LVwG-700076/2/BP/JB

Linz, 15.01.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag.
Dr. Bernhard Pree über die Beschwerde des F. L., geboren am x, StA von Kosovo, vertreten durch Mag. Dr. H. B., Rechtsanwalt, xstraße x, L., gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom
27. November 2014, GZ: VStV/914300448467/2014, wegen einer Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG iVm. § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005, in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 144/2013 iVm.
§§ 20 und 64 Abs. 2 VStG, wird der Beschwerde mit der Maßgabe stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 250 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 36 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde auf 25 Euro herabgesetzt werden.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom
27. November 2014, GZ: VStV/914300448467/2014, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro sowie im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen verhängt.

Die belangte Behörde führt dabei folgenden Tatvorwurf aus:

Sie hielten sich von 14.04.2014 bis zum 11.06.2014 (Tag Ihrer Eheschließung in Österreich) nicht rechtmäßig in L., O. x auf, da Sie zum einen als kosovarischer Staatsbürger für diesen Zeitraum über kein für den Aufenthalt erforderliches Visum bzw. Aufenthaltstitel verfügten und zum anderen als serbischer Staatsangehöriger zwar im Besitze eines biometrischen serbischen Reisepasses sind, der jedoch von der
„MUP R SERBIJE, KOORDINACIONA UPRAVA" ausgestellt ist und somit nicht zur visumsfreien Einreise und Aufenthalt berechtigt –

auch waren Sie nicht aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassung- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf, Grund einer Verordnung für Vertriebene zum - Aufenthalt berechtigt. Weder waren Sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels noch bestand ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen. Sie hatten auch keine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, einer Entsendebewilligung, einer EU-Entsendebestätigung, einer Anzeigebestätigung gemäß
§ 3 Abs. 5 AuslBG oder einer Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten inne und es ergab sich ihr rechtmäßiger Aufenthalt auch nicht aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften. Somit liegen keine Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt vor.

Begründend führt die belangte Behörde ua. aus:

Der Tatbestand der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist durch die eigene dienstliche behördliche Wahrnehmung sowie aufgrund des behördlich durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen.

Es steht daher fest, dass Sie die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen haben.

Gegen Sie wurde eine Strafverfügung vom 17.06.2014 erlassen, die von Ihrem Rechtsanwalt Dr. H. B. am 23.06.2014 übernommen wurde. Dagegen wurde mit Schriftsatz vom 07.07.2014 ein Rechtsmittel -Einspruch erhoben und ein Antrag auf Einleitung des ordentlichen Ermittlungsverfahrens gestellt.

Mit dem Schreiben „Aufforderung zur Rechtfertigung" vom 15.09.2014, zugestellt an Ihren Rechtsanwalt Dr. H. B., übernommen am 18.09.2014, wurden Sie aufgefordert die Ihrer Verteidigung dienlichen Beweismittel und Ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse bekannt zu geben.

Am 06.10.2014 langte ha. die schriftliche Rechtfertigung ein, in der Sie im Wesentlichen folgendes angeben, sie würden auf den Einspruch vom 07.07.2014 verweisen und würden auch daraufhin weisen, dass Sie mit der ungarischen Staatsbürgerin
H. T. L. verheiratet seien. Es würde Ihnen daher ein auf EU-Recht basierendes Aufenthaltsrecht zu kommen. Die Einreise in das Schengener Gebiet sei rechtmäßig erfolgt, dies aufgrund eines erteilten Visums. Doch seien Sie nach Ablauf dieses Visums in Österreich verblieben zwecks beabsichtigter Eheschließung in Österreich.

Dem Rechtfertigungsschreiben legten Sie eine Kopie Ihres kosovarischen Reisepasses mit einem am 23.01.2014 ausgestellten Schweizer Visums C - gültig bis 12.03.2014
(gültig für 30 Tage) bei.

Die Erhebungen der Behörde ergaben nun folgendes:

Laut Zentralem Melderegister meldeten Sie sich am 14.04.2014 an einer L. Adresse mit Nebenwohnsitz an. Mit 18.06.2014 meldeten Sie diesen Nebenwohnsitz auf einen Hauptwohnsitz, wobei Sie an dieser Adresse immer noch als gemeldet aufscheinen.

Bereits am 13.05.2014 teilte das Standesamt der Stadt L. der ha. Behörde mit, dass Sie beabsichtigen würden am 11.06.2014 eine ungarische Staatsangehörige heiraten zu wollen - die Eheschließung fand tatsächlich an diesem Tag statt.

Die weiteren Erhebungen ergaben, dass Sie aufgrund dieser Ehe bereits am 18.06.2014 einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte (Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts) beim Magistrat L. stellten, wobei dieses Verfahren noch offen ist.

Weiters wird beim BFA-Regionaldirektion Oberösterreich gegen Sie ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme geführt, da offensichtlich Ihre Ehegattin die Voraussetzungen des § 55 NAG nicht erfüllt - auch dieses Verfahren ist zurzeit offen.

(...)

Die Behörde konnte nun zweifelsfrei feststellen, dass Sie sich, in dem im Spruch genannten Zeitraum, als serbischer Staatsbürger nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben, da Sie, wie sich aus der von Ihnen vorgelegten Kopie Ihres serbischen Reisepasses, eindeutig ersehen lässt, schon deshalb daraus kein Aufenthaltsrecht ableiten können, da dieser von der Passstelle „MUP R SRBIJE, KOORDINACIONA UPRAVA" ausgestellt ist.

Auf Grund einer Änderung der Verordnung ( EG ) Nr. 539/2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitze eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittausländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind , können mit Wirksamkeit vom 19.12.2009 Inhaber biometrischer Reisepässe von Serbien , visumfrei nach Österreich, bezw. in den Schengenraum einreisen - wobei explizit Inhaber serbischer Reisepässe, die von der serbischen Koordinationsdirektion: „Koordinaciona uprava" ausgestellt wurden, von der vorgenannten Visumsfreiheit ausgenommen wurden.

Dies trifft nun auf Sie zu - Ihr serbischer Reisepass wurde von dieser vorgenannten serbischen Koordinationsdirektion ausgestellt, womit Sie eben nicht zur sichtvermerksfreien Einreise in das Bundesgebiet berechtigt sind.

Weiters konnte die Behörde zweifelsfrei feststellen, dass Sie auch als kosovarischer Staatsbürger, der allgemeinen Visumspflicht unterliegt, sich in dem im Spruch genannten Zeitraum nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben, da Sie eben für diesen Zeitraum nicht im Besitze eines Schengener Visums oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung waren.

Für diesen Zeitraum hat der Umstand, dass Sie am 11.06.2014 eine ungarische Staatsbürgerin ehelichten keinerlei Relevanz. Erst für den Zeitraum nach diesem Zeitpunkt ist zu prüfen, ob Ihnen ein allfälliges unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukommt.

Aus dem Umstand, dass das BFA Regionaldirektion Oberösterreich gegen Sie ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme führt, lässt sich für die Behörde der Schluss ziehen, dass es zweifelhaft ist, ob Ihrer Ehegattin ein „Unionsrechtliches Aufenthaltsrecht von EWR-Bürgern für mehr als drei Monate" zukommt, da sie zurzeit keiner Beschäftigung nachgeht und auch nicht krankenversichert ist.

(...)

Nach Ansicht der Behörde haben Sie die Ihnen zur Last gelegte Verwaltungsübertretung bewusst, dh vorsätzlich begangen - so führten Sie in Ihrer Rechtfertigung an, dass Sie aufgrund der geplanten Hochzeit allerdings in Österreich verblieben seien.

Auch von einem Fremden muss verlangt werden, zu wissen wie lange er sich mit einem für ihn ausgestelltem Visum im Schengener Gebiet aufhalten darf, somit ist für die Behörde völlig klar, dass Ihnen bewusst war, dass Ihr Aufenthalt im Schengener Gebiet ab Ablauf der Gültigkeit des Schweizer Visums nicht rechtmäßig war.

Auch konnte die Behörde keinerlei Strafausschließungsgründe feststellen - es gab keinen zwingenden Grund für Sie in Österreich zu bleiben.

(...)

Der allgemeine Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit ist ihnen zugute zu halten. Straferschwerungsgründe liegen nicht vor.

(...)

Ihre Einkommens und Vermögensverhältnisse konnten bei der Strafbemessung nicht berücksichtigt werden, da diese trotz Aufforderung nicht bekannt gegeben wurden.

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, durch den rechtsfreundlichen Vertreter des Bf rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom
29. Dezember 2014, in welcher der Antrag gestellt wird, das Straferkenntnis der LPD OÖ vom 27.11.2014, GZ: VStV/914300448467/2014, ersatzlos aufzuheben und das gegen den Bf eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu die Strafe angemessen herabzusetzen.

Die Beschwerde wird ua. wie folgt begründet:

Es ist richtig, dass ich in der Zeit vom 14.4.2014 bis zum 11.6.2014 in Österreich aufhältig war, dies obwohl ich lediglich im Besitz eines serbischen Reisepasses der von der MUP R Serbije, Koordinaciona Uprava, ausgestellt ist, war. Ich ersuche jedoch zu berücksichtigen, dass ich nunmehr mit einer ungarischen Staatsbürgerin verheiratet bin und mir daher auf Unionrecht basierendes Aufenthaltsrecht zukommt. ES ist auch nicht richtig, dass meine Ehegattin zur Zeit keiner Beschäftigung nachgehen würde und verweise ich auf den beiliegenden Arbeitsvertrag sowie die Anmeldebestätigung, die auch dem BFA übermittelt wurde. Aufgrund des Umstandes, dass mir nunmehr unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukommt, ist die weitere Begehung einer gleichartigen Verwaltungsstrafe nicht zu befürchten, sodass ich ersuche unter Anwendung des
§ 21 VStG von der Verhängung einer Verwaltungsstrafe abzusehen.

Sollte dies nicht möglich sein, ersuche ich im Hinblick auf die Tatsache, dass ich erst nach Erhalt der Aufenthaltskarte zum Arbeitsantritt in Österreich berechtigt bin und derzeit über keinerlei Einkommen verfüge, die Strafe angemessen herabzusetzen.

3. Mit Schreiben vom 7. Jänner 2015 legte die Landespolizeidirektion Oberösterreich den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vor.

4. Von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da der entscheidungsrelevante Sachverhalt völlig unbestritten feststand, im Verfahren keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt worden war und im Übrigen auch die Durchführung einer Verhandlung von den Parteien nicht beantragt wurde.

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten I 1. Und I. 2. dieses Erkenntnisses dargestellten relevanten Sachverhalt aus.

II.

Aufgrund des unbestrittenen Sachverhalts konnte eine eingehende Beweiswürdigung unterbleiben.

III.

1. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I
Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 144/2013, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu
2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu
vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

2.1. Zunächst ist festzuhalten, dass auch der Bf selbst den illegalen Aufenthalt im vorgeworfenen Tatzeitraum nicht bestreitet, weshalb dieser als gegeben angenommen werden kann.

Die objektive Tatseite ist sohin als erfüllt anzusehen.

3.1. Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

3.2. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Beschuldigter initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

3.3. Der Bf wendet nun ein, dass er ab 11. Juni 2014 aufgrund seiner Eheschließung mit einer ungarischen Staatsangehörigen einen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet begründen konnte und sieht offenbar dadurch sein Verschulden gemindert, da er den Aufenthalt von April bis Juni 2014 schon in Erwartung der Eheschließung und des dadurch rechtmäßigen Aufenthalts vorgenommen habe.

Es mag eingeräumt werden, dass es dem Bf nicht darauf ankam den illegalen Aufenthalt zu verwirklichen; allerdings ist dennoch festzuhalten, dass er jedenfalls die gebotene Sorgfalt außer Acht ließ, Erkundigungen einzuziehen, ob und inwieweit er sich im Zeitraum vor der Eheschließung in Österreich visumfrei aufhalten hätte dürfen.

Daher ist im Ergebnis jedenfalls von fahrlässigem Verhalten auszugehen und das Vorliegen der subjektiven Tatseite zu bejahen. Allerdings wird der Umstand, dass der Bf nach seiner Eheschließung und den nunmehr vorgelegten Dokumenten wohl davon ausgehen kann, dass seiner Gattin das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht zusteht und damit auch sein eigener Aufenthalt in Österreich legalisiert ist, im Rahmen der Strafbemessung zu berücksichtigen sein.

4.1. Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen.

Auch auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen ebenso zu berücksichtigen.

4.2. Im Rahmen der Strafbemessung ist zunächst festzuhalten, dass – entgegen der Annahme der belangten Behörde – nicht von bedingtem Vorsatz, sondern von Fahrlässigkeit auszugehen sein wird. Weiters ist anzumerken, dass eine weitere Begehung gleichgelagerter Straftaten nicht zu erwarten ist, zumal wohl davon ausgegangen werden kann, dass die unionsrechtlichen Voraussetzungen für den Aufenthalt der Ehegattin des Bf im Bundesgebiet gegeben sind. Die belangte Behörde hatte die Mindeststrafe im vorliegenden Fall verhängt.

Für ein gänzliches Absehen von der Strafe im Sinne des Beschwerdeantrages mangelt es jedenfalls aber am geringen Verschulden, weshalb § 45 Abs. 1 Z 4 VStG nicht zur Anwendung gebracht werden kann. Zu prüfen bleibt jedoch, ob der Bf die Voraussetzungen nach § 20 VStG erfüllt.

4.3. Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe um die Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

Dies kann im vorliegenden Fall durchaus bejaht werden, da wie oben gezeigt, außer dem Milderungsgrund der strafrechtlichen Unbescholtenheit auch noch weitere zu berücksichtigende Umstände vorliegen. Es war daher die verhängte Geldstrafe auf 250 Euro herabzusetzen.

Im Sinne des § 64 Abs. 2 VStG folgt daraus auch die Reduktion des Kostenbeitrags zum Strafverfahren vor der belangten Behörde.

5.1. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben wird.

5.2. In diesem Sinn war dem Bf kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem LVwG aufzuerlegen.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Bernhard Pree