LVwG-410406/8/HW/TK

Linz, 29.01.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde des Finanzamtes Grieskirchen Wels gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 24. Juli 2014, GZ: S-6059/12 (mitbeteiligte Partei: W.L.),

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid vom 20. September 2013 stellte die Landespolizeidirektion Oberösterreich (in der Folge „belangte Behörde“ genannt) das gegen W.L. (in der Folge „Beschuldigter“ genannt) unter der Zahl S-6059/12 geführte Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 VStG ein. Einer gegen diese Einstellung erhobenen Beschwerde des Finanzamtes Grieskirchen Wels wurde vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hinsichtlich des Geräts mit der FA-Nr. 6 (Fun Wechsler) stattgegeben und der Einstellungsbescheid vom 20. September 2013 diesbezüglich aufgehoben, im Übrigen wurde die Beschwerde gegen den Einstellungsbescheid vom 20. September 2013 abgewiesen. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 24. Juli 2014 wurde von der belangten Behörde das gegen den Beschuldigten geführte Strafverfahren hinsichtlich des Fun Wechslers mit der FA-Nr. 6 (erneut) eingestellt. Der angefochtene Bescheid betrifft daher (nur) die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens hinsichtlich des Fun Wechslers mit der FA-Nr. 6.

I.2. Mit Beschwerde vom 12. August 2014 bringt das Finanzamt Grieskirchen Wels vor, dass die im angefochtenen Einstellungsbescheid angeführten unionsrechtlichen Bedenken vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilt werden würden und beantragt der Beschwerde Folge zu geben und eine angemessene Strafe über den Beschuldigten zu verhängen.

I.3. Der Vertreter des Beschuldigten brachte in der mündlichen Verhandlung unter anderem vor, dass der verfahrensgegenständliche Fun-Wechsler der N.W. – J. KG gehört habe und der Beschuldigte lediglich Kommanditist gewesen sei.

I.4. Mit Schreiben vom 8. September 2014 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde den Bezug habenden Verwaltungsakt.

I.5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, in die ergänzend vorgelegten Unterlagen sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 21. Jänner 2015.

I.6.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentlicher Sachverhalt:

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am 9.3.2012 in W. im Lokal mit der Bezeichnung „T.“ durchgeführten Kontrolle wurde ein Gerät mit der Gehäusebezeichnung „Fun Wechsler“ betriebsbereit vorgefunden, mit den Versiegelungsplaketten Nr. x bis x versehen und vorläufig gemäß § 53 Abs. 2 GSpG beschlagnahmt. Dieses Gerät wurde von der N.W. – J. KG, die auch Betreiberin des Lokals mit der Bezeichnung „T.“ war, gekauft und es wurde dieses Gerät zumindest einige Wochen vor dem 9.3.2012 im Lokal mit der Bezeichnung „T.“ von dieser KG aufgestellt. Auch am 9.3.2012 wurden mit diesem Gerät glücksradähnliche Spiele auf Rechnung und auf wirtschaftliches Risiko der N.W. – J. KG durchgeführt, um selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Unbeschränkt haftende Gesellschafterin der N.W. – J. KG war M.M.J.L. Es kann nicht festgestellt werden, dass der verfahrensgegenständliche Fun Wechsler vor der Beschlagnahme am 9.3.2012 im Eigentum des Beschuldigten gestanden wäre. Der verfahrensgegenständliche Fun Wechsler stand am 9.3.2012 im Eigentum der N.W. – J. KG.

Die Funktionsweise des verfahrensgegenständlichen Fun Wechslers war wie folgt: Das verfahrensgegenständliche Gerät verfügte über einen Banknoteneinzug und einen Münzeinwurf. Auf der Frontseite des Gerätes befand sich eine Scheibe mit Segmenten, wobei am Ende der Segmente Zahlen zwischen 2 und 20 bzw. Notensymbole aufschienen. Beim Gerät wurden die Vervielfachungsfaktoren 1 und 2 angeboten. Nach der Eingabe von Geld durch Eingabe einer Banknote oder Einwurf von Münzen in den Automaten verblieb ein Geldbetrag in Höhe des gewählten Vervielfachungsfaktors, also 1 Euro oder 2 Euro im Gerät und wurde am Kreditdisplay angezeigt. Der darüber hinausgehende Rest wurde ausgeworfen. Durch Drücken der grünen am Gerät befindlichen „Rückgabe" - Taste wurde der am Kreditdisplay angegebene Betrag ebenfalls ausgegeben. Durch Drücken der grünen am Gerät befindlichen Taste vor dem Geldeinwurf konnte der Vervielfachungsfaktor gewechselt werden. Durch Drücken der am Gerät befindlichen roten Taste nach dem Geldeinwurf konnte das Abspielen von je nach dem gewählten Vervielfachungsfaktor einem oder zwei Musikstücken bewirkt werden. Durch die Realisierung dieser Möglichkeit, also das Betätigen der roten Taste, wurde in weiterer Folge ein Beleuchtungsumlauf auf der auf der Vorderseite des Geräts ersichtlichen Scheibe mit Segmenten ausgelöst, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder (Segmente) endete. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld beleuchtet, konnte der am Betragsfeld angegebene Wert durch neuerliche Geldeingabe realisiert und die Auszahlung der angezeigten Zahl multipliziert mit dem gewählten Vervielfachungsfaktor (1 oder 2) bewirkt werden. Blieb hingegen kein Betragsfeld beleuchtet, so konnte durch neuerlichen Geldeinwurf – neben der Geldwechselfunktion – wiederum nur das Abspielen von Musik verbunden mit einem neuerlichen Beleuchtungsumlauf bewirkt werden. Den Spielern wurde keinerlei Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf den Ausgang des Beleuchtungsumlaufs zu nehmen, sodass die Entscheidung über dessen Stillstand vom Zufall abhing. Der Beleuchtungsumlauf konnte nur durch Einsatz von zumindest 1 Euro ausgelöst werden. Für die mittels dieses Geräts erfolgten Ausspielungen lag weder eine Konzession oder Bewilligung vor, noch waren diese vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

I.6.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aufgrund folgender Beweiswürdigung: Die Feststellungen zur Kontrolle, dem Vorhandensein des Geräts und dessen Funktionsweise ergeben sich aus der Anzeige der Finanzpolizei samt Beilagen, wobei darin auch eine Beschreibung der Funktionsweise des Geräts enthalten ist. In der mündlichen Verhandlung gab der Zeuge A., welcher an der Kontrolle durch die Finanzpolizei beteiligt war, auch nachvollziehbar an, dass bei derartigen Kontrollen durch die Finanzpolizei deren Wahrnehmungen entsprechend dokumentiert werden und daher die Anzeige bzw. die Dokumentation den tatsächlichen Wahrnehmungen entspricht. Aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich liegen im vorliegenden Verfahren keine Umstände vor, die Grund zum Zweifeln an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei geben.

Dass das Lokal von der N.W. – J. KG betrieben wurde und diese auch Veranstalter der Ausspielungen war, folgt bereits aus dem Schreiben der Rechtsvertretung der mitbeteiligten Partei vom 21.3.2012, in dem die KG ausdrücklich als Veranstalter bezeichnet wird, und es spricht für die Richtigkeit dieser Angaben auch, dass Herr L. in der mündlichen Verhandlung angab, dass „Gewinne und Verlust aus der Verwendung des Funwechslers“ an die N.W. – J. KG geflossen seien und diese KG auch das Lokal betrieben habe. Aus dessen Aussage ergibt sich im Übrigen auch, dass mit dem Gerät im Lokal „regelmäßig Gäste [...] gespielt“ haben. Die Richtigkeit der Angaben von Herrn L. wurde zudem von Frau J.L. bestätigt. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist daher der Überzeugung, dass (auch) am 9.3.2012 mit diesem Gerät Spiele auf Rechnung und auf wirtschaftliches Risiko der N.W. – J. KG durchgeführt wurden, wobei bei lebensnaher Betrachtungsweise davon auszugehen ist, dass das Gerät betrieben wurde, um Einnahmen zu erzielen.

Dass nicht festgestellt werden kann, dass der verfahrensgegenständliche Fun Wechsler vor der Beschlagnahme am 9.3.2012 im Eigentum des Beschuldigten gestanden wäre, ergibt sich aus Folgendem: In der Anzeige der Finanzpolizei wird der Beschuldigte als Eigentümer des verfahrensgegenständlichen Geräts genannt, wobei in der Anzeige dazu angeführt wird, dass dies „auf Grund der Auskunft der Rechtsanwaltskanzlei HSFR [...] vorläufig ermittelt“ wurde. Diese Rechtsanwaltskanzlei führt auch tatsächlich in einem Schreiben vom 21.3.2012 den Beschuldigten als Eigentümer an. Da dieses Schreiben vom 21.3.2012 datiert, kann aus diesem Schreiben aber nur abgeleitet werden, dass der Beschuldigte bzw. dessen Rechtsvertreter in diesem Zeitpunkt (also am 21.3.2012) der Meinung war, dass der Beschuldigte Eigentümer der Geräte sei. Dafür, dass sich die Bekanntgabe der Eigentümereigenschaft auch gerade (nur) auf den Zeitpunkt des Schreibens (21.3.2012) bezog und nicht auf den Zeitraum vor der Beschlagnahme, spricht im Übrigen die Formulierung dieses Schreibens: Darin ist einerseits davon die Rede, dass der Beschuldigte Eigentümer „ist“ (Gegenwart) und andererseits davon, dass die N.W. – J. KG Veranstalterin und Inhaberin „war“ (Vergangenheit). Der Beschuldigte gab in der mündlichen Verhandlung an, dass das Gerät bis zur Beschlagnahme im Eigentum der N.W. – J. KG stand und er nach der Beschlagnahme die Lokaleinrichtung inklusive der Glücksspielgeräte gekauft hätte. Frau J.L. bestätigte in der mündlichen Verhandlung die Richtigkeit dieser Angaben. Angesichts dieser Aussagen gelangt das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auch unter Berücksichtigung des Schreibens nicht zur Überzeugung, dass der verfahrensgegenständliche Fun Wechsler vor der Beschlagnahme am 9.3.2012 im Eigentum des Beschuldigten gestanden hätte. Vielmehr geht das erkennende Gericht entsprechend den Angaben von Herrn L. und Frau J.L. davon aus, dass der verfahrensgegenständliche Fun Wechsler am 9.3.2012 im Eigentum der N.W. – J. KG stand. Ausreichende Beweisergebnisse, die gegen die Richtigkeit dieser Angaben sprechen, sind im Verfahren nach Überzeugung des erkennenden Gerichts auch nicht hervorgekommen. Daran ändert auch das Vorbringen des Vertreter des Finanzamtes in der mündlichen Verhandlung, wonach ein Verkauf des verfahrensgegenständlichen Geräts nach der Beschlagnahme am 9.3.2012 rechtlich nicht möglich gewesen wäre, nichts. Dieser Umstand würde ja allenfalls dazu führen, dass durch den aufgrund der Beschlagnahme ungültigen Verkauf auch nach der Beschlagnahme vom Beschuldigten kein Eigentum erworben worden wäre und der Beschuldigte sich (nur) rechtsirrtümlich als Eigentümer ansah bzw. dessen Rechtsvertreter im Schreiben vom 21.3.2012 fälschlicherweise bzw. rechtsirrtümlich den Beschuldigten als Eigentümer bezeichnete.

I.7.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in der zu Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer daran beteiligt. Verbotene Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 4 GSpG Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen sind. Ausspielungen sind nach § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele, die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glückspiel erbringen (Einsatz) und bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

I.7.2. Unter Berücksichtigung der ständigen Judikatur des VwGH (vgl. etwa VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068 oder jüngst zum „Fun Wechsler“ auch VwGH vom 14.01.2014, 2013/17/0549) ist aufgrund der festgestellten Funktionsweise davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG bot: Durch den Einwurf (bzw. das Belassen nach Gebrauch der Wechselfunktion) von Geld kam es durch Drücken einer Taste zum Start des Lichtkranzlaufes, welcher dem Spieler die Chance eröffnete, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl den angezeigten Gewinn in weiterer Folge zu realisieren. Da der Spieler für den Start des Lichtkranzlaufes jedenfalls zumindest 1 Euro (Einsatz) zu leisten hatte, liegt ein Spiel vor, wobei der Lichtkranzlauf vom Spieler nicht beeinflusst werden konnte. Bei dem Gerät kam es daher ausgehend vom festgestellten Sachverhalt zu verbotenen Ausspielungen, zumal den Gerätenutzern (Spielern) für einen Einsatz eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wurde, wobei das Spielergebnis vom Zufall abhing und für die stattfindenden Ausspielungen weder eine Konzession oder Bewilligung vorlag, noch diese vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

I.7.3. Dem Beschuldigten wurde in (der Anzeige der Finanzpolizei und) der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 29.6.2012 vorgeworfen, sich als Unternehmer an verbotenen Ausspielungen beteiligt zu haben, in dem er das verfahrensgegenständliche Gerät (gegen Entgelt) der Veranstalterin zur Verfügung gestellt hätte. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich jedoch nicht, dass das Gerät am 9.3.2012 im Eigentum des Beschuldigten gestanden wäre, sondern folgt aus dem festgestellten Sachverhalt vielmehr, dass dieses Gerät bis zur Beschlagnahme am 9.3.2012 im Eigentum der N.W. – J. KG, also im Eigentum der Veranstalterin stand. Da der Beschuldigte nur Kommanditist dieser KG war (bzw. ist), lässt sich aus dem festgestellten Sachverhalt die in der Aufforderung zur Rechtfertigung vorgeworfene unternehmerische Beteiligung des Beschuldigten durch Zurverfügungstellung des Gerätes nicht ableiten. Auch sonst ergeben sich aus dem festgestellten Sachverhalt bzw. dem Akteninhalt keine Umstände, aus denen sich eine unternehmerische Beteiligung des Beschuldigten im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG betreffend das verfahrensgegenständliche Gerät ableiten lassen würde. Mangels festgestellter (nachgewiesener) unternehmerischer Beteiligung an verbotenen Ausspielungen mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät kommt aber auch eine Bestrafung des Beschuldigten nicht in Betracht.

I.7.4. Die Beschwerde war daher abzuweisen.

Zu II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Beschwerde war abzuweisen, da die dem Beschuldigten vorgeworfene unternehmerische Beteiligung im vorliegenden konkreten Einzelfall nicht festgestellt werden konnte, sodass diesbezüglich daher Fragen der Beweiswürdigung betroffen sind, zu deren Überprüfung der Verwaltungsgerichtshof im Allgemeinen jedoch nicht berufen ist (vgl. etwa VwGH 24.04.2014, Ra 2014/01/0010; 18.06.2014, Ra 2014/01/0029: Der Verwaltungsgerichtshof wird als Rechtsinstanz tätig, zur Überprüfung der Beweiswürdigung ist er im Allgemeinen nicht berufen).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger