LVwG-410448/5/FP/HUE

Linz, 22.01.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Felix Pohl über die Beschwerde der A. GmbH, x, x, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. G.O.G., x, x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 8. September 2014, Zl. Pol01-61-6-2014, wegen der Beschlagnahme von Glücksspielgeräten nach dem Glücksspielgesetz

 

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde abgewiesen und der angefochtene Beschlagnahmebescheid hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nummern 1 - 4 bestätigt.

 

 

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom
8. September 2014, Zl. Pol01-61-6-2014, der sowohl der Beschwer­de­führerin (im Folgenden: Bf) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"BESCHEID

 

Über die am 5.8.2014 um 12.00 Uhr im öffentlichen Lokal 'X' in
T., x, von Organen des Finanzamtes Linz durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von folgenden vier Glücksspielgeräten samt allfällig darin enthaltenen Geldsummen mit den Gerätebezeichnungen:

1. 'Diplomat Casino Games' mit der Versiegelungsplaketten-Nr. x,

2. 'World Games' mit der Versiegelungsplaketten-Nr. x und x,

3. 'K.' mit der Versiegelungsplaketten-Nr. x – x und

4. 'Multi Game' mit der Versiegelungsplaketten-Nr. x – x,

 

ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als gemäß § 50 Abs.1 GSpG zuständige Verwaltungsbehörde folgender

 

Spruch:

 

Von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der folgenden vorläufig beschlagnahmten vier Glücksspielgeräte samt allfällig darin enthaltenen Geldsummen mit den Gerätebezeichnungen:

1. 'Diplomat Casino Games' mit der Versiegelungsplaketten-Nr. x – x,

2. 'World Games' mit der Versiegelungsplaketten-Nr. x – x und x,

3. 'K.' mit der Versiegelungsplaketten-Nr. x – x und

4. 'Multi Game' mit der Versiegelungsplaketten-Nr. x – x,

 

a n g e o r d n e t.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 53 Abs.1 Z.1 lit.a Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, i.d.F. BGBl I Nr. 13/2014"

 

Dieser Bescheid wurde zusammengefasst damit begründet, dass es sich um Glücksspielgeräte handle und der Verdacht bestehe, dass mit diesen fortgesetzt gegen die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßen werde.

 

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Beschwerde vom 7. Oktober 2014, in der die ersatzlose Aufhebung des bekämpften Bescheides angestrebt wird. Begründend wird mangelhafte bzw. falsche Sachver­haltsfeststellung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Die vier Glücksspielgeräte seien in einem eigenen, mit einer Türe mit der Aufschrift "Privat" abgetrennten Raum des gegenständlichen Lokals vorgefunden worden. Aus diesem Grund habe es sich nicht um einen öffentlichen Raum gehandelt. Die Geräte seien zwar eingeschaltet, den Gästen der Bf jedoch nicht zur Verfügung gestanden. Bedienstete der Bf wären auch angewiesen worden, etwaige Personen, die den Privatraum ohne Zustimmung der Bf aufgesucht hätten, sofort "hinauszuwerfen". Die beschlagnahmten Geräte wären zum Verkauf bereit und für etwaige Interessenten für Testspiele zur Verfügung gestanden, für die die Bf Spielgeld zur Verfügung gestellt hätte. Diese Testungen könnten jedoch nicht als Ausspielungen bezeichnet werden. Es seien auch am Kontrolltag nicht wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt worden, da diese nur "hinter dem Rücken" der Bf und gegen ihren Willen durchgeführt hätten werden können. Ein Verstoß gegen das GSpG und die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme liegen nicht vor, da die Bf weder Ausspielungen veranstaltet, organisiert, angeboten oder zugänglich gemacht habe.

 

I.3. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2014 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde den Bezug habenden Verwaltungs­akt.

 

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere in die im Akt erliegende Dokumentation.

 

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z 3 VwGVG abgesehen werden, zumal in der Beschwerde letztlich nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und keine Partei die Durch­führung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat. Es waren schon aufgrund des Vorbringens der Bf also ausschließlich Rechtsfragen zu klären; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit.a) GSpG war unzwei­felhaft möglich.

 

I.5. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:

 

Zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle am 5. August 2014 im Lokal "X" in T., x, wurden folgende Glücks­spielgeräte betriebsbereit und voll funktionsfähig vorgefunden:

-      Diplomat Casino Games; Versieg.Etik. x – x (FA 01)

-      World-Games;  Versieg.Etik. x – x und  x  (FA 02);

-      K.; Versieg.Etik. x - x  (FA 03)

-      Multi Game; Versieg.Etik. x - x  (FA 04)

 

Die Bf ist als Lokalbetreiberin Inhaberin der gegenständlichen Geräte. Diese Geräte waren zumindest im Zeitraum vom 1. Mai 2014 bis zum Tag der Beschlagnahme, jedenfalls aber am Tag der Beschlagnahme, betriebsbereit auf­gestellt. Die Bf war nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für diese Geräte.

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurden folgende Probespiele durchgeführt:

 

FA-Nr Spiel Einsätze in Aussicht gestellte Gewinne

1 Lucky Dragon 0,20 – 2 Euro 100 – 1.000 Euro

2 Magic of Nile 0,10 – 15 Euro 100 – 15.000 Euro

3 Ring of Fire XL 0,20 – 5 Euro 20 Euro + bis zu 898 SG

4 Ring of Fire XL 0,20 – 5 Euro 360 – 9.000 Euro

 

Der Spielablauf dieser virtuellen Walzenspiele stellte sich wie folgt dar:

Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbol­kombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinn­bringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spiel­ergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

 

 

II. Die Feststellungen ergeben sich aus dem schlüssigen und nachvollziehbaren Aktenvermerk der Finanzpolizei samt Dokumentation der Probespiele mit Foto­aufnahmen. Sie stehen mit den Angaben von Frau D.N., einer Mit­arbeiterin der Bf, in der Niederschrift vom 5. August 2014 im Einklang und ergeben sich nicht zuletzt aus dem Vorbringen der Bf selbst.

 

 

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

III.1. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit.a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I 13/2014) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücks­spielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungs­übertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

 

§ 52 Abs. 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwal­tungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirk­licht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1.   die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2.   bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.   bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

III.2. Anders als in einem allfälligen Strafverfahren, bei dem naturgemäß ein umfassendes, verdichtetes Ermittlungsverfahren zu einem abschließenden und unzweifelhaften Ermittlungsergebnis führen muss, erschöpft sich die Ermittlungs­pflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs. 1 GSpG im Nachweis eines Verdachts eines GSpG-Verstoßes.

Es ist erwiesen, dass mit gegenständlichen Glücksspielgeräten Glücksspiele durchgeführt werden können, deren Ergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt. Es gibt keine Hinweise, dass der Spieler durch besonderes Geschick, Erfahrung oder besondere Kenntnisse den Spielausgang bewusst beeinflussen könnte. Da die Spieler Einsätze leisteten und für diese ein Gewinn in Aussicht gestellt war, handelt es sich um Ausspielungen i.S.d. GSpG, wobei für diese keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG vorlag und die Bf von diesem auch nicht ausgenommen waren. Es besteht daher der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen das GSpG.

 

Bezüglich der mit Walzenspielgeräten angebotenen Spiele hat der VwGH in zahlreichen Entscheidungen (z.B VwGH v. 27.4.2012, 2011/17/0074) festge­halten, dass es sich dabei um Glücksspiele handelt. Solche wurden auch auf den verfahrensgegenständlichen Geräten angeboten.

 

Die Geräte waren in der Zeit vom 1. Mai 2014 bis zum Tag der Beschlagnahme (jedenfalls aber an diesem Tag) betriebsbereit aufgestellt, weshalb der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen das GSpG besteht. Für derartige Gegen­stände ist auch in § 52 Abs. 4 GSpG der Verfall und in § 54 Abs. 1 GSpG die Einziehung vorgesehen, weshalb die Voraussetzungen für die Beschlagnahme gegeben sind.

 

In diesem Zusammenhang ist auch ohne rechtliche Relevanz, ob die gegen­ständlichen Geräte, wie im Beschwerdevorbringen behauptet wird, in einem Raum mit der Aufschrift "Privat" zur angeblichen Besichtigung für Kauf­interessierte eingeschaltet und betriebsbereit waren.

 

Die Bf gestand in ihrer Beschwerde selbst zu, dass die ggst. Glücksspielgeräte solche sind und diese einsatzbereit waren. Die Behauptung, die Geräte seien nur einsatzbereit gewesen um sie Kauflustigen vorzuführen, kann dabei den erweckten Verdacht des fortgesetzten Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz nicht entkräften, zumal einerseits nicht erfindlich ist, warum die Geräte dazu eingeschaltet sein müssen und nicht erst bei Anwesenheit des Kaufinteressenten aktiviert werden, weiters, der Verdacht alleine durch das betriebsbereite Vorhan­densein und die in der Beschwerde selbst beschriebene einschlägige Vorge­schichte der Bf (vgl. auch Oö. LVwG 24.1.2014, Zl. 410081/3/Wei/Hue/Ba) erweckt wird. Würde die Bf ernsthaft versuchen, die Glücksspielgeräte dem Zugang von Spielern entziehen, stünden ihr mannigfache bessere Möglichkeiten, jedenfalls aber nicht das betriebsbereite Vorhalten in einem unabgesperrten Raum offen. 

 

Insgesamt besteht also der Verdacht, dass mit den verfahrensgegenständlichen Geräten fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Im Übrigen steht dieser Verdacht auch im Einklang mit der Aussage der Zeugin N., die angab, Gewinne aus den Automaten auszuzahlen. Der Verdacht würde aber selbst ohne diese Aussage bestanden haben.

 

Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen [event. vorhandene Auto(matic)-Start-Taste etc.] eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, musste nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall gemäß § 52 Abs. 3 GSpG jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgeht.

Zumal es dem Gesetzgeber jedenfalls überlassen bleibt, zu regeln, ob er bestimmte Verhaltensweisen wegen ihrer sozialen Unerwünschtheit als strafbar erklärt oder nicht, und gegebenenfalls, ob diese dem gerichtlichen oder dem verwaltungsrechtlichen Sanktionssystem unterliegen sollen, erachtet das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich diese Bestimmung für verfassungs­konform. Von Art. 91 B-VG wird lediglich der „Kernbereich“ des Strafrechts, nämlich mit schweren Strafen bedrohte Verbrechen sowie politische Verbrechen und Vergehen (vgl Walter-Mayer, Grundriss des österreichischen Verfassungs­rechts⁸, RN 758) erfasst. Gemäß § 17 Abs. 1 StGB sind Verbrechen vorsätzliche Handlungen, die mit lebenslanger oder mit mehr als dreijähriger Freiheitsstrafe bedroht sind. Dies trifft weder auf den Strafrahmen des § 168 Abs. 1 StGB noch auf den des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG zu.

Mangels Auslandsbezug war die Frage einer Unionswidrigkeit nicht zu klären (VwGH  27. April 2012, Zlen. 2011/17/0280 und 0281).

 

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Beschlagnahme von Glücks­spielgeräten ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Felix Pohl