungsfrist für die Schlussrechnung von
3 Monaten nach Eingang bzw. binnen 14 Tagen mit 3 % Skonto nach Ablauf der Prüffrist vor. Damit werde gegen die Bestimmung des § 87a BVergG 2006 verstoßen. Die vorgesehene Festlegung einer Zahlungsfrist von 3 Monaten und einer Prüffrist von 3 Monaten sei gröblich benachteiligend im Sinne des § 459 UGB und somit rechtswidrig. Gründe für derartig lange Zahlungs- und Prüfungsfristen sind durch die Auftraggeberin nicht bekannt gegeben worden.

 

Darüber hinaus beinhalte die Zahlungsfrist für die Schlussrechnung auch per se eine unsachliche Regelung, indem der Auftraggeberin die Möglichkeit gegeben werde, die Schlussrechnung entweder binnen 3 Monaten nach Rechnungseingang (ohne Skonto) zu bezahlen  oder - wahlweise - binnen 14 Tagen mit 3 % Skonto nach Ablauf der Prüffrist, welche ebenfalls 3 Monate betrage.

 

Da die Antragstellerin und die übrigen Bieter gezwungen wären, diese unzu­lässigen Zahlungs- und Prüffristen in ihren Angeboten miteinzukalkulieren, würde die Gefahr bestehen, dass eine Billigstbieterermittlung auf Basis von angemes­senen Preisangeboten nicht mehr möglich sei.

 

Der Antragstellerin komme naturgemäß ein evidentes Interesse an der Beteili­gung an der Ausschreibung und am Vertragsabschluss mit der Auftraggeberin zu, da sie einerseits einen Gewinn aus dem abgeschlossenen Vertrag lukrieren könne, andererseits würde die bei der Auftragsdurchführung gegebene Aus­lastung die Geschäftsgemeinkosten der Antragstellerin abdecken. Auch würde der zu vergebende Auftrag ein Referenzprojekt darstellen. Sollte der Zuschlag aufgrund der rechtswidrigen Ausschreibung nicht der Antragstellerin erteilt werden, würde ihr ein Schaden durch entstandene frustrierte Kosten der Aus­schreibung von ca. 9.500 Euro sowie Schaden durch den Entgang aus der fehlen­den Deckung der Gemeinkosten infolge geringerer Auslastung von schätzungs­weise 300.000 Euro erwachsen.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antrag­stellerin zunächst auf ihre Ausführungen zum Hauptantrag. Weiters wurde vorgebracht, dass ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens nicht ersichtlich sei. Demgegenüber bestehe ein evidentes Interesse der Antragstellerin an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren. Im Übrigen habe die Auftraggeberin ihr fehlendes Dringlichkeitsinteresse dadurch dokumentiert, dass keine beschleunigte Verfahrensart gewählt worden sei. Es liege zumindest ein überwiegender Nachteil im Fall des Unterbleibens einer einstweiligen Verfügung für die Antragstellerin vor.

 

2.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die Stadtgemeinde S als Auftraggeberin (im Folgenden: Auftraggeberin, kurz: AG) am Nachprü­fungsverfahren beteiligt. In ihrer Stellungnahme vom 16. Dezember 2014 beantragte die Auf­traggeberin die Abweisung des Nachprüfungsantrages und führte im Wesent­lichen aus, dass es richtig sei, dass im offenen Verfahren im Unter­schwel­len­bereich nach dem Billigstbieterprinzip ausgeschrieben wurde. Nach den Punkten B 4, D.1 und D.12 der AU sei die Gesamtleistung in 5 Bauteile unter­teilt worden und könne je Bauteil ein Teilangebot abgegeben werden. Die Bauteile könnten auch getrennt vergeben werden. Die Ausschreibung sei so aufgebaut, dass die Leistungen jedes Bauteiles einen eigenen Ausschreibungsteil mit Teilsumme darstellen, bei der Angebotseröffnung getrennt verlesen und in der Folge nach Angebotsprüfung auch getrennt vergeben werden könnten. Für die Bauteile 4 und 5 seien jeweils drei Varianten zur Lösung derselben Bau-Teilauf­gabe ausgeschrieben und technisch logisch ineinandergreifend. Eine Einschrän­kung ergebe sich daraus, dass die Varianten der Bauteile 4 und 5 kompatibel sein müssten, was bedeute, dass Bauteil 4 Variante 1 nur gemeinsam mit Bauteil 5 Variante 1, Bauteil 4 Variante 2 nur mit Bauteil 5 Variante 2 oder Bauteil 4 Variante 3 nur mit Bauteil 5 Variante 3 vergeben und ausgeführt werden könnten. Es sei vorgesehen, die Variante für die Bauteile 4 und 5 zu vergeben, die insgesamt dem Billigstbieterprinzip entspreche. Eine Gesamt­vergabe oder Paketvergabe sei nicht vorgesehen. Aufgrund der Unterteilung der Gesamtleistung in Bauteile sei es aus Sicht des Auftraggebers auch kleineren Unternehmen möglich, sich an der Ausschreibung zu beteiligen, wodurch die Grundsätze der von einem öffentlichen Auftraggeber geforderten Wirtschaft­lichkeit, Sparsamkeit und Zweckmäßigkeit und des im BVergG geforderten freien und lauteren Wettbewerbes erfüllt würden. Würde man die Gesamtleistung mit den speziellen grabenlosen Rohrvortrieben nur als Gesamtleistung vergeben, bestünde die Gefahr, dass nur wenige Bieter, zu denen auch die Antragstellerin gehöre, überhaupt in der Lage wären, die Bauleistung anzubieten. Durch diese Einschränkung des Bieterkreises ergebe sich erfahrungsgemäß ein für den öffent­lichen Auftraggeber finanziell schlechteres Angebotsergebnis.

Zu Pkt. 3.3 des Nachprüfungsantrages wurde ausgeführt, dass Erfahrungswerte des Auftraggebers aus dem Jahr 2012/2013 in unmittelbarer Umgebung des geplanten Bauvorhabens ergeben hätten, dass bei ähnlichen Bodenverhältnissen und gleichem Rohrdurchmesser Vortriebsleistungen zwischen 5-10 m am Tag erreicht worden seien. Ausgehend von diesen Erfahrungswerten sei daher der gegenständlichen Ausschreibung eine durchschnittlich zu erwartende machbare Vortriebsleistung von 7,5 m je Werktag zugrunde gelegt worden. Bei der für Bauteil 3 zu erbringenden Vortriebslänge von rund 200 m würden sich etwa
27 Werktage errechnen. Es würden daher noch 20 Arbeitstage für die Baustellen­einrichtung, die Räumung der Baustelle und für Tage, an denen die durchschnitt­liche Vortriebsleistung nicht erreicht würde, zur Verfügung stehen. Ein Schicht­betrieb stehe im Ermessen des Bieters. Lärmerzeugende Bauarbeiten nach
Oö. BauTV lägen nicht vor. Schlechtwettertage seien nicht besonders hinderlich. Sie würden ausschreibungsgemäß die vorgegebene Bauzeit verlängern. Zu
LG 25.10.05B werde festgestellt, dass das Wenden der Pressstation als Eventual­position und die Querschnittsänderung von Bauteil 3 auf Bauteil 4 als Aufpreispo­sition ausgeschrieben worden seien. Diese Positionen kämen nur zur Ausführung und Verrechnung, wenn der gleiche Auftragnehmer den Bauteil 3 und den
Bauteil 4 ausführe. Diese Positionen seien auch im Bauteil 4 nicht ausge­schrieben. Hingegen sei im Bauteil 4 stattdessen die Position LG 25.10.05A aus­geschrieben für den Fall, dass das Angebotsergebnis für den Bauteil 4 einen anderen Auftragnehmer als für den Bauteil 3 ergebe. Bei Beauftragung desselben Bieters mit den Bauteilen 3 und 4 sei eine wesentlich längere Bauzeit für beide Bauteile, nämlich bis 29.4.2014, zur Verfügung. Hinsichtlich Pkt. 3.4 des Nach­prüfungsantrages wurde ausgeführt, dass die tatsächliche Menge von Felsen, Findlingen und rolligem Aushubmaterial nur im Zuge des Baufortschrittes genau bestimmt werden könne. Es handle sich bei den ausgeschriebenen Mengen für Bodenklasse 6 und 7 (Fels), Findlinge und rollige Böden um erfahrungsgemäße Annahmen des Auftraggebers. Zur Einschätzung durch den Auftragnehmer seien den Unterlagen alle dem Auftraggeber bisher bekannten Unterlagen über Boden­erkundungen, wie Fotos, baugeologisches und hydrologisches Gutachten, Boden­anlayse, Kornverteilung, Profile von Kernbohrungen, vertiefte Vorstudie zur Kampfmittelerkundung, beigeschlossen. Die Position „Einbringen von Hochdruck­mörtel“ stelle eine Standardleistungsposition aus Musterleistungsbeschreibung Siedlungswasserbau LB-SW05 dar und sei für die eventuell nötige Verfüllung von Hohlräumen gedacht. Zu Pkt. D.13 Z10 der AU wurde darauf hingewiesen, dass für unvorhersehbare Erschwernisse keine spezielle Aussage in der Ausschreibung getroffen werden könne. Für solche objektiv nicht zu erwartende Bauerschwer­nisse kann nur im Zuge des Bauablaufes eine einvernehmliche Lösung gefunden werden. Nachtragsangebote für Leistungsänderungen oder nicht vorhandene Leistungspositionen seien branchenüblich. Die zitierte Position 25.10.06J-Z sei eine Aufpreisposition, die in m³ ausgeschrieben sei und vom Bieter aufgrund seines angebotenen Bohrverfahrens für eine Einheit exakt fachgerecht und spekulationsfrei kalkuliert werden könne. Da es sich bei der Ausschreibung um eine Leistungsbeschreibung mit Einheiten, Mengen und Einheitspreisen handle, komme die anfallende Menge in m³ mal dem vereinbarten Einheitspreis zur Abrechnung. Zu Pkt. 3.5 Bauarbeiten „ober Tag“ sei festzustellen, dass unter Tag laut Bergbaulexikon als Arbeiten unter der Erdoberfläche definiert seien. Die ausgeschriebenen Leistungen seien für das Abtragen von Beton bzw. Stahlbeton an der Sohle der Startgrube und für das Abtragen des Betons in der offenen Baugrube des für den Pressvorgang zur Ableitung der Presskräfte für Bauteil 3 erforderlichen Widerlagers in der Startgrube. Diese Arbeiten seien unter freiem Himmel und daher „ober Tag“. Zu Pkt. 3.6 des Nachprüfungsantrages wurde darauf hingewiesen, dass Qualitätsanforderungen an das Rohr in der Position
LG 25.10.06K nicht nur an das Stahlbetonrohr, sondern auch an das GFK-Rohr gestellt seien, nämlich für das GFK-Rohr ein Qualitätsnachweis für Vortriebsrohre nach dem Güteschutzverband Rohre im Siedlungswasserbau (GRIS), Gütevor­schrift 14 (GV 14) und die Einhaltung der Anforderungen nach ÖNORM B 5164. Zu Pkt. 3.7 wurde ausgeführt, dass es sich bei der Position LG 25.10.10 um eine standardisierte Aufpreisposition aus dem Musterleistungsverzeichnis LB-SW05 handle. Die betroffenen Positionen seien in der Einheit Laufmeter ausgeschrie­bene Aufpreispositionen und könnten daher spekulationsfrei kalkuliert werden. Es sei der nötige Zusatzaufwand für 1 m Vortrieb im Fall des Antreffens von Find­lingen bzw. des Antreffens von rolligem Boden zu kalkulieren. Zur Abrechnung komme die tatsächlich anfallende Menge in Laufmeter mal dem kalkulierten Ein­heitspreis. Die Festlegung, wann Findlinge vorliegen, befinde sich in der Position 25.10.10, wonach ein Findling vorliege, wenn der Korndurchmesser mehr als
25 % des Vortriebsnenndurchmessers betrage. Wann rolliger Boden vorliege, sei üblicherweise im Rahmen der Bauabwicklung zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber einvernehmlich zu lösen. Im Falle von Streitigkeiten sei ein diesbe­zügliches Fachgutachten eines von Auftraggeber und Auftragnehmer unabhän­gigen Sachverständigen einzuholen. Bei LG 25.30.11A-E ausgeschriebenen Leistungspositionen (Pkt. 3.8 des Nachprüfungsantrages) handle es sich um standardisierte Positionen aus dem Musterleistungsverzeichnis. Das Einbringen von Hochdruckmörtel sei für die eventuell erforderliche Verfüllung von Hohl­räumen gedacht. Zur Ausschreibungsposition LG 25.10.14A (Pkt. 3.9 des Nac­h­prüfungsantrages) sei auszuführen, dass tatsächlich im Plan für den Horizontal­vortrieb von S 6 nach S 5 bzw. S 4 kein Bogen eingezeichnet sei. Aufgrund der ungünstigen Lage einer 110 kV-Leitung im Bereich der Hangkante bis zum Schacht S 4 in einer Tiefe von bis zu 14 m sei es zur Wahrung eines Sicherheits­abstandes eventuell erforderlich, in diesem Bereich den Vortrieb im Bogen aus­zuführen. Ein Lageplan und ein Längenschnitt der bestehenden 110 kV-Leitung würden den Angebotsunterlagen beiliegen. Es handle sich um eine Aufpreis­position für den Vortrieb im Bogen mit der Einheit Laufmeter. Zu Pkt. 3.10 des Nachprüfungsantrages werde auf Pkt. D.11 der AU hingewiesen und ergebe sich eine Baudauer von 10.6.2015 bis 30.6.2016, somit knapp 11 Monate. Es seien keine preisbestimmenden Anteile in einem für die Gesamtkalkulation entschei­denden Umfang ausgeschrieben, die erfahrungsgemäß starken Preisschwankun­gen unterliegen. Im Wesentlichen handle es sich bei den auszuführenden Leis­tungen um Kanalrohre und deren Einbau, Bohr- und Vortriebsarbeiten, Bau­gruben und deren Sicherungen, Abbruch- und Erdarbeiten, Einbau, Transport usw. Der anzubietende Festpreis sei kalkulierbar. Zu Pkt. 3.11 betreffend Pkt. D.13 Z19 der AU wurde ausgeführt, dass ein Deckungsrücklass von 10 % und ein Haftrücklass von 5 % durchaus branchenüblich seien. Bei dem gegenständlichen Bauvorhaben handle es sich um ein technisch anspruchsvolles, größeres Kanal­bauvorhaben, bei dem die exakte Leistungsabgrenzung zum jeweiligen Teil­rech­nungszeitpunkt durchaus mit Unschärfen in der Größenordnung von 10 % der jeweils bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Leistung behaftet sein könne und auch eventuelle Leistungsmängel, wie Setzungen, die erst einige Zeit später auftreten, verzögerte Rissbildungen nicht sofort während oder unmittelbar nach der Baudurchführung erkennbar sein könnten, sodass die Festsetzung der entsprechenden Sicherstellungen in der vom Auftraggeber verlangten Höhe durchaus angemessen sei. Auch werde die Kontrolle der Dichtheit des zu errich­tenden Bauwerkes erst nach Baufertigstellung erfolgen. Auf die Erstellung einer Kaution gemäß ÖNROM B 2110 werde hingegen vom Auftraggeber verzichtet. Die ÖNORM B 2110, Pkt. 8.7 beinhalte lediglich eine Empfehlung und sei nicht verbindlich. Hinsichtlich Pkt. D.13 Z20 (Pkt. 3.12 des Nachprüfungsantrages) sei irrtümlich ein älteres Muster eines Angebotsschreibens verwendet worden; selbst­verständlich werde diese Ausschreibungsbedingung entsprechend den Bestim­mungen des § 87a BVergG 2006 berichtigt.

Es wurden die entsprechenden Ausschreibungsunterlagen vorgelegt.

 

2.2. Die Antragstellerin hat in einer Äußerung vom 12. Jänner 2015 den Ausfüh­rungen der Auftraggeberin entgegengehalten, dass sich die Auftraggeberin vor­behalte, die Teilangebote getrennt zu vergeben, wobei nunmehr die Auftrag­geberin ausführe, dass vorgesehen sei, die Variante für die Bauteile 4 und 5 zu vergeben, die insgesamt dem Billigstbieterprinzip entspricht. Es sei damit bestätigt, dass Festlegungen fehlen, unter welchen Bedingungen und unter welchem Umfang eine Paketvergabe oder Einzelvergabe der Bauteile erfolge und wie der Billigstbieter von der Auftraggeberin ermittelt werde. Die von der Auftrag­geberin herangezogenen Erfahrungswerte aus einem vergleichbaren Horizontalvortrieb seien kein vergleichbares Kanalprojekt, da dieses einen geraden Vortrieb mit einer Länge von rund 50 m zum Inhalt habe, die gegen­ständliche Ausschreibung jedoch einen Kurvenvortrieb mit einer Gesamtlänge von 200 m vorsehe. Bei realistischer Kalkulation seien für Bauteil 3 über
130 Werktage zu veranschlagen, alleine das Einbringen von 4.000 kg Hochdruck­mörtel zur Verbesserung der Standfestigkeit an der Ortsbrust erfordere einen Zeitraum von 60 bis 70 Werktagen. Auch sei die Tätigkeit Wenden im Start­schacht und Querschnittsänderung von den Bietern mit zu kalkulieren, da die Ausschreibung pönalisierte Bauzeiten je Bauteil und nicht für zwei Bauteile gemeinsam vorsehe. Es weiche vom Ausschreibungstext ab, wenn nicht voraus­sehbare Erschwernisse nachträglich einvernehmlich gelöst werden sollten, weil Pkt. D.13 Z10 vorsehe, dass nicht voraussehbare Erschwernisse von der Auftrag­geberin nicht anerkannt werden. Auch fehle es an einer Vergleichbarkeit der Angebote. Die Antragstellerin könne selbstverständlich 50 m³ der Bodenklasse 6 und 7 als Erschwernis kalkulieren, allerdings sei nicht abzusehen, ob mit einer größeren Kubatur der Bodenklasse 6 und 7 in diesem Streckenabschnitt zu rechnen sei, wobei eine größere Kubatur ein Risiko darstelle. Hinsichtlich der Position LG 25 1006K würden trotz erforderlichem Qualitätsnachweis und Zulassung nach ÖNORM B 5164 Qualitätsanforderungen fehlen. Diese seien vom Bieter anzugeben. Hinsichtlich der Aufpreispositionen für Findlinge pro Laufmeter Vortrieb werde darauf hingewiesen, dass für die Antragstellerin nicht ausreichend transparent dargestellt sei, mit wie vielen Findlingen zu rechnen sei. Das Ausmaß der Erschwernis pro Laufmeter sei aber für die Kalkulation erforderlich. Auch sei die Definition von Findling widersprüchlich, nämlich 25 % des Vortriebsnenn­durchmessers bzw. 25 % des lichten Rohrdurchmessers. Auch fehle eine Abgrenzungsdefinition zwischen Findlingen einerseits und Boden der Bodenklasse 6 und 7 andererseits. Auch sei in Position LG 25 1010A und 1010B über eine Strecke von 200 m mit dem Erschwernis rolliger Boden bzw. Findlingen im Bauteil 3 zu rechnen, also auf die gesamte Länge, und zusätzlich mit 50 m³ Boden der Bodenklasse 6 und 7. Dies sei aus dem Bodengutachten der Aus­schreibungsunterlagen nicht ableitbar. Auch werde zu Position LG 25 1005B ausgeführt, dass diese Position nur zur Verrechnung komme, wenn der Auftrag­nehmer auch Auftragnehmer des Bauteiles 4 sei. Es sei aber auch die Legung eines Teilangebotes und Zuschlagserteilung auch nur für einen Bauteil möglich, also dass ein Bieter nur für den Bauteil 3 anbietet und daher diese Leistung gar nicht zu erbringen habe. Auch sei der Position LG 25 1005C nicht zu entnehmen, dass diese als Eventualposition ausgeschrieben sei und zur Verrechnung komme, wenn der Auftragnehmer des Bauteiles 3 auch Auftragnehmer des Bauteiles 4 sei. Auch sei für die Kalkulierbarkeit der Position LG 25 1014 betreffend Bauteil 4 für die Bieter unumgänglich, dass der Bogen selbst im Lageplan dargestellt werde und daraus die Bogenlänge, der Bogenradius und die Bogenposition innerhalb der Vortriebs­strecke transparent ersichtlich seien. Für die Frage der Verwendung von Rohren und des Vermessungssystems sei es erforderlich zu wissen, ob der Bogen bereits am Anfang oder erst in der Mitte oder am Ende der Strecke vorgesehen sei. Die Darstellung des Bogens für Bauteil 4 sei vergessen worden. Schließlich sei die Antragstellerin bereits mit dem Ablauf der Angebots­frist und Angebotslegung an die Angebotspreise gebunden, weshalb sich für die Geltung der angebotenen Festpreise tatsächlich 19 Monate ergäben. Auch seien die von der Ausschreibung erfassten Leistungen starken Preisschwankungen unterworfen, beispielsweise im Bereich Stahl, Zement oder Treibstoffe. Die Ausführungen der Auftraggeberin zum Deckungsrücklass und Haftrücklass seien unrichtig. Die Bestimmungen zu den Zahlungsbedingungen seien von der Auftraggeberin als unrichtig erkannt worden.

 

3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akten­­einsichtnahme, insbesondere in die eingereichten Schriftsätze und vorge­legten Unterlagen. Weiters wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für
5. Februar 2015 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Es haben die Verfahrensparteien teilgenommen. Weiters wurde vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich Herr Dipl.-Ing. M G, Amt der Oö. Landesregierung, Direktion Umwelt und Wasserwirtschaft, Abteilung Oberflächengewässerwirtschaft, als technischer Amtssachver­ständiger zur mündlichen Verhandlung zwecks Erstattung und Erörterung eines Gutachtens geladen und beigezogen.

 

4. Im Grunde der vorgelegten Unterlagen und der öffentlichen mündlichen Ver­handlung steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest und wird der Entschei­dung zugrunde gelegt:

 

4.1. Das Vorhaben K S x, K S 2015/2016, Neuerrichtung Ableitungskanal T x, Teil x und Teil x, wurde mit Bekanntmachung im Internet der Stadt S und im Amtsblatt der Stadt S im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip ausgeschrieben und weiters in der Amtlichen Linzer Zeitung vom 10. November 2014, Folge x, Seiten x und x, sowie im Deutschen Ausschreibungsblatt bekanntgemacht. Gegenstand der Leistung sind Erd-, Baumeister- und Rohrverlegearbeiten. Die Leistung wurde in fünf Bauteile gegliedert. Die Bauteile 1-5 können getrennt vergeben werden. Ende der Angebotsfrist ist der 17. Dezember 2014. Die Zuschlagsfrist wurde mit drei Monaten bis 17. März 2015 festgelegt. Teilangebote sind je Bauteil und je Variante zugelassen. Alternativangebote sind unzulässig.

 

4.2. Das Angebotsschreiben (Angebotsunterlage, kurz: AU), Version 6.6.2007 für LB-SW05, sieht in A Deckblatt die Ausschreibung zu Festpreisen und in B Angebotsbestimmungen unter B 4 Teilangebote vor:

„Die ausgeschriebenen Leistungen sind in fünf Bauteile unterteilt, für die je Bau­teil Teilangebote zugelassen sind und getrennt vergeben werden können.

Bauteil 1: Abbrucharbeiten R

Bauteil 2: Startgrube bei Schacht S6 (10 m Innendurchmesser, Tiefe ca.
15,5 m)

Zielgrube bei Schacht S6a (8 m Innendurchmesser, Tiefe ca. 12 m)

Bauteil 3: Horizontalvortrieb von Schacht S6 nach Schacht S6a, DN 1500 mm

Bauteil 4: Variante 1: Horizontalvortrieb von Schacht S6 nach Schacht S5
DN 1500 mm

Bauteil 4: Variante 2: Horizontalvortrieb von Schacht S 6 nach Schacht S 4,
DN 1200 mm

Bauteil 4: Variante 3: Spülbohrung von Schacht S6 nach Schacht S4, 2xPE DN 900 mm

Bauteil 5: Variante 1: Erd-, Baumeister- und Rohrverlegungsarbeiten bei Aus­führung der Variante 1, Bauteil 4

Bauteil 5: Variante 2: Erd-, Baumeister- und Rohrverlegungsarbeiten bei Aus­führung der Variante 2, Bauteil 4

Bauteil 5: Variante 3: Erd-, Baumeister- und Rohrverlegungsarbeiten bei Aus­führung der Variante 3, Bauteil 4

Anmerkung: Von den Bauteilen 4 und 5 kommt nur eine der zusammen­gehörenden Varianten (z.B. Variante 2, Bauteil 4 und Variante 2, Bauteil 5) zur Ausführung. Welche Variante in Auftrag gegeben wird, bleibt dem Auftraggeber überlassen.“

In C Vertragsbestimmungen, Pkt. C 1, ÖNORM B 2110 wird die ÖNORM B 2110 - Allgemeine Vertragsbestimmungen für Bauleistungen - Werkvertragsnorm in der geltenden Fassung (1.1.2009) inklusive normative Verweisungen, soweit sie nicht im Widerspruch zum gegenständlichen Angebotsschreiben steht, als Vertragsbestandteil erklärt.

C 4 Zwischentermin(e) und/oder Teilleistung(en) (ÖNORM B 2110,
Abschnitt 6.5.3.3): „Ich (wir) anerkenne(n), dass bei Überschreitung der (des) unter Abschnitt D angegebenen pönalisierten Zwischentermine(s) aus Ver­schulden des Auftragnehmers für jeden Kalendertag der überschrittenen Frist eine Vertragsstrafe in Höhe von 1,5 Promille der Abrechnungssumme der bis zum pönalisierten Zwischentermin erbrachten Leistung (zivilrechtlicher Preis), jeden­falls aber mindestens 1.000 Euro/Kalendertag, einbehalten wird.“

 

D Besondere Bestimmungen (projektbezogene Festlegungen) enthält unter D.1 eine Kurzbeschreibung des Bauvorhabens. Darin wird festgehalten:

„Die Ausschreibung wurde in fünf Bauteile unterteilt. Der Auftraggeber behält sich die Entscheidung offen, welche Variante bei den Bauteilen 4 und 5 in Auf­trag gegeben wird. Teilangebote je Bauteil und je Variante sind zugelassen. Bauteil 1-5 können getrennt werden!“

D.3 Qualitätsanforderungen: „Da es sich um ein Bauvorhaben im Bereich des geförderten Siedlungswasserbaus handelt, ist bei der Ausführung und bei den eingesetzten Produkten auf Langlebigkeit und Qualität Bedacht zu nehmen. Alle Rohre, Druckschläuche, Formstücke und Armaturen, die im Abwasserbereich zum Einsatz kommen, haben den Gütevorschriften der Österreichischen Gütevereini­gungen GRIS oder ÖVGW zu entsprechen.“

D.11 Terminplan (pönalisierte Termine):

„10.8.2015 Baubeginn Abbrucharbeiten R

....

28.9.2015 Baubeginn Errichtung Start- und Zielgrube

30.10.2015 Fertigstellung Errichtung Start- und Zielgrube

2.11.2015 Baubeginn Horizontalvortrieb von S6 nach S6a

31.12.2015 Fertigstellungstermin Horizontalvortrieb von S6 nach S6a

11.1.2016 Baubeginn Horizontalvortrieb von S6 nach S5 bzw. S4 (je nach Variante)

29.4.2016 Fertigstellungstermin Horizontalvortrieb von S6 nach S5 bzw. S4 (je nach Variante)

30.6.2016 Gesamtfertigstellungstermin“

D.12  Umfang der Vertragsleistungen: „Teilangebote sind zulässig, es ist jedoch der gesamte Leistungsumfang des jeweiligen Bauteiles und je Variante anzubieten. Die Bauteile 1-5 können getrennt vergeben werden. Der Auftrag­geber behält sich die Entscheidung offen, welche Variante bei Bauteil 4 und Bauteil 5 in Auftrag gegeben wird.“

D.13  Sonstige besondere Bestimmungen:

Z.10 Erschwernisse: „Erschwernisse werden nur in dem Ausmaß anerkannt, als dafür Erschwernispositionen vorgesehen sind. Voraussehbare Erschwernisse, die durch besondere örtliche Gegebenheiten der Baustelle eintreten und vor dem Ablauf der Angebotsfrist ersichtlich oder vorhersehbar sind, sind in die Positionen des Angebotes einzurechnen und werden vom Auftraggeber nicht gesondert ver­gütet.“

Z.19 Sicherstellung: „Von der jeweiligen Abschlagsrechnung (Teilrechnung) wird ein Deckungsrücklass in der Höhe von 10 % einbehalten. Von der Schlussrech­nung wird ein Haftrücklass in der Höhe von 5 % seitens des Auftraggebers ein­behalten. Die Wahl der Sicherstellung (bar oder Bankhaftbrief) bleibt dem Bieter überlassen. Ein Vadium wird nicht gefordert.“

Z.20 Zahlungen: „Die Bezahlung der Rechnung erfolgt gemäß den nach-stehenden Bedingungen:

Teilrechnungen: binnen 30 Tagen nach Eingang bzw. binnen 14 Tagen mit
3 % Skonto

Schlussrechnung: binnen 3 Monaten nach Eingang bzw. binnen 14 Tagen mit
3 % Skonto nach Ablauf der Prüffrist (die Dauer der Prüffrist beträgt 3 Monate und beginnt nach mangelfreier Vorlage aller für die Abrechnung erforderlichen Unter­lagen sowie Behebung von Mängeln) ....“

 

Das Leistungsverzeichnis listet in OG 03 betreffend Bauteil 3, Horizontalbohrung von S6 nach S6a, in LG 03 Erd- und Aufbrucharbeiten und in LG 25 Unter-irdische Neuverlegung, die entsprechenden Leistungen auf. In den Vorbemer­kungen der LG 03 wird ausgeführt: „Bodenarten: Die Klassifizierung der Bodenarten erfolgt nach ÖNORM.“ „Felsabtrag, Abbrucharbeiten, Findlinge: Das Abtragen bzw. der Abbruch von Fels, Findlingen, Betonmauerwerk, Mauerwerk, Holzeinschlüssen, Fundamenten und dergleichen wird nach dem Ausmaß innerhalb der festgelegten Aushubausmaße als Aufpreis abgerechnet. Eine Vergütung erfolgt ab einer Einzel­kubatur von mehr als 0,1 m³.“

LG 03 Position 04 Abbrucharbeiten und Aufpreis für Aushubarbeiten: „Die Erschwernisse für den Abbruch innerhalb des Aushubquerschnittes werden als Aufpreis vergütet. Damit werden sämtliche Abbrucherschwernisse vergütet. Der Abtransport und die Wiederaufbereitungs- bzw. Deponiegebühr werden gesondert vergütet. Wenn nicht anders angegeben, erfolgt die Abrechnung nach tatsächlicher Kubatur des abzubrechenden Materials. Bei Stahlbetonabbruch ist das Schneiden der Bewehrung mit einzurechnen.“

LG 03 Position 0403 „Abbruch ober Tag“: „Fördern, gegebenenfalls zwischen­lagern oder laden, ohne Unterschied der Festigkeit, über 0,1 m³ Einzelausmaß.“

Die LG 25 Unterirdische Neuverlegung enthält in den Vorbemerkungen: „Für die Klassifizierung der Bodenklassen für die Vortriebsarbeiten werden die Boden­klassen entsprechend LG 03 Erd- und Aufbrucharbeiten herangezogen. Die Boden­klassen 3-5 gelten dann abhängig vom Vortriebsquerschnitt, soweit es sich nicht um nicht bindige Böden oder Böden mit Korndurchmesser über 25 % des Vortriebquerschnittes (beim SV: des Querschnittes der Pilotbohrung) handelt. Vortriebserschwernisse durch rollige Böden oder Böden mit Korndurchmesser über 25 % des Vortriebsquerschnittes (beim SV: des Pilotbohrungsquerschnittes) werden - ausgenommen bei rolligen Böden bei den Vortriebsverfahren TS, VS, VV und RV - gesondert vergütet. Korndurchmesser über 25 % des Vortriebs­nenn­durchmessers werden als Findlinge vergütet. Das Kriterium für die Einstu­fung zu den Bodenklassen leichter und schwerer Fels ist der Leistungsabfall des Vortriebes auf 40 % einer fachgerechten Vortriebsleistung bei kontinuierlichem, ungestörten Betrieb für Bodenklasse 6, 20 % für Bodenklasse 7. .... Wird bereits im Startschacht Bodenklasse 6 oder 7 angetroffen und ist damit kein Leistungs­vergleich möglich, erfolgt die Bewertung laut Bodenklassifizierung. Klebrige Böden werden unabhängig vom Leistungsabfall mit 20 % des Einheitspreises für die Bodenklasse 6 vergütet. Die Vergütung erfolgt nach der Länge der vorge­pressten Strecke einschließlich Überstand des ersten und letzten Rohres, das ist die Gesamtlänge der eingebauten Rohre, unabhängig von nachträglichen Rohr­schnitten. Der Rohrabfall geht in das Eigentum des AN über.“

Die Untergruppe 00 Zusätzliche Vertragsbestimmungen stellt in Position 0015B den Schichtbetrieb frei.

Position 1005 TS: Ersteinbau-/Wenden/Umsetzen führt aus: „.... Der projekt­gemäße Umbau oder Austausch der Vortriebseinrichtung auf einen anderen Pressrohrquerschnitt wird mit einem Aufpreis vergütet. Position 1005A: TS Ersteinbau mit einer Vortriebslänge von 200 m, Position 1005B: TS Wenden ist als Eventualposition für eine Vortriebslänge bis ca. 225 m vorgesehen. Es wird darauf hingewiesen, dass diese Position nur zur Verrechnung kommt, wenn der AN auch Auftragnehmer des Bauteiles 4 ist. Die Position 1005C: Aufpreis TS Querschnittsänderung von einem Nennquerschnitt DN 1500 auf DN 1200 ist eine Aufpreisposition zur Eventualposition 1005B.“

Position 1006: Teilschnittvortrieb durchführen: „.... Die Rohrlieferungen inklusive anteiliger Rohrverbindungen gemäß den Spezifikationen in den Ausschreiber­lücken sowie die erforderlichen Rohrschnitte sind einzurechnen. Angeordnete Bogenfahrten, Vortriebserschwernisse, der Abtransport und die Entsorgung werden gesondert vergütet.“

Position 1006JZ: Teilschnittvortrieb DN 1500, Bodenklasse 6 und 7, gilt als Auf­preisposition für TS Vortrieb in der Bodenklasse 6 und 7 und ist für die Strecke von S6 nach S6a mit einem Ausmaß von 50 m³ ausgewiesen. Darüber hinaus ist in Position 1010 Aufpreis für Erschwernisse bei TS ab DN 800 ein Aufpreis für Erschwernisse durch rollige Böden, Findlinge, Beton-, Stahlbeton- und Mauer­werksabbruch im Ausmaß von über 25 % des lichten Rohrdurchmessers sowie Holzpfähle, Baumstämme und dergleichen vorgesehen, nämlich in Position 1010A als Aufpreis für Erschwernisse rollige Böden auf die Länge von 200 m und in Position 1010B als Aufpreis für Erschwernisse Findlinge für 200 m.

Position 1014 sieht einen Aufpreis für Teilschnittvortrieb im Bogen, nämlich Vor­trieb für Pressen im Bogen auf der Strecke von S6 nach S6a vor.

Für Position 1006K Teilschnittvortrieb DN von Schacht S6 nach Schacht S6a mit einer Länge von 200 m ist wie folgt festgelegt: „Aufgrund von Erfahrungswerten von bisherigen Horizontalvortrieben in diesem Bereich ist in der Vortriebszone mit Boden der Bodenklasse 3 bis 5, rolligem Schottermaterial und mit Findlingen zu rechnen. Vom AN ist daher ein für die vorliegenden Bodenverhältnisse geeig­netes Haubenschild zu verwenden. Innendurchmesser DN 1500 mm, Vortriebs­rohre aus Stahlbeton, schalungserhärtet, mit einem Innendurchmesser von
DN 1500 mm und einer Länge von max. 3 m, Wanddicke 170 mm, max. zulässige Presskraft 6200 kN, Stahlführungsring W/T Stahl (Risesta) oder Vor­triebsrohre aus GFK, wobei in diesem Fall ein Qualitätsnachweis und die Zulas­sung der angebotenen GFK-Vortriebsrohre nach ÖNORM B 5164 und eine gültige GRIS-Zertifizierung nach GV 14 für die Eignung und Erfüllung der Anforderungen des ausgeschriebenen Abwasserkanals dem Angebot beizulegen ist. Weiters ist die max. zulässige Presskraft, die Wandstärke, die Rohrlänge, die Art der Muffen­verbindung, die Druckklasse, die Steifigkeitsklasse sowie der Aufbau und die Stärke der Innenbeschichtung des angebotenen Vortriebsrohres in den Bieter­lücken anzugeben.“

Position 3011 enthält Stabilisierungsmaßnahmen von Lockergestein, abgestimmt auf die Kornverteilung des anstehenden Bodens, zur „Verbesserung der Stand­festigkeit im Bereich der Ortsbrust“. Das Vorhalten ist einzurechnen. Die Vergü­tung erfolgt nach der Anzahl der Lanzen und nach der Menge des eingesetzten Mörtels inklusive Zusatzmittel, berechnet als Trockengut. In Position 3011E war das Einbringen von 4.000 kg Hochdruckmörtel anzubieten.

In OG 04 betreffend Bauteil 4 ist in LG 25 Unterirdische Neuverlegung in
Position 1014 ebenfalls ein Aufpreis für Teilschnitt im Bogen für Mehrleistungen im Zuge des Vortriebes für Pressen im Bogen für eine Länge von 70 m anzubie­ten, die Planunterlagen weisen den Verlauf des Bogens nicht aus.

 

4.3. Im Grunde der Parteienäußerungen und der Stellungnahmen des beigezo­genen technischen Amtssachverständigen in der mündlichen Verhandlung ist weiters Folgendes festzustellen und zugrunde zu legen:

Abschnitt E Angebotspreise, Inhaltsverzeichnis, Fertigung der AU sieht für jeden Bauteil und jede Variante des Bauteiles 4 und des Bauteiles 5 eine Preisbildung vor. Gemäß dem Billigstbieterprinzip ist dem billigsten Preis zuzuschlagen. Da aber nur die Variante 1, 2 oder 3 vom Bauteil 4 mit der jeweiligen Variante 1, 2 oder 3 vom Bauteil 5 aus technischer Notwendigkeit vergeben werden kann, wäre die Vergabe jener Variante von Bauteil 4 und 5, die insgesamt am billigsten ist, nach dem Willen des Auftraggebers dem Billigstbieterprinzip entsprechend. Dies ist aus dem Angebotspreisblatt und auch aus den Bestimmungen der AU nicht ersichtlich. Darüber hinaus könnte dies auch bedeuten, dass der Billigst­bieter der Variante 1 in Bauteil 4 aber dennoch nicht zum Zug kommt, weil Variante 2 von Bauteil 4 mit Variante 2 von Bauteil 5 insgesamt das billigste Angebot ist. Danach wäre auch möglich, dass das Bestangebot zu Bauteil 4 nicht notwendigerweise vom selben Bieter stammt, wie das korrelierende Bestangebot zu Bauteil 5. Eine Summenbildung zwischen Bauteil 4 und 5 ist im Teil E der AU nicht vorgesehen.

Im Hinblick auf den pönalisierten Terminplan führt die Antragstellerin anhand der konkreten Ausschreibung für Bauteil 3 eine vermutliche Dauer von 130 Werk­tagen an und konkretisiert diese mit 2 Arbeitstagen für das Einrichten der Bau­stelle, 2 Tagen für das Räumen der Baustelle, 2 Tagen für den Ersteinbau, 1 Tag für das Bergen der Maschine, 2 Tage für Ringraumverdämmung, 25-33 Tage für 50 m³ der Bodenklasse 6 und 7, 27 Tage für den Vortrieb für 200 Laufmeter,
3 Tage für den Ausbau der Zwischenpressstationen, 2 Tage für rollige Böden,
7-9 Tage für Findlinge, 2 Tage für Bogenführung von 70 m und 60-70 Tage für das Verbringen von 4.000 kg Mörtel. Die Bauzeit ist anhand der Ausschrei­bung zu kalkulieren und in der nach Terminplan vorgegebenen Zeit von 47 Tagen nicht einzuhalten. Dies wird vom technischen Amtssachverständigen als plausibel bestätigt und ist eine Korrektur erforderlich.

Zu Pkt. D.13 Z10 der AU führt der technische Amtssachverständige aus, dass damit festgelegt wird, dass Erschwernisse nur soweit vorhersehbar anerkannt werden, als dafür eine entsprechende Position vorgesehen ist, dass dies jedoch nicht mengenmäßig mit der angeführten bzw. ausgeschriebenen Masse ein­schränkt. In Bezug auf die konkret angesprochene Position 1006JZ Teilschnitt­vortrieb 1500, Aufpreis für Bodenklasse 6 und 7, würde das zur Folge haben, dass bei einem Mehrabbau von über 50 m³ dieser selbstverständlich auch mit dem dafür angebotenen Einheitspreis abgegolten wird. Unvorhersehbare Erschwer­nisse können nicht in die Ausschreibung aufgenommen werden und sind dann entsprechend in einem Nachtragsangebot abzufragen.

Bei LG 03 Position 0403 „Abbruch ober Tag“ handelt es sich um Arbeiten in der Startgrube, wenn Bauteil 4 von einem anderen Bieter ausgeführt wird als
Bauteil 3. Die Arbeiten in der Startgrube erfolgen unter freiem Himmel, Tages­licht ist sichtbar.

Zur LG 23 Position 1006K führt der technische Amtssachverständige aus, dass hier das Vortriebsrohr für das gegenständliche Bauvorhaben ausgeschrieben wird. Es wird zum einen ein Stahlbetonrohr unter Angabe von sieben Parametern näher definiert und alternativ dem Anbieter die Möglichkeit gegeben, ein Rohr­material aus X auszupreisen. Grundvoraussetzungen für beide Rohrmateria­lien werden unter Pkt. D.3 Qualitätsanforderungen festgelegt, wonach sämtliches Rohrmaterial den Gütevorschriften des GRIS zu entsprechen hat. Für das Rohr­material X ist die Gütevorschrift GV 14 und für das Stahlbetonvortriebsrohr die Gütevorschrift GV 12 anzuwenden, wobei in beiden in Ergänzung zu den darin genannten Normen Festlegungen getroffen werden. Die Verpflichtung zur Ein­haltung dieser erhöhten Güteanforderungen ergibt sich aus den Bestimmungen der Förderungsrichtlinien im Siedlungswasserbau, wonach auf besondere Lebens­dauer der eingesetzten Materialien Bedacht zu nehmen ist. Die Parameter, wie Nenndurchmesser, das vorgegebene Material, die Bodenklasse sowie die max. Rohrlänge ist als gegeben unabhängig von der Wahl des Rohrmaterials anzu­nehmen, die beim Stahlbetonrohr angeführte Wanddicke, zulässige Presskraft sowie der Stahlführungsring sind spezielle Spezifikationen für die Wahl des Stahl­betonrohres. Der Ausschreibende überlässt Spezifikationen in Bezug auf das X-Rohr unter Bedachtnahme auf das GRIS-Gütezeichen soweit dem Anbot­leger, als darin Mindestvorschriften festgelegt sind. Aufgrund der GRIS-Zertifi­zierung kann darauf vertraut werden, dass ein entsprechendes Maß an Qualität für beide Rohrmaterialien in vergleichbarer Weise festgelegt wird. In der zitierten Position sind diese GRIS-Zertifizierungen nicht eigens für das Stahlbetonrohr verpflichtend vorgesehen, jedoch unter Bezugnahme auf die für die gesamte Ausschreibung geltenden Qualitätsanforderungen gemäß D.3 ist auch dafür das GRIS-Zertifikat erforderlich. Eine Vergleichbarkeit der ausgeschriebenen Rohr­materialien ist demnach möglich. Das Anbieten eines X-Vortriebsrohres mit einem GRIS-Gütezeichen ist demnach als ausschreibungskonform anzusehen.

Hinsichtlich LG 25 Position 1010 in Verbindung mit den Vorbemerkungen auf Seite 86 der AU fehlt eine konkrete Abgrenzung zwischen Findling und Boden­klasse 6 und 7, wobei hinsichtlich der Findlinge uneinheitlich von einem Korn­durchmesser über 25 % des Vortriebsnenndurchmessers bzw. Vortriebsquer­schnittes bzw. lichten Rohrdurchmessers ausgegangen wird, daher unterschied­liche Größen der Findlinge zu erkennen sind und einer näheren Definition bedürfen. Dies auch im Hinblick auf die Ein­stufung unter Erschwernisse nach Position 1006JZ.

Zu LG 25 Position 1005B und 1005C wird präzisiert, dass diese als Eventual­positionen im LV ausgewiesen sind, bei der Gesamtpreisberechnung aber berück­sichtigt werden. Diesbezüglich wurde von der Auftraggeberin ein Fehler zuge­standen, der zu korrigieren ist.

Wie für Bauteil 3 ist auch für Bauteil 4 in LG 25 Position 1014A ein Aufpreis für Teilschnitt im Bogen vorgesehen, allerdings in den diesbezüglichen Planunter­lagen die Lage des Bogens und die Länge des Bogens nicht ersichtlich. Die Auf­traggeberin führt dazu aus, dass es sich um eine 110 kV-Leitung handelt und die genaue Lage dieser Leitung noch nicht feststeht und daher auch nicht dargestellt werden kann. Es kann eine Höhendifferenz bis zu 1,9 m auftreten. Die Auftrag­geberin kündigt diesbezüglich noch genauere Erhebungen und sodann eine plan­liche Darstellung an.

Im Zusammenhang mit einem Angebotstermin mit 17. Dezember 2014 und einem Gesamtfertigstellungstermin mit 30. Juni 2016 sowie einer Gesamtbauzeit von 18 Monaten mit der Ausschreibung zu Festpreisen führt der technische Amts­sachverständige aus, dass als preisbestimmender Kostenanteil mit weltmarkt­bedingten Schwankungen im gegenständlichen Bauvorhaben sicher der Stahl zu nennen ist, da es sich bei den Stahlbeton-Vortriebsrohren um bewehrte Beton­rohre handelt, mit einem entsprechenden Anteil an Stahl zum einen, und zum anderen die Vorpfähle zur Sicherung der Start- und Zielgrube ebenfalls mit entsprechender Bewehrung auszuführen sind.

Hinsichtlich Pkt. D.13 Z19 Deckungsrücklass von 10 % und Haftrücklass von 5 % führen Antragstellerin und technischer Amtssachverständiger aus, dass ein Deckungsrücklass bis 10 % bzw. Haftrücklass bis 5 % durchaus branchenüblich ist. Seitens der Auftraggeberin wird für selbstverständlich erachtet, dass nach Schlussrechnung der Deckungsrücklass durch den Haftrücklass ersetzt wird.

Eine Änderung des Pkt. D.13 Z20 der Leistungsbeschreibung ist seitens der Auftrag­geberin vorgesehen.

 

4.4. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen sowie den Äußerungen der Parteien und der gutachtlichen Stellungnahme des beigezogenen technischen Amtssachverständigen.

 

4.5. Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom
11. Dezember 2014, LVwG-840047/4/Kl/Rd/IH, verlängert mit Erkenntnis vom
5. Februar 2015, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweilige Verfügung stattgegeben und für die Dauer des Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 9. März 2015, das Vergabeverfahren ausgesetzt und die Angebotsöffnung untersagt.

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 -
Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF. LGBl. Nr. 90/2013, regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffent­lichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsicht­lich der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinde. Das gegenständliche Nach­prüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.  

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg.cit.

 

5.2. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Ver­fügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit. a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerde­punkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

Gemäß § 7 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht Ober­österreich eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene, gesondert anfecht­bare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn

1.   sie oder eine ihr vorangegangene, nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach
§ 5 Abs. 1 Z 5 geltend gemachten Recht verletzt und

2.   diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesent­lichem Einfluss ist.

 

5.3. Gemäß § 19 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006,
BGBl. I Nr. 17/2006 in der Fassung BGBl. II Nr. 292/2014, sind Vergabever­fahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsver­botes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat dann an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemes­senen Preisen zu erfolgen.

Gemäß § 24 Abs. 1, 6 und 7 BVergG 2006 ist grundsätzlich nach dem Preisan­gebotsverfahren auszuschreiben, anzubieten und zuzuschlagen. Einheits-, Pauschal- und Regiepreise können feste oder veränderliche Preise sein. Zu Fest­preisen ist auszuschreiben, anzubieten und zuzuschlagen, wenn den Vertrags­partnern nicht durch langfristige Verträge oder durch preisbestimmende Kosten­anteile, die einer starken Preisschwankung unterworfen sind, unzumutbare Unsicherheiten entstehen. In diesem Fall ist zu veränderlichen Preisen auszu­schreiben, anzubieten und zuzuschlagen. Der Zeitraum für die Geltung fester Preise darf grundsätzlich die Dauer von 12 Monaten nicht übersteigen.

Gemäß § 78 BVergG 2006 sind die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und - sofern nicht eine funktionale Leistungsbeschreibung gemäß § 95 Abs. 3 erfolgt - ohne umfangreiche Vorarbei­ten von den Bietern ermittelt werden können. Soweit in einem offenen oder nicht offenen Verfahren ausschließlich eine konstruktive Leistungsbeschreibung gemäß § 95 Abs. 2 erfolgt, sind die Beschreibung der Leistung und die sonstigen Bestimmungen so abzufassen, dass sie in derselben Fassung sowohl für das Angebot, als auch für den Leistungsvertrag verwendet werden können. Ausschrei­bungen gemäß § 22 Abs. 2 sind so zu gestalten, dass der Bieter Teil­angebotspreise bilden kann. Sieht die Ausschreibung für die ganze Leistung oder für Teile derselben Varianten vor, so ist die Ausschreibung so zu gestalten, dass der Bieter Variantenangebotspreise bilden kann.

Gemäß § 79 Abs. 5 BVergG 2006 haben die Ausschreibungsunterlagen technische Spezifikationen zu enthalten.

Gemäß § 85 Abs. 1 BVergG 2006 sind Arten der Sicherstellung das Vadium, die Kaution, der Deckungsrücklass und der Haftungsrücklass.

Gemäß § 87a und § 99a BVergG 2006 darf die Ausschreibung keine Bestim­mungen über den Zahlungstermin oder die Entschädigung für die Betreibungs­kosten enthalten, die für Unternehmer grob nachteilig im Sinne des § 459 Abs. 2 und 5 UGB sind. Der Auftraggeber kann in der Ausschreibung eine Zahlungsfrist festlegen. Die Zahlungsfrist darf 30 Tage nicht übersteigen, außer es ist aufgrund der beson­deren Natur oder Merkmale des Auftrages eine längere Frist sachlich gerecht­fertigt oder die überwiegende Tätigkeit des Auftraggebers oder der Organisa­tionseinheit, für die das Vergabeverfahren durchgeführt wird, besteht in der Bereitstellung von Gesundheitsdienstleistungen. Die Zahlungsfrist darf jedoch in keinem Fall 60 Tage übersteigen. Der Auftraggeber kann in der Ausschreibung Angaben über die max. Dauer eines gesetzlich oder vertraglich vorgesehenen Abnahme- oder Überprüfungsverfahrens zur Feststellung der vertragsgemäßen Leistungserbringung treffen. Die Dauer dieses Abnahme- oder Überprüfungsver­fahrens darf grundsätzlich 30 Tage ab dem Empfang der Ware oder der Erbrin­gung der Bau- oder Dienstleistung nicht übersteigen. Davon abweichende Fest­legungen des Auftraggebers sind nur zulässig, wenn diese für Unternehmer nicht grob nachteilig sind. Für die Beurteilung der groben Nachteiligkeit ist insbe­son­dere zu berücksichtigen, inwieweit die Dauer des vorgesehenen Abnahme- oder Überprüfungsverfahrens von der Übung des redlichen Verkehrs abweicht, ob es einen tatsächlichen Grund für diese Abweichung gibt und um welchen Auftrags­gegenstand es sich handelt.

Gemäß § 96 Abs. 1 BVergG 2006 sind die Leistungen bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungs­beschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichen­falls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.

Gemäß § 98 Abs. 7 und 8 BVergG 2006 darf, soweit es nicht durch den Auftrags­gegenstand gerechtfertigt ist, in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Pro­duktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmer oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hin­reichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Solche Verweise sind ausnahmslos mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen. Erfolgt ausnahmsweise die Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses mit dem Zusatz „oder gleichwertig“, sind in freien Zeilen (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses nach der entsprechenden Position vom Bieter Angaben über Fabrikat und Type der von ihm gewählten gleichwertigen Produkte und, sofern gefordert, sonstige diese Produkte betreffende Angaben zu verlangen. Die maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit sind in der Beschreibung der Leistung anzugeben.

Gemäß § 99 Abs. 2 BVergG 2006 kann der Auftraggeber weitere Festlegungen für den Leistungsvertrag treffen. Bestehen für die Vertragsbestimmungen geeig­nete Leitlinien, wie ÖNORMEN oder standardisierte Leistungsbeschreibungen, so sind diese heranzuziehen. Der Auftraggeber kann in den Ausschreibungsunter­lagen in einzelnen Punkten davon abweichende Festlegungen treffen. Die Gründe für die abweichenden Festlegungen sind vom Auftraggeber festzuhalten und den Unternehmern auf Anfrage unverzüglich bekanntzugeben.  

Gemäß § 97 Abs. 2 BVergG 2006 sind, wenn für die Beschreibung oder Aufgliederung bestimmter Leistungen geeignete Leitlinien, wie ÖNORMEN oder standardisierte Leistungsbeschreibungen, vorhanden sind, diese heranzuziehen. Der Auftrag­geber kann in den Ausschreibungsunterlagen in einzelnen Punkten davon abweichende Festlegungen treffen. Die Gründe für die abweichenden Festle­gungen sind vom Auftraggeber festzuhalten und den Unternehmern auf Anfrage unverzüglich bekanntzugeben.

Erfolgt ausnahmsweise gemäß § 98 Abs. 7 und 8 die Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses mit dem Zusatz „oder gleichwertig“, so kann der Bieter in freien Zeilen (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses ein gleichwertiges Erzeugnis angeben. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hat der Bieter zu führen. Die in den Ausschreibungsunterlagen als Beispiele genannten Erzeugnisse gelten als angeboten, wenn vom Bieter keine anderen Erzeugnisse in die freien Zeilen des Leistungsverzeichnisses eingesetzt wurden. Wenn die vom Bieter genannten Erzeugnisse nach sachverständiger Prüfung den in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Kriterien der Gleichwertigkeit nicht entsprechen, gilt das ausge­schriebene Erzeugnis nur dann als angeboten, wenn der Bieter dies in einem Begleitschreiben zum Angebot erklärt hat (§ 106 Abs. 7 BVergG 2006).

 

5.4. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens und des danach festge­stellten Sachverhaltes war unter Zugrundelegung der angeführten gesetzlichen Bestimmungen der eingebrachte Nachprüfungsantrag in folgenden Punkten berech­tigt:

5.4.1. Aufgrund der Bestimmungen der AU waren Preise für 5 Bauteile und bei Bauteil 4 und Bauteil 5 für jeweils drei Varianten zu bilden und ist es dem AG vorbe­halten, jeden Teil (jede Variante) gesondert zu vergeben. Das in der AU festgelegte Billigstbieterprinzips ermöglicht daher nur die Vergabe des jeweiligen Teiles an den Billigstbieter. Es ist daher entsprechend dem festgelegten Billigstbieterprinzip die Formulierung „welche Variante in Auftrag gegeben wird, bleibt dem Auftraggeber überlassen“ in B 4, D.1 und D.12 der AU zu streichen.

Hingegen ist die vom AG beabsichtigte Vergabe an den jeweils ins­gesamt Billigstbieter zu Bauteil 4 und 5 weder der verbalen Umschreibung in der AU noch dem Teil E hinsichtlich der Angebotspreisbildung zu entnehmen. Ein solcher Zuschlag würde nicht der Ausschreibungsunterlage entsprechen.

Soll nach dem Willen des Auftraggebers für die Bauteile 4 und 5 der insgesamt Billigste zum Zug kommen, so hat dies in der verbalen Beschreibung und im Preisblatt entsprechend zum Ausdruck zu kommen.

 

5.4.2. Es steht als erwiesen fest, dass entsprechend den gemäß Leistungsver­zeichnis geforderten Leistungen eine vorgegebene Bauzeit für den Bauteil 3 vom 2. November 2015 bis 31. Dezember 2015 zu kurz bemessen ist (D.11 Termin­plan der AU). Für den Fall, dass nur der Bauteil 3 (ohne Bauteil 4) an einen Bieter vergeben wird, wurde plausibel nachgewiesen, dass die vorgegebene Bauzeit für diesen Bauteil nach den in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Anforderungen nicht technisch machbar ist. Im Zusammenhalt mit der unter C 4 der Vertragsbestimmungen festgelegten Vertragsstrafe je überschrittenem Kalendertag wurde daher den Grund­sätzen nach § 78 Abs. 3 BVergG 2006 widersprochen, wonach die Ausschrei­bungsunterlagen die Vergleichbarkeit der Angebote und die Preisermittlung ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken sicherzustellen haben. Es sind daher die entsprechenden Festlegungen in D.11 der AU für nichtig zu erklären.

 

5.4.3. Hinsichtlich der Leistungsgruppe 25 Position 1006K (Vortriebsrohre) ist auf die Bestimmungen der §§ 78 Abs. 3, 96 Abs. 1, 98 Abs. 7 und 8 sowie 106
Abs. 7 BVergG 2006 hinzuweisen, wonach die konstruktive Leistungsbeschrei­bung eindeutig, vollständig und neutral zu sein hat und die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten hat. Die AG hat Stahlbetonrohre mit konkreten Spezi­fikationen ausgeschrieben, den Bietern aber in freien Zeilen (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses die Möglichkeit eingeräumt, ein gleichwertiges Erzeugnis anzu­geben und anzubieten. Entsprechend den angeführten gesetzlichen Bestim­mungen ist daher der Nachprüfungsantrag berechtigt, dass nämlich der Positionstext in der Aus­schreibung in einem solchen Fall den Zusatz „oder gleichwertig“ anzuführen hat. Das Fehlen stellt eine Rechtswidrigkeit in der Ausschreibung dar. Hinsichtlich der Gleichwertigkeitsanforderungen der in Bieterlücken anzubietenden X-Rohre ist auf die Ausführungen des technischen Amtssachverständigen hinzuweisen, wonach die Gleichwertigkeit dieser Rohre durch ein GRIS-Zertifikat in Entspre­chung der Gütevorschrift GV 14 gegeben ist. Die Mindestanforderungen und damit die Gleichwertigkeit hat der Bieter durch das GRIS-Gütezeichen nach der Gütevorschrift GV 14 für die X-Rohre nachzuweisen.

5.4.4. Zu den in LG 25 als Erschwernis anerkannten Aufpreispositionen 1006JZ für Boden­klasse 6 und 7, 1010A für rollige Böden und 1010B für Findlinge wird im Nach­prüfungsantrag zu Recht bemängelt, dass in der Ausschreibung nicht klar definiert ist, wann von Bodenklasse 6 und 7 und wann von Findlingen und rolligen Böden auszugehen ist. Insbesondere wird in den Vorbemerkungen zu
LG 25 uneinheitlich von einem Korndurchmesser über 25 % des Vortriebsquer­schnittes bzw. Vortriebsnenndurchmessers, im Positionstext aber von lichtem Rohrdurchmesser ausgegangen, wobei nicht definiert ist, was unter Vortriebs­querschnitt bzw. Vortriebsnenndurchmesser zu verstehen ist. Es ergeben sich daraus verschiedene Korngrößen. Auch die Differenzierung zu rolligen Böden ist nicht klar gegeben. Auch fehlt ein Hinweis wie unter LG 03 Erd- und Aufbrucharbeiten, nämlich dass das Abtragen bzw. der Abbruch von Fels, Find­lingen „nach dem Ausmaß innerhalb der festgelegten Aushubmaße als Aufpreis abgerechnet wird, wobei eine Vergütung ab einer Einzelkubatur von mehr als 0,1 m³ erfolgt“. Auch sind diese Aufpreispositionen für die gesamte Länge des Bauteiles ausgeschrieben. Eine Klarstellung ist daher erforderlich. Die ent­sprechenden Ausschreibungsbestimmungen entsprechen daher nicht der Anordnung des § 96 Abs. 1 BVergG 2006.

Hinsichtlich der weiteren Erschwernis für Teilschnitt im Bogen (Aufpreisposition), Position 1014A wird zu Recht darauf hingewiesen, dass in den Planunterlagen die Bogenführung für Bauteil 3 dargestellt ist und daher entsprechend kalkulierbar ist, für Bauteil 4 hingegen ist in den Planunterlagen eine Bogenführung nicht dar­gestellt, wohl aber als Aufpreisposition im Leistungsverzeichnis unter Obergruppe 04 LG 25 Position 1014A auszupreisen. Laut Angaben der AG handelt es sich dabei um eine 110 kV-Leitung, deren genaue Lage der AG nicht bekannt ist und daher nicht genau angeführt werden kann. Es kann eine Höhendifferenz bis zu 1,9 m auftreten. Diesbezüglich sind noch genauere Erhebungen erforder­lich und eine entsprechende planliche Darstellung der AU anzuschließen. Auch diesbe­züglich entspricht die AU nicht der Bestimmung des § 96 Abs. 1 BVergG 2006 bezüglich einer eindeutigen und vollständigen Leistungsbeschreibung, erforder­lichenfalls ergänzt durch Pläne, Zeichnungen und dergleichen.

 

5.4.5. Für den Bauteil 3 - Unterirdische Neuverlegung LG 25 ist eine Position Teil­schnitt Ersteinbau in Position 1005A vorgesehen und anzubieten. Für den Fall, dass derselbe Bieter auch den Zuschlag für Bauteil 4 erhält und die unterirdische Neuverlegung durchführt, sind in den Positionen 1005B und 1005C der Umbau der Vortriebseinrichtung durch Wenden und Querschnittsänderung auszupreisen. „TS Wenden“ ist als Eventualposition gekennzeichnet und TS Querschnitts­änderung als Aufpreisposition zur Eventualposition gekennzeichnet. Es ist aus dem Posi­tionstext klar ersichtlich, dass diese Positionen nur zur Verrechnung kommen, wenn der Auftragnehmer auch Auftragnehmer des Bauteiles 4 ist. Allerdings wurde zu Recht von der Antragstellerin darauf hingewiesen, dass die Preise dieser beiden Positionen in den Gesamtpreis eingerechnet werden. Dies wurde von der Auftraggeberin als Fehler erkannt und ist zu korrigieren. Eventualposi­tionen sind im Gesamtpreis nicht zu berücksichtigen und aus dem Übertrag herauszunehmen.

Zur Klärung ist aber darauf hinzuweisen, dass diese Eventualpositionen in Bauteil 3 jedenfalls nicht zur Anwendung kommen, sondern gegebenenfalls  - anstelle des Ersteinbaues -  in Bauteil 4. Systematisch klarer wäre daher eine Positionierung der Eventualpositionen zum Ersteinbau in Bauteil 4, wobei dann - je nach Zuschlag zu Bauteil 3 – der Ersteinbau oder Wenden/Querschnittsänderung in Bauteil 4 zum Tragen kommt.

 

5.4.6. Gemäß A Deckblatt ist zu Festpreisen ausgeschrieben und gemäß D.11 (Besondere Bestimmungen) der Gesamtfertigstellungstermin mit 30. Juni 2016 angegeben. Die Festpreise sind daher für knapp 19 Monate zu garantieren. Seitens des technischen Amtssachverständigen wurde zur Frage von preisbe­stimmenden Kostenanteilen mit starken Preisschwankungen ausgeführt, dass als preisbestimmender Kostenanteil mit weltmarkbedingten Schwankungen im gegen­ständlichen Bauvorhaben sicherlich der Stahl zu nennen ist, da es sich bei den Stahlbeton-Vortriebsrohren um bewehrte Betonrohre handelt, mit einem entsprechenden Anteil an Stahl zum einen und zum anderen die Vorpfähle zur Sicherung der Start- und Zielgrube ebenfalls mit entsprechender Bewehrung aus­zuführen sind. Es ist daher ein Widerspruch zu § 24 Abs. 7 BVergG 2006 gege­ben, wonach zu Festpreisen auszuschreiben, anzubieten und zuzuschlagen ist, wenn den Vertragspartnern nicht durch langfristige Verträge oder durch preisbe­stimmende Kostenanteile, die einer starken Preisschwankung unterworfen sind, unzumutbare Unsicherheiten entstehen. In diesem Fall ist zu veränderlichen Preisen auszuschreiben, anzubieten und zuzuschlagen. Darüber hinaus ist die grundsätzliche Dauer von 12 Monaten gemäß § 24 Abs. 7 BVergG 2006 im gegen­ständlichen Fall überschritten.

 

5.4.7. D.13 Z20 (Besondere Bestimmungen) der AU ist die Bestimmung des
§ 97a Abs. 2 und 3 sowie § 99a Abs. 2 und 3 BVergG 2006 ent­gegenzuhalten, wonach die Zahlungsfrist 30 Tage nicht übersteigen darf und auch die max. Dauer eines gesetzlich oder vertraglich vorgesehenen Abnahme- oder Überprü­fungsverfahrens zur Feststellung der vertragsmäßigen Leistungserbringung grundsätzlich 30 Tage ab dem Empfang der Ware oder Erbringung der Bau- oder Dienstleistung nicht übersteigen darf. Die AU ist entsprechend zu berichtigen.

 

5.5. In folgenden Punkten ist hingegen der Nachprüfungsantrag nicht berechtigt und eine Nichtigerklärung nicht auszusprechen:

 

5.5.1. Zur den besonderen Bestimmungen D.13 Z10 der AU hinsichtlich Berücksichti­gung von Erschwernissen wird vom technischen Amtssach­verständigen aus Sicht eines durchschnittlich fachkundigen Bieters ausgeführt, dass damit festgelegt wird, dass Erschwernisse nur soweit vorhersehbar anerkannt werden, als dafür eine entsprechende Position vorgesehen ist, dies aber nicht mengenmäßig mit der angeführten bzw. ausgeschriebenen Masse eingeschränkt ist. In Bezug auf die Position 1006JZ Teilschnittvortrieb 1500, Aufpreis für Bodenklasse 6 und 7, hat dies zur Folge, dass bei einem Mehrabbau von über 50 m³ dieser selbstverständlich auch mit dem dafür angebotenen Einheitspreis abgegolten wird. Nicht vorhersehbare Erschwernisse hingegen können mangels Bekanntheit nicht in die Ausschreibung aufgenommen werden, sondern werden dann in einem Nachtragsangebot, falls erforderlich, abgefragt. Zur Klärung wird auch auf die Vorbemerkungen zu Bauteil 3 LG 03 Erd- und Aufbrucharbeiten hingewiesen, wonach ausdrücklich festgehalten ist, dass „nach dem Ausmaß innerhalb der festgelegten Aushubmaße als Aufpreis abgerechnet“ wird. „Wenn nicht anders angegeben, erfolgt die Abrechnung nach tatsächlicher Kubatur des abzubrechenden Materials“. Eine entsprechende ausdrückliche Vorbemerkung fehlt der LG 25.

 

5.5.2. Zur LG 03 Position 0403 der AU „Abbruch ober Tag“ - darunter sind unter Umständen Arbeiten in der Startgrube unter freiem Himmel erforderlich - ist auf die Bergmannssprache hinzuweisen, wonach „ober Tag“ definiert wird mit „Tages­licht sichtbar“. Der Einwand der Antragstellerin ist daher nicht berechtigt.

 

5.5.3. Dem Einwand zu LG 23 Position 3011A-E - Hochdruckvermörtelung sind die Vorbemerkungen im Positionstext entgegenzuhalten, wonach es um Stabili­sierungsmaßnahmen „zur Verbesserung der Standfestigkeit im Bereich der Ortsbrust“ geht.

 

5.5.4. In der Bestimmung D.13 Z19 der AU wird zur Sicherstellung ein Deckungsrücklass von 10 % und ein Haftrücklass von 5 % festgelegt. In der Verhandlung wird von den Parteien zugestanden, dass es sich um branchen­übliche Rücklässe handelt. Auch handelt es sich um ein technisch anspruchsvolles, größeres Vorha­ben. Es versteht sich als selbstverständlich, dass nach Schlussrechnung der Deckungsrücklass durch den Haftrücklass ersetzt wird.

Dazu wird festgehalten, dass nach der ÖNORM B 2110, Ausgabe 15.3.2013,
Punkt 8.7.2. und 8.7.3., ein Deckungsrücklass in der Höhe von 5 % des Rech­nungsbetrages und ein Haftungsrücklass in der Höhe von 2 % des Rechnungs­betrages vorgesehen ist. Allerdings ist in C 1 der Vertragsbestimmungen der AU festgelegt, dass die ÖNORM B 2110 als Vertragsbestandteil gilt, „soweit sie nicht im Widerspruch zum gegenständlichen Angebotsschreiben steht“. Die Auftrag­geberin begründet die Abweichung in den Vertragsbestimmungen mit dem technisch anspruchsvollen Vorhaben und den besonderen Gegebenheiten. Der Nachprüfungsantrag war daher gemäß §§ 85 und 97 Abs. 2 BVergG 2006 in diesem Punkt nicht berechtigt.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

II.  1. Gemäß § 23 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftrag­geber bzw. die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw. die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw. sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde.

Da die Antragstellerin vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zumindest teilweise obsiegt hat, war gemäß § 23 Abs. 1 und Abs. 2
Oö. VergRSG 2006 die Auftraggeberin zum Ersatz der entrichteten Pauschal­gebühren in Höhe von 4.500 Euro (für das Nachprüfungsverfahren und für die einstweilige Verfügung) zu verpflichten.  

 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren für die Antragstellerin Höhe von 18,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt der postalisch zugestellten Ausfertigung bei.

 

 

III.  Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt