LVwG-840049/3/KLi/TO/AK

Linz, 23.12.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Karin Lidauer über den Antrag der B C GmbH, vertreten durch die F P L Rechtsanwälte GmbH, x, x, vom 18. Dezember 2014 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der G- und S-x betreffend das Vorhaben "x"

zu Recht    e r k a n n t :

I.         Dem Antrag wird gemäß § 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 90/2013, stattgegeben und der Auftraggeberin G- und S-x die Erklärung des Widerrufs bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsver­fahren, längstens aber bis 18. Februar 2015, untersagt.

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Eingabe vom 18. Dezember 2014 hat die B C GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsent­scheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin den Widerruf bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 3.000,- Euro beantragt.

 

Begründend führt die Antragstellerin eingangs hierzu aus, die Auftraggeberin, vertreten durch die vergebende Stelle G bzw. L-N x, x, x, als öffentliche Auftraggeberin gemäß § 27 Bundesvergabegesetz 2006 idgF habe am 19. September 2014 über ihre Homepage zur Abgabe von Angeboten für ein offenes Verfahren mit voriger Bekanntmachung betreffend „H“ aufgefordert.

 

Die Ausschreibung umfasse betreffend der medizinischen Vorgaben die Ausstattung mit Laborgeräten, die den Anforderungen betreffend Hämatologie eines jeden Routinelabors mit hämatologischem und neurologischem Schwer­punkt gerecht werden würden (das umfasse: Blutbilder, Messung von Retikulozyten, Punktaten und Liquor). Die weiteren Anforderungen der Ausschreibung seien, dass die Messung von Leukozyten (differenziert) und Retikulozyten in Körperflüssigkeiten (Gelenks-, Pleura- und Aszitespunktate und Brochiallavage) angeboten werden müsste. Es fände sich ein Verweis auf den Umstand, dass diese Methoden CE-zertifiziert sein müssten. Die Auftraggeberin bzw. die vergebende Stelle habe zur Konkretisierung der technischen Anforderungen eine Parameterliste angeführt, in der Muss- und Soll-Kriterien dargestellt seien. Es werde explizit darauf hingewiesen, dass nur für drei bestimmte Messungen eine CE-Zertifizierung vorliegen müsse, nämlich für Leukozyten in Körperflüssigkeiten und Liquor, für die Messung von Erythozyten in Körperflüssigkeiten und Liquor und für Retikulozyten.

 

Im Zuge der Angebotserstellung habe die Antragstellerin mit der Auftraggeberin Schriftverkehr bezüglich der technischen Spezifikationen zur CE-Zertifizierung geführt – welcher im Einzelnen näher dargestellt wurde – und habe mit
10. Oktober 2014 fristgerecht ihr Angebot eingereicht.

 

Mit Schreiben vom 9. Dezember 2014 habe die vergebende Stelle der Antragstellerin mitgeteilt, dass sie gedenke, das Vergabeverfahren gemäß § 139 Abs. 2 Z 3 Bundesvergabegesetz zu widerrufen und habe als Grund angeführt, dass die Mindestanforderung hinsichtlich der Messung von Leukozyten, Erytho­zyten, mononuklearen Zellen und polymorphkernigen Zellen in Körper­flüssig­keiten und Liquor im technischen Leistungsverzeichnis unzureichend spezifiziert gewesen sei. Dieser Sachverhalt sei der Auftraggeberin erst im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung bekannt geworden und hätte zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt, wären diese Umstände bereits vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen.

 

Die Stillhaltefrist wurde mit 19. Dezember 2014 festgelegt.

 

Zu den Rechtswidrigkeiten der Widerrufsentscheidung wurde von der Antragstellerin vorgebracht, dass ein Widerruf basierend auf § 139 Abs. 2 Z 3 BVergG 2006 dann zulässig wäre, wenn ein sachlicher Grund vorliegen würde. Ein Widerruf ohne Bestehen eines sachlichen Grundes oder ein missbräuchlicher sei nicht zulässig. Die Auftraggeberin scheine den Standpunkt zu vertreten, dass der Leistungsumfang nicht hinreichend technisch spezifiziert wäre und somit Mängel in den technischen Grundlagen des Vergabeverfahrens vorliegen würden. Dabei irre die Auftraggeberin, da der Leistungsumfang in Bezug auf die technischen Merkmale (= Mindestanforderung) hinreichend bestimmt gewesen sei und somit eine Vergleichbarkeit der Angebote hinsichtlich der technischen Details gegeben wäre.

 

Eine neuerliche Ausschreibung würde daher keine neue technische Spezifikation bedingen, da diese durch die jetzige Ausschreibung voll umfänglich für das Labor, das die Geräte benötigt, abgedeckt sei, die am Markt miteinander konkurrierenden Unternehmen ihre Angebote gelegt hätten, sich der Proben­umfang im Vergabezeitraum auch nicht drastisch geändert habe und somit auch keine relevante Einsparungsmöglichkeit hervortrete.

 

Es könne durch eine Neuausschreibung keine technisch wirtschaftlich bessere Lösung hervorkommen, da die am Markt relevanten Systeme in das Vergabe­verfahren eingeflossen seien und sich aus den Ausschreibungsunterlagen selbst kein technisch nicht erfüllbares Leistungserfordernis ergebe. Diese Ausschreibung sei eine der wenigen, wo der Leistungsumfang ausreichend konkretisiert worden sei, sodass die Parameter, die angeboten werden müssen, für jeden nachvoll­ziehbar seien und auf objektiven Gründen fußen würden.

 

Des Weiteren habe die Antragstellerin bzw. die vergebende Stelle nicht ausreichend präzisiert, welche Mindestanforderungen hinsichtlich der Messung von Leukozyten, Erythozyten, mononuklearen Zellen und molymorphkernigen Zellen in Körperflüssigkeiten und Liquor nicht erfüllt gewesen wären. Hierbei handle es sich eigentlich um keine Begründung, da sich aus dem Satz nicht ergebe, um welche „Mindestanforderung“ es sich handeln würde. Es scheine eine „Scheinbegründung“ zu sein, um das Vergabeverfahren - aus welchem Grund auch immer - wiederholen zu können.

 

Aus all diesen Gründen erachtet sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf gesetzeskonforme Durchführung des Vergabeverfahrens verletzt, da kein sach­licher Grund für die Widerrufsentscheidung vorliege.

 

Zum Antrag auf einstweilige Verfügung verweist die Antragstellerin zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag. Zur Interessensabwägung wird ausgeführt, dass einer einstweiligen Aussetzung der angefochtenen Entscheidung kein beson­deres Interesse der Auftraggeberin oder der Öffentlichkeit entgegenstehen würde.

 

Demgegenüber stünden die Interessen der Antragstellerin, die ein wirtschaft­liches Interesse habe, den Vertrag entsprechend abzuschließen, da ihr Angebot sämtlichen Anforderungen entspreche, die ein Routinelabor an solche Geräte stelle. Auch drohe Schaden durch entgangenen Gewinn und den Verlust eines Referenzprojektes.

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die G- und S-x (G) als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt und die Möglichkeit einer Stellungnahme bis zum 22. Dezember 2014 beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich einlangend eingeräumt. Die G- und S-x (G) hat keine Stellungnahme abgegeben.

 

3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006
(Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabe­verfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die G- und S-x ist öffentliche Auftraggeberin iSd des § 1 Abs. 1 Oö. VergRSG und liegt im Vollziehungsbereich des Landes iSd Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit.c B-VG, sodass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG unterliegt.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg.cit.

 

3.2. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Liefer- und Dienstleistungsauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstan­dene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs. 1 leg.cit. hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs. 3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfü­gung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entschei­dung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechts­widrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabegesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art. 2 Abs. 4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art.2 Abs. 5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessens­abwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dring­lichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskrimi­nierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu
Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Proviso­rialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes [hier: Widerrufsverbotes] nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Widerrufsentscheidung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse am Widerruf des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Landesverwaltungs-gericht Oberösterreich zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessens­abwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekon­trollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsver­fahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verwei­sen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse am Widerruf geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Widerrufsentscheidung ergibt sich aus § 11 Abs. 3
Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 20 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages, zu entscheiden. Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Widerrufs-erklärung für zwei Monate auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs. 4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 14,30 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

 

Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen  durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Karin Lidauer