LVwG-410407/6/HW/TK

Linz, 29.01.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde des F G W gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 24. Juli 2014, GZ: S-6058/12 (mitbeteiligte Partei: M M J-L),

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde hinsichtlich des Geräts mit der FA-Nr. 6 Folge gegeben und diesbezüglich in der Sache wie folgt entschieden:

M M J-L, geb. x, in M, hat es als unbeschränkt haftende Gesellschafterin und damit als das im Sinne des § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der N W - J KG verwaltungs-strafrechtlich zu verantworten, dass diese Gesellschaft, um selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen, am 9.3.2012 im Lokal mit der Bezeichnung „T“ in W, E, ein betriebsbereit aufgestelltes Glücksspielgerät mit der Gehäusebezeichnung „Fun Wechsler“ und den Versiegelungsplaketten Nr. A045900 bis A045904 auf ihre Rechnung und Gefahr, dh mit dem Gewinn- und Verlustrisiko, betrieben hat und damit wiederholt Glücksspiele durch verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG an diesem Gerät zur Teilnahme vom Inland aus veranstaltet hat, die nach Art eines elektronischen Glücksrades, bei dem den Spielern für einen geldwerten Einsatz Gewinne in Aussicht gestellt wurden, wobei das Spielergebnis vom Zufall abhing, durchgeführt wurden. Für diese Ausspielungen lag weder eine Konzession oder Bewilligung vor und es waren diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

Dadurch wurde eine Verwaltungsübertretung nach dem § 52 Abs 1 Z 1 1. Fall GSpG BGBl. Nr. 620/1989 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 111/2010 begangen, wofür über M M J-L eine Strafe von € 250,--, im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 3 Stunden, verhängt wird.

Im Übrigen, also hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nrn. 1 bis 5 und 7 wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 24. Juli 2014 stellte die Landespolizeidirektion Oberösterreich (in der Folge „belangte Behörde“ genannt) das gegen M M J-L (in der Folge auch „Beschuldigte“ genannt) unter der Zahl S-6058/12 geführte Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 VStG ein.

I.2. Mit Beschwerde vom 12. August 2014 bringt das Finanzamt Grieskirchen Wels vor, dass die im angefochtenen Einstellungsbescheid angeführten unionsrechtlichen Bedenken vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilt werden würden und eine Anwendung des § 1 Abs. 2 VStG dazu führe, dass gegenständlich § 52 Abs. 3 GSpG in der Fassung BGBl. I. Nr. 13/2014 anwendbar sei. Das Finanzamt Grieskirchen Wels beantragt der Beschwerde Folge zu geben und eine angemessene Strafe über die Beschuldigte zu verhängen.

I.3. Der Vertreter der Beschuldigten beantragte in der mündlichen Verhandlung abschließend eine milde Strafe zu verhängen und verwies diesbezüglich vor allem auf die lange Verfahrensdauer.

I.4. Mit Schreiben vom 8. September 2014 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde den Bezug habenden Verwaltungsakt.

I.5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, in die ergänzend vorgelegten Unterlagen sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 21. Jänner 2015.

I.6.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentlicher Sachverhalt:

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am 9.3.2012 in W im Lokal mit der Bezeichnung „T“ durchgeführten Kontrolle wurde das Gerät mit der FA-Nr. 6 und der Gehäusebezeichnung „Fun Wechsler“ betriebsbereit vorgefunden, mit den Versiegelungsplaketten Nr. A045900 bis A045904 versehen und vorläufig gemäß § 53 Abs. 2 GSpG beschlagnahmt. Dieses Gerät mit der FA-Nr. 6 wurde von der N W – J KG, die auch Betreiberin des Lokals mit der Bezeichnung „T“ war, gekauft und es wurde dieses Gerät zumindest einige Wochen vor dem 9.3.2012 im Lokal mit der Bezeichnung „T“ von dieser KG aufgestellt. Auch am 9.3.2012 wurden mit dem Gerät mit der FA-Nr. 6 glücksradähnliche Spiele auf Rechnung und auf wirtschaftliches Risiko der N W – J KG durchgeführt, um selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Unbeschränkt haftende Gesellschafterin der N W – J KG war die Beschuldigte. Die Funktionsweise des Fun Wechslers mit der FA-Nr. 6 war wie folgt: Das verfahrensgegenständliche Gerät verfügte über einen Banknoten-einzug und einen Münzeinwurf. Auf der Frontseite des Gerätes befand sich eine Scheibe mit Segmenten, wobei am Ende der Segmente Zahlen zwischen 2 und 20 bzw. Notensymbole aufschienen. Beim Gerät wurden die Vervielfachungs-faktoren 1 und 2 angeboten. Nach der Eingabe von Geld durch Eingabe einer Banknote oder Einwurf von Münzen in den Automaten verblieb ein Geldbetrag in Höhe des gewählten Vervielfachungsfaktors, also 1 Euro oder 2 Euro im Gerät und wurde am Kreditdisplay angezeigt. Der darüber hinausgehende Rest wurde ausgeworfen. Durch Drücken der grünen am Gerät befindlichen „Rückgabe" - Taste wurde der am Kreditdisplay angegebene Betrag ebenfalls ausgegeben. Durch Drücken der grünen am Gerät befindlichen Taste vor dem Geldeinwurf konnte der Vervielfachungsfaktor gewechselt werden. Durch Drücken der am Gerät befindlichen roten Taste nach dem Geldeinwurf konnte das Abspielen von je nach dem gewählten Vervielfachungsfaktor einem oder zwei Musikstücken bewirkt werden. Durch die Realisierung dieser Möglichkeit, also das Betätigen der roten Taste, wurde in weiterer Folge ein Beleuchtungsumlauf auf der auf der Vorderseite des Geräts ersichtlichen Scheibe mit Segmenten ausgelöst, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder (Segmente) endete. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld beleuchtet, konnte der am Betragsfeld angegebene Wert durch neuerliche Geldeingabe realisiert und die Auszahlung der angezeigten Zahl multipliziert mit dem gewählten Vervielfachungsfaktor (1 oder 2) bewirkt werden. Blieb hingegen kein Betragsfeld beleuchtet, so konnte durch neuerlichen Geldeinwurf – neben der Geldwechselfunktion – wiederum nur das Abspielen von Musik verbunden mit einem neuerlichen Beleuchtungsumlauf bewirkt werden. Den Spielern wurde keinerlei Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf den Ausgang des Beleuchtungsumlaufs zu nehmen, sodass die Entscheidung über dessen Stillstand vom Zufall abhing. Der Beleuchtungsumlauf konnte nur durch Einsatz von zumindest 1 Euro ausgelöst werden. Für die mittels des Geräts mit der FA-Nr. 6 erfolgten Ausspielungen lag weder eine Konzession oder Bewilligung vor, noch waren diese vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

Weiters wurden bei der von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am 9.3.2012 im Lokal mit der Bezeichnung „T“ durchgeführten Kontrolle noch die Geräte mit den FA-Nrn. 1 bis 5 und 7 betriebsbereit vorgefunden und vorläufig gemäß § 53 Abs. 2 GSpG beschlagnahmt. Auf diesen Geräten, die auch am 9.3.2012 in Betrieb waren, konnten virtuelle Walzenspiele durchgeführt werden, wobei die mit diesen Geräten erfolgten Spiele auf Rechnung und auf wirtschaftliches Risiko der N W – J KG durchgeführt wurden, um selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Die Walzenspielgeräte mit den FA-Nrn. 1 bis 5 und 7 wiesen folgende Funktionsweise auf: Bei diesen Geräten waren für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt worden. Die virtuellen Walzenspiele konnten an jedem dieser Geräte durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Automatik-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der „Walzenlauf“ zum Stillstand, ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Spieler hatten keine Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Im Rahmen der Kontrolle wurden von der Finanzpolizei Probespiele durchgeführt. An dem Gerät mit der FA-Nr. 1 wurde bei dem Spiel „Ring of Fire“ ein Mindesteinsatz von 0,02 Euro und ein dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20 Euro und 16 Supergames (SG) sowie ein Höchsteinsatz von 5 Euro und ein dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20 Euro und 898 SG festgestellt. An dem Gerät mit der FA-Nr. 2 konnte ebenfalls bei dem Spiel „Ring of Fire“ ein Mindesteinsatz von 0,04 Euro und ein dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20 Euro und 34 Supergames (SG) sowie ein Höchsteinsatz von 5 Euro und ein dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20 Euro und 898 SG festgestellt werden. An dem Gerät mit der FA-Nr. 3 standen bei dem Spiel „Hot Volcano“ einem Mindesteinsatz von 0,45 Euro ein in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20 Euro und 28 Hotgames (HG) sowie einem gespielten Höchsteinsatz von 8,10 Euro ein in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20 Euro und 598 HG gegenüber. Bei dem Spiel „Al Capone“ an dem Gerät mit der FA-Nr. 4 konnte ein Mindesteinsatz von 0,45 Euro und ein dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20 Euro und 23 HG sowie ein gespielter Höchsteinsatz von 9 Euro und ein dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20 Euro und 498 HG festgestellt werden. An dem Walzenspielgerät mit der FA-Nr. 5 wurden bei dem Spiel „Beach Party“ Mindesteinsätze von 0,10 Euro und dabei in Aussicht gestellte Höchstgewinne von 30 Euro sowie ein Höchsteinsatz von 10 Euro und dazu in Aussicht gestellte Höchstgewinne von 3.000 Euro und Bonusspiele festgestellt. Bei dem Spiel „Always Fruits“ an dem Gerät mit der FA-Nr. 7 konnte ein Mindesteinsatz von 0,50 Euro und ein dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20 Euro und 23 HG sowie ein Höchsteinsatz von 9 Euro und ein dabei in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20 Euro und 498 HG festgestellt werden. Die Walzenspielgeräte mit den FA-Nrn. 1 bis 5 und 7 waren mit einer funktionsfähigen Automatik-Start-Taste ausgestattet. Bei Auslösung einer Spielphase durch die Automatik-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden, um die einzelnen Spielabläufe sehr rasch und kontinuierlich ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste vom Spieler erneut betätigt wird. Sämtliche Walzenspielgeräte verfügten über einen Banknoteneinzug zur Herstellung eines Spielguthabens. Bei den Walzenspielgeräten bestanden ausgehend von den möglichen Einsätzen und Gewinnen unter Berücksichtigung des üblichen Wertes für ein SG von 10 Euro bei den von der Finanzpolizei probebespielten Spielen folgende Einsatz-Gewinnrelationen: FA-Nr. 1 1:9000, FA-Nr. 2 1:9000, FA-Nr. 3 1:666,67, FA-Nr. 4 1:555,56, FA-Nr. 5 1:300 und FA-Nr. 7 1:500.

Die Beschuldigte verdient rund 900 Euro netto monatlich, hat eine minderjährige Tochter und kein relevantes Vermögen. Die Beschuldigte weist keine Verwaltungsstrafen wegen Übertretungen des GSpG auf. Ein gegen die Beschuldigte geführtes Ermittlungsverfahren wegen § 168 StGB wurde von der Staatsanwaltschaft Wels gemäß § 190 Z 1 StPO eingestellt.

I.6.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aufgrund folgender Beweiswürdigung: Die Feststellungen zur Kontrolle, dem Vorhandensein der Geräte und deren Funktionsweise ergeben sich aus der Anzeige der Finanzpolizei samt Beilagen, wobei darin auch eine Beschreibung der Funktionsweise der Geräte enthalten ist. In der mündlichen Verhandlung gab der Zeuge A, welcher an der Kontrolle durch die Finanzpolizei beteiligt war, auch nachvollziehbar an, dass bei derartigen Kontrollen durch die Finanzpolizei deren Wahrnehmungen entsprechend dokumentiert werden und daher die Anzeige bzw. die Dokumentation den tatsächlichen Wahrnehmungen entspricht. Aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich liegen im vorliegenden Verfahren keine Umstände vor, die Grund zum Zweifeln an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei geben. Die von der Finanzpolizei beschriebene bei den Testspielen wahrgenommene Funktionsweise stimmt zudem auch im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichten) Entscheidungen zu Walzenspielen und Fun Wechslern überein. Betreffend die Walzenspielgeräte ist ergänzend auch noch auf die Stellungnahme der Finanzpolizei vom 18. September 2013 hinzuweisen, wonach eine Automatik-Start-Taste jedenfalls „unverzichtbar“ sei, wenn wie es auch gegenständlich bei den Walzenspielgeräten der Fall ist, AG oder SG gewonnen werden können. Im Übrigen ergibt sich das Vorhandensein von Automatik-Start-Tasten bei den Geräten auch aus der Dokumentation der Finanzpolizei, zumal auf den Fotos von den Geräten links unten am Bildschirm jeweils „Autostart“ ersichtlich ist. Dass das Lokal von der N W – J KG betrieben wurde und diese auch Veranstalter der Ausspielungen war, folgt bereits aus dem Schreiben der Rechtsvertretung der mitbeteiligten Partei vom 21.3.2012, in dem die KG ausdrücklich als Veranstalter bezeichnet wird. Hierfür spricht auch die Angabe von W L, wonach „Gewinne und Verlust aus der Verwendung des Funwechslers [...] in die Firma also in die KG“ geflossen seien und „die Einnahmen bei diesen Geräten auch korrekt von der Firma also der KG versteuert“ worden wären. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist daher der Überzeugung, dass (auch) am 9.3.2012 mit den Geräten Spiele auf Rechnung und auf wirtschaftliches Risiko der N W – J KG durchgeführt wurden, wobei bei lebensnaher Betrachtungsweise davon auszugehen ist, dass das Gerät betrieben wurde, um Einnahmen zu erzielen. Die Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen der Beschuldigten wurden aufgrund ihrer Angaben getroffen, wobei keine Umstände im Verfahren hervor gekommen sind, die gegen die Richtigkeit dieser Angaben sprechen. Die Einstellung des Ermittlungsverfahrens wegen § 168 StGB ergibt sich aus der Mitteilung der Staatsanwaltschaft Wels.

I.7.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in der zu Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer daran beteiligt. Verbotene Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 4 GSpG Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen sind. Ausspielungen sind nach § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele, die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glückspiel erbringen (Einsatz) und bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG). Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

I.7.2. Unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung des VwGH (vgl. etwa VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068 oder jüngst zum „Fun Wechsler“ auch VwGH vom 14.01.2014, 2013/17/0549) ist aufgrund der festgestellten Funktionsweise davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät mit der FA-Nr. 6 verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG bot: Durch den Einwurf (bzw. das Belassen nach Gebrauch der Wechselfunktion) von Geld kam es durch Drücken einer Taste zum Start des Lichtkranzlaufes, welcher dem Spieler die Chance eröffnete, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl den angezeigten Gewinn in weiterer Folge zu realisieren. Da der Spieler für den Start des Lichtkranzlaufes jedenfalls zumindest 1 Euro (Einsatz) zu leisten hatte, liegt ein Spiel vor, wobei der Lichtkranzlauf vom Spieler nicht beeinflusst werden konnte. Bei dem Gerät kam es daher ausgehend vom festgestellten Sachverhalt zu verbotenen Ausspielungen, zumal den Gerätenutzern (Spielern) für einen Einsatz eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wurde, wobei das Spielergebnis vom Zufall abhing und für die stattfindenden Ausspielungen weder eine Konzession oder Bewilligung vorlag, noch diese vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Da Ausspielungen auf Rechnung und auf wirtschaftliches Risiko der N W – J KG durchgeführt wurden und unbeschränkt haftende Gesellschafterin der N W – J KG die Beschuldigte war, hat diese eine Verwaltungsübertretung nach dem § 52 Abs 1 Z 1 1. Fall GSpG begangen.

Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs. 1 VStG auch im vorliegenden Fall zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog "Ungehorsamsdelikt"). Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. etwa VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN). Die Beschuldigte gab in der mündlichen Verhandlung an, dass sie geglaubt habe, die Geräte wären legal. Da von der Beschuldigten jedoch zu erwarten gewesen wäre, dass sich als Veranstalterin über die Sach- und Rechtslage bezüglich des Glücksspielgeräts mit der FA-Nr. 6 ausreichend zu informieren, ist zumindest von einem fahrlässigen Verhalten auszugehen.

I.7.3. Hinsichtlich der Walzenspielgeräte ist folgendes auszuführen: Nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts (grundlegend etwa VwGH vom 23.07.2013, 2012/17/0249) ist bei Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit (§ 168 StGB) und verwaltungsstrafrechtlicher Strafbarkeit gemäß § 52 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Verbots der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK grundsätzlich darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Programm veranstaltet, organisiert, anbietet, unternehmerisch zugänglich macht oder sich daran beteiligt, dabei Einsätze von höchstens 10 Euro oder mehr als 10 Euro ermöglicht bzw. ob Serienspiele verlasst wurden. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob die auf den Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über 10 Euro ermöglichen, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden kann, und, ob Serienspiele veranlasst werden können (vgl. VwGH vom 09.09.2013, 2013/17/0320 uva). Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

Die beschwerdeführende Partei weist in der Beschwerde mit Recht darauf hin, dass gemäß § 52 Abs. 3 GSpG in der seit 1.3.2014 geltenden Fassung BGBl I Nr. 13/2014 nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 GSpG zu bestrafen ist, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 GSpG als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht werden. Ob diese Regelung dem verfassungsrechtlichen Gebot der Sachlichkeit entspricht, kann im gegenständlichen Fall ebenso dahingestellt bleiben, wie die Frage, ob diese Bestimmung eine für den Täter günstigere Rechtslage im Sinne des § 1 Abs. 2 VStG bewirkt, zumal aus folgenden Gründen jedenfalls dann, wenn die gegenständlichen Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht (mehr) in Betracht kommt:

Es liegt aufgrund der Einstellungsentscheidung der Staatsanwaltschaft Wels bereits eine Entscheidung im Hinblick auf (den Tatbestand des) § 168 StGB vor und es würde eine erneute Verfolgung eines auch unter den Tatbestand des § 168 StGB fallenden Glücksspiels trotz der nach wie vor bestehenden Einstellungsentscheidung daher gegen Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK verstoßen. Hinzu kommt, dass eine allfällige den Tatbestand nach § 168 StGB (und nach § 52 GSpG) erfüllende strafbare Handlung schon vor Inkrafttreten von § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 13/2014 verjährt wäre (§§ 57 ff StGB: Verjährungsfrist 1 Jahr), da spätestens mit der Kontrolle im Jahr 2012 das strafbare Verhalten aufhörte. Das bedeutet aber, dass bereits vor Inkrafttreten von § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 13/2014 eine Verfolgung und Bestrafung eines solchen Glückspiels nach § 168 StGB und/oder nach § 52 GSpG (aufgrund Verjährung und der bis 28.2.2014 geregelten Subsidiarität der Verwaltungsübertretung) nicht mehr zulässig war, wobei es aus verfassungsrechtlichen Gründen unzulässig wäre, eine bereits verjährte Tat wieder verfolgbar/strafbar zu machen (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 1 Rz 17 unter Hinweis auf VfSlg 11.212/1987). Das bedeutet im Ergebnis aber, dass im vorliegenden Fall jedenfalls dann, wenn die gegenständlichen Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, eine Bestrafung nach § 52 GSpG (schon aus verfassungsrechtlichen Gründen) nicht (mehr) in Betracht kommt und zwar unabhängig davon, ob die in der Beschwerde vertretene Rechtsansicht zutreffend ist oder nicht. Hinzu kommt, dass eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität auch nicht rückwirkend aufgehoben werden kann. Bis zum 1.3.2014 waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume vor dem 1.3.2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des zum Tatzeitpunkt primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl. bereits VwGH 22.3.1999, 98/17/0134 und jüngst mwN VwGH 7.10.2013, 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit bereits eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdeliktes nichts zu ändern. Im Ergebnis kommt daher jedenfalls dann, wenn die gegenständlichen Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht in Betracht.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass Serienspiele ermöglicht bzw. veranlasst wurden, zumal der Banknoteneinzug potentielle Spieler dazu verleitet höhere Beträge einzuspeisen und der fragliche Unterhaltungswert bei den Walzenspielen jedenfalls bei Betätigen der Automatik-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund tritt, da der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchen vom Spielguthaben und Walzenlauf solange nacheinander automatisch abläuft, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird und der Blick der Spieler bei den im Sekundentakt monoton ablaufenden Walzenspielen wohl vorwiegend auf den sich verändernden Stand des Spielguthabens gelenkt wird (vgl. auch OGH 6 Ob 118/12i: „Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.“). Mittels bloß einmaliger Bestätigung der Automatik-Start-Taste konnte im Übrigen auch eine Vielzahl von Walzenläufen in Serie bewirkt werden, bei denen (auch bei Einzeleinsätzen von weniger als 10 Euro pro einzelnem „Walzenlauf“) insgesamt (bei mehreren „Walzenläufen“ zusammengerechnet) mehr als 10 Euro eingesetzt werden konnten. Überdies bestanden bei allen Geräten äußerst günstige Einsatz-Gewinn-Relationen. Vom OGH (20.04.1983, 11 Os 39/83) wurde bereits ein Verhältnis von 1:60 als günstige Relation zwischen dem maximalen Einzeleinsatz und dem höchstmöglichen Gewinn beurteilt, die die Möglichkeit eines besonderen Anreizes für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht indiziert. Gegenständlich bestand bei den Walzenspielgeräten aber entsprechend den festgestellten Einsätzen samt den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen noch günstigere Relationen (FA-Nr. 1 1:9000, FA-Nr. 2 1:9000, FA-Nr. 3 1:666,67, FA-Nr. 4 1:555,56, FA-Nr. 5 1:300 und FA-Nr. 7 1:500). Aus dem Sachverhalt ergibt sich daher, insbesondere unter Berücksichtigung der festgestellten Funktion der Automatik-Start-Taste, jedenfalls die Ermöglichung bzw. Veranlassung von Serienspielen. Es liegt somit eine gemäß § 168 StGB strafbare Glücksspielveranstaltung vor. Da wie oben ausgeführt gegenständlich hinsichtlich der Walzenspiele eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht in Betracht kommt, wenn die Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, wurde das Strafverfahren insoweit im Ergebnis mit Recht eingestellt.

I.7.4. Hinsichtlich einer allfälligen Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG ist festzuhalten, dass nach der Judikatur des VwGH (vgl. hierzu etwa VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046) kein Sachverhalt vorliegt, der die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen würde. Eine Unanwendbarkeit des GSpG wegen eines allfälligen Widerspruchs zum Unionsrecht scheidet bereits mangels entsprechenden Auslandsbezuges aus.

I.7.5. Die Beschuldigte ist daher in Bezug auf das Gerät mit der FA-Nr. 6 zu bestrafen. Zur Strafbemessung ist Folgendes auszuführen: Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. VwGH 28.11.1966, Zl. 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

Der Vertreter der Beschuldigten verwies in der mündlichen Verhandlung auf die lange Verfahrensdauer, die fehlenden Verwaltungsstrafen nach dem GSpG und das Verhalten der Beschuldigten. In der Tat ist ausgehend davon, dass die Straftat am 9.3.2012 verwirklicht wurde und nunmehr fast 3 Jahre bis zur erstmaligen Festsetzung einer Strafe (das Verwaltungsstrafverfahren wurde zuvor von der belangten Behörde bereits zweimal eingestellt) vergingen von einer überlangen Verfahrensdauer auszugehen. In diesem Zusammenhang ist vor allem auch zu berücksichtigen, dass die Beschuldigte niemals die vorgeworfene Tat bestritt, sodass sie in keiner Weise das Verfahren verzögerte. Vielmehr gab die Beschuldigte bzw. die für sie einschreitende Rechtsanwaltskanzlei gegenüber der Behörde an, dass die N W – J KG Veranstalterin war. Durch diese Angabe wurde das Verfahren nicht nur beschleunigt, sondern erfolgte auf dieser Basis auch die Anzeige der Finanzpolizei und die Einleitung eines Strafverfahrens hinsichtlich der Beschuldigten. Die Beschuldigte hat daher durch ihre Rechtsvertreter ganz wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen. Gerade im Bereich des Glücksspiels ist – wie nicht zuletzt auch die Regelung des § 50 Abs. 4 GSpG zeigt – die Mitwirkung von Beteiligten an der Sachverhaltsfeststellung von entscheidender Bedeutung, um Straftaten aufklären zu können. Unter Beachtung der dargelegten Grundsätze erscheint bei Abwägung der konkreten Umstände des vorliegenden Falls, insbesondere der Tat (diese betrifft nur einen einzigen Tag, nämlich den 9.3.2012), der Begehungsweise Fahrlässigkeit und der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, unter Berücksichtigung der obigen Erwägungen und der festgestellten Vermögensverhältnisse dem erkennenden Verwaltungsgericht eine Geldstrafe von 250 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Stunden) als angemessen. Auch wenn dieser Betrag verglichen mit anderen Fällen betreffend Übertretungen nach dem GSpG äußerst gering ist, erscheint dies aufgrund besonderer Umstände des vorliegenden Falls gerechtfertigt, wobei diesbezüglich insbesondere die fast dreijährige Verfahrensdauer zu berücksichtigen ist, die von der Beschuldigten in keiner Weise zu vertreten ist: Die Beschuldigte hat nämlich nicht nur niemals die vorgeworfene Tat (oder deren Strafbarkeit) bestritten, sondern vielmehr durch die Bekanntgabe ihres Rechtsvertreters (hinsichtlich der Veranstaltereigenschaft) maßgeblich zur Wahrheitsfindung beigetragen.

I.7.6. Es war daher spruchgemäß der Beschwerde teilweise (hinsichtlich Gerät FA-Nr. 6) stattzugeben.

7. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war. Das Erkenntnis weicht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes oder wäre die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als uneinheitlich zu beurteilen. Die Strafbemessung war im Übrigen anhand der konkreten Umstände des vorliegenden Sachverhalts vorzunehmen, sodass dieser keine Bedeutung über den vorliegenden Einzelfall hinaus zukommt. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger