LVwG-300405/2/BMa/BZ

I.2. In der Begründung verweist die belangte Behörde auf die Anzeige des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 03.04.2014 und führt aus, der Bf habe in seiner Rechtfertigung vom 12.05.2014 darauf hingewiesen, dass am Tag der Überprüfung die erforderlichen Unterlagen am Arbeits(-Einsatz)ort im Inland nicht bereitgehalten worden seien, weil er sich nicht ausreichend darüber informiert habe, welche Unterlagen zur Entsendung von Arbeitnehmern (nach Österreich) notwendig seien. Diese Angaben seien als Geständnis zu werten gewesen.

Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass mangels Angaben durch den Bf von einem monatlichen Nettoeinkommen von 3.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen worden sei. Es sei bei einem gesetzlichen Strafrahmen von 500 Euro bis 5.000 Euro und im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis 10.000 Euro nur die Mindeststrafe verhängt worden.

I.3. Gegen dieses dem Bf am 16. Juni 2014 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 1. Juli 2014. Begründet wird diese im Wesentlichen damit, dem Bf sei mit Bescheid des Amtes der Oö. Landesregierung vom 19. Jänner 1996, Ge – 262860/5 – 1996/Ja/Th, die Befähigung zur Ausführung von Zimmerer- und Dachdeckerarbeiten erteilt worden. In der festen Annahme, eine rechtlich gültige Genehmigung für Arbeiten in Österreich zu besitzen, habe der Bf in B. Arbeiten ausgeführt. Erst durch die Kontrolle der Finanzpolizei sowie die anschließenden Gespräche sei er darüber informiert worden, was er zum Arbeiten in Österreich benötige. Da er weder von österreichischer noch von d. Seite eine Benachrichtigung über die Änderung der Rechtslage erhalten habe, habe er keine Kenntnis über die benötigten Nachweise gehabt. Inzwischen habe der Bf mit der Wirtschaftskammer Kontakt aufgenommen und die Anzeige über die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen in Österreich mit allen erforderlichen Anlagen eingereicht. Eine Antwort habe er bis zur Einbringung der Beschwerde jedoch noch nicht erhalten.

Aus diesen Gründen wird die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Herabsetzung der Strafe beantragt.

I.4. Die belangte Behörde legte die Beschwerde unter Anschluss des Verfahrensaktes dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Schreiben vom 24. Juli 2014 vor.

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durch Einzelrichterin.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) hat Einsicht genommen in den vorgelegten Verfahrensakt. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z 3 VwGVG unterbleiben, weil im angefochtenen Bescheid für keinen der angeführten Tatbestände eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und die Durchführung einer Verhandlung nicht beantragt wurde, obwohl in der Rechtsmittelbelehrung des Strafbescheides auf die Möglichkeit einer Antragstellung auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung hingewiesen wurde.

II. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

Im Zuge einer Kontrolle durch die Organe der Finanzpolizei, Finanzamt Braunau Ried Schärding, am 27.03.2014 um ca. 11.00 Uhr wurde festgestellt, dass der Bf bei der Baustelle der Familie K.E. und Dr. E.G., x, x, den d.Staatsangehörigen R.G. mit Zimmererarbeiten beschäftigt hat.

Dieser Arbeitnehmer konnte keine Meldung einer Entsendung, kein Sozialversicherungsdokument A1 und auch keine Lohnunterlagen vorlegen. Er war seit 25.03.2014, 07.00 Uhr, auf der Baustelle tätig.

Der Bf betreibt als eingetragener Kaufmann in S., x, D., eine Dachdeckerei und Zimmerei.

II.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem erstinstanzlichen Verfahrensakt ergibt und nicht bestritten wurde.

II.3. Rechtsgrundlagen:

Gem. § 1 Abs. 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.

Mit BGBl. I Nr. 94/2014, kundgemacht am 16. Dezember 2014, wurde eine Änderung der Strafnormen erlassen, die keine milderen Strafen für die inkriminierten Handlungen vorsieht, sodass die Rechtslage zur Tatzeit und zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides (AVRAG idF BGBl I Nr. 71/2013) zur Anwendung kommt.

Gemäß § 7b Abs. 3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz idF BGBl I Nr. 71/2013 (AVRAG) haben Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und eine Abschrift der Meldung dem in Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem, auszuhändigen. Sofern dies technisch möglich ist, hat die Meldung elektronisch zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Hat der Arbeitgeber dem Beauftragten oder dem Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme keine Abschrift der Meldung ausgehändigt, so hat der Beauftragte oder der Arbeitnehmer eine Meldung nach dem ersten Satz und Abs. 4 unverzüglich mit der Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat eine Abschrift der Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG) elektronisch zu übermitteln.

Gemäß § 7b Abs. 9 Z 1 AVRAG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu bestrafen, wer die Meldung nach Abs. 3 nicht rechtzeitig erstattet.

Nach § 7b Abs. 5 AVRAG haben Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 oder Abs. 1 Z 4 bezeichnete Beauftragte oder der Arbeitnehmer (Abs. 3), sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung [EG] Nr. 883/04) sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Abs. 3 und 4 am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten. Sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, ist auch die Genehmigung bereit zu halten.

Nach § 7b Abs. 9 Z 2 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu bestrafen, wer die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 nicht bereithält.

Gemäß § 7d leg.cit. haben Arbeitgeber im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in d. Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Verlangen binnen 24 Stunden nachweislich zu übermitteln.

Gemäß § 7i Abs. 2 AVRAG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu bestrafen, wer als Arbeitgeber im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 oder als Beauftragter im Sinne des § 7b Abs. 1 Z 4 entgegen § 7d die Lohnunterlagen nicht bereithält oder als Überlasser im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die Lohnunterlagen dem Beschäftigten nicht bereitstellt.

Nach § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn u.a. die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

II.4. In rechtlicher Hinsicht hat das Oö. LVwG erwogen:

II.4.1. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, konnten bei der Kontrolle am 27. März 2014 die für den d. Arbeitnehmer der d. Firma W.G., Dachdeckerei und Zimmerei, auf der Baustelle der Familie K.E. und Dr. E.G. in B., x, für den Arbeitseinsatz in Österreich erforderlichen Unterlagen nicht vorgewiesen werden und es wurde auch die erforderliche Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen, für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz, über die Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht erstattet.

Der Bf hat damit das ihm in den Spruchpunkten 1. bis 3. vorgeworfene Tatbild erfüllt.

II.4.2. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahr­lässigkeit wird bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen sein, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. „Ungehorsamsdelikt“).

Nach Abs. 2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

II.4.3. Der Bf wendet ein, dass er der festen Annahme gewesen sei, eine rechtlich gültige Genehmigung für Arbeiten in Österreich zu besitzen und er in gutem Glauben, in Österreich arbeiten zu dürfen, gearbeitet habe und einen Arbeitnehmer entsendet habe. Er sei in Unkenntnis der benötigten Nachweise gewesen und er sei weder von österreichischer noch von d. Seite über die geänderte Rechtslage benachrichtigt worden.

Dieser Einwand, der offensichtlich darauf abzielt, dass sich der Bf in einem Verbotsirrtum gemäß § 5 Abs. 2 VStG befunden hat, greift – auch im Lichte der für das Oö. Landesverwaltungsgericht maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes – nicht.

Ein Verbotsirrtum nach § 5 Abs. 2 VStG liegt nur dann vor, wenn dem Betroffenen die übertretene Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl. VwGH 24.04.2006, 2005/09/0021). Sofern den Betroffenen auch nur ein geringes Verschulden (Fahrlässigkeit) an dem Rechtsirrtum trifft, scheidet dieser als Schuldausschließungsgrund aus (vgl. auch VwGH 10.02.1999, 98/09/0298).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 14.01.2013, 2011/08/0134, konstatiert, es bedürfe bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen. Wer dies verabsäume, trage das Risiko des Rechtsirrtums.

In der Entscheidung vom 28.05.2013, 2012/10/0105, führte das Höchstgericht unter anderem aus, selbst guter Glaube stelle den angeführten Schuldausschließungsgrund nicht her, wenn es Sache der Partei sei, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der Behörde anzufragen. In der Unterlassung von diesbezüglichen Erkundigungen liege zumindest ein fahrlässiges Verhalten.

Dem Bf als Unternehmer wäre es damit oblegen, sich über die rechtlichen Voraussetzungen und faktischen Umstände seiner Tätigkeit ausreichend zu informieren. Er hat sich mit den für die Beschäftigung von Arbeitnehmern einschlägigen Vorschriften, zu denen u.a. auch solche der grenzüberschreitenden Entsendung von Personal zu zählen sind, vertraut zu machen.

Das Vorbringen des Bf, er sei einem Rechtsirrtum erlegen, vermag den Bf somit nicht zu entlasten. Auch im Übrigen machte der Bf keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen. Dem Bf ist, weil die für eine Arbeitsaufnahme in Österreich erforderlichen Dokumente nicht vorgewiesen werden konnten und die notwendige Meldung nicht erstattet wurde, zumindest fahrlässiges Verhalten vorwerfbar.   

Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

II.4.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbesondere Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

Zur Strafbemessung wurde von der belangten Behörde im Wesentlichen ausgeführt, sie habe die Mindeststrafe verhängt und es habe von der Verhängung einer Geldstrafe nicht abgesehen werden können.

II.4.5. Der Bf ist den von der belangten Behörde angenommenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen nicht entgegengetreten, sodass das Oö. Landesverwaltungsgericht ebenso – wie die belangte Behörde – bei der Strafbemessung von einem monatlichen Nettoeinkommen des Bf von 3.000 Euro, keinen Sorgepflichten und keinem relevanten Vermögen ausgeht.

Strafmildernd war zu berücksichtigen, dass sich der Bf reumütig zeigt und Schritte in die Wege geleitet hat, einen gesetzeskonformen Zustand herzustellen. Dies kann ebenfalls als Milderungsgrund gewertet werden.

Demnach erscheinen eine Herabsetzung der Strafen und eine Unterschreitung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafen unter Anwendung des § 20 VStG angemessen.

III. Die vorgenommene Spruchkorrektur war geboten, weil es sich nur um einen Arbeitnehmer handelt, jedoch im Spruchpunkt 1. der Plural verwendet wurde. Auch war zum Tatzeitpunkt im März 2014 und zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Strafbescheides das AVRAG idF BGBl. I Nr. 71/2013 in Kraft, sodass diese Fassung als maßgebliche Rechtsgrundlage der Entscheidung zu Grunde zu legen war.

IV. Im Ergebnis war das Straferkenntnis unter Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe sowie der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuld- und zum Unrechtsgehalt der Tat mit der Maßgabe zu bestätigen, dass die Strafhöhe auf jeweils 300 Euro herabgesetzt wurde.

V. Die Herabsetzung der Geldstrafe erfordert eine dementsprechende Anpassung der Ersatzfreiheitsstrafe und der erstinstanzlichen Verfahrenskosten. Aufgrund des Teilerfolges der Berufung fielen keine Kostenbeiträge für das Rechtsmittelverfahren an.  

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Gerda Bergmayr-Mann