LVwG-300471/6/Kl/TO/PP

Linz, 06.11.2014

B E S C H L U S S

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über die Beschwerde des Herrn M B, X, vom 28. August 2014, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz, vom 9. August 2014, GZ: 0002827/2014, betreffend einer Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG)

 

beschlossen: 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungs­strafverfahren eingestellt.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren zu leisten.

 

 

III.   Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1.  Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 9. August 2014, GZ: 0002827/2014, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs. 1 iVm § 111 ASVG eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 73 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Der Beschuldigte, Herr M B, geb. am x , hat als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma B G OG, x, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, folgende Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes zu verantworten:

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, von 25.12.2013, 06:00 Uhr bis 10.01.2014 (Kontrollzeitpunkt), Frau B S, geb. x, als pflichtversicherte Dienstnehmerin, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt, täglich 2 Std. - 14 Wochenstunden - als Arbeiterin (Reinigungskraft) beschäftigt.

Die in Rede stehende Beschäftige war der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.

Für die Behörde war im vorliegenden Fall von einem Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auszugehen, da Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart wurde und somit ein angemessenes Entgelt gem. § 1152 ABGB als bedungen gilt. Die Höhe des Entgelts lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG.

Obwohl diese Dienstnehmerin nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsver­sicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindest­angaben ausgestattete, Meldung, bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.

Die gegenständliche Firma hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass der im Spruch angeführte Sachverhalt von Organen der Finanzpolizei bei einer Kontrolle am 10. Jänner 2014 festgestellt worden sei. Aufgrund der Aktenlage sowie der Ergebnisse des durchgeführten Beweisverfahrens sei der Sachverhalt erwiesen.

 

Abschließend führt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung herange­zogenen Gründe an.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Gattin des Bf in dessen Vertretung eingebrachte Beschwerde, in der Folgendes vorgebracht wird:

„Ich möchte im Namen meines Gatten Beschwerde gegen das o.a. Strafer­kenntnis erheben. Der Sachverhalt hat sich wie folgt dargestellt. Seit 25.12.2014 ist die Reinigungskraft meine Mannes einfach nicht mehr erschienen und war auch nicht erreichbar. In der Not habe ich mich zur Reinigung des Lokales bereiterklärt, bis mein Mann eine neue Arbeitskraft gefunden hat. Dahingehend hat sich leider bis zum Kontrollzeitpunkt noch nichts ergeben. Die Tätigkeit welche ich im angeführten Zeitraum verrichtet habe, haben ich als auch mein Gatte als Hilfe in der Familie angesehen. Ich habe für die Tätigkeit auch keine Entlohnung erhalten und war dies auch so mit meinem Gatten vereinbart. Sollte durch meine Hilfe im Lokal das Sozialversicherungsgesetz von uns übertreten worden sein, tut uns dies Leid und bitte ich um eine milde Strafe eventuell um eine Ermahnung.“

 

3. Mit Schreiben vom 22. September 2014 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem OÖ. Landesver­waltungsgericht zur Entscheidung vor.

 

Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäfts­verteilung zuständige Einzelrichterin.

 

4. Das OÖ. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Aktenein­sichtnahme.

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 2  VwGVG unterbleiben, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

 

4.1. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bf ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma B G OG, die am Standort x, das Lokal „V“ betreibt.

Anlässlich einer Kontrolle durch die Finanzpolizei am 10. Jänner 2014 um
6.05 Uhr im Lokal „V“, x, wurde die Ehegattin des Bf, die österreichische Staatsangehörige Frau S B, geb. x, bei der Reinigung des Lokals angetroffen. Eine Entlohnung erhält Frau B für diese Tätigkeit nicht. Sie hat Zugriff auf das gemeinsame Konto des Ehegatten; auch bekommt sie Essen und Trinken. Seit 25. oder 26. Dezember 2013 putzt sie zirka 1,5 bis 2 Stunden am Tag, manchmal putzt auch der Ehegatte. Eine Meldung zur Sozialversicherung besteht nicht.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem im Akt einliegenden Strafantrag des Finanzamtes, aus der mit Frau B anlässlich der Kontrolle aufgenommenen Niederschrift vom 10. Jänner 2014 sowie der Beschwerde, die Frau B in Vertretung des Bf eingebracht hat, und wird in dieser Form nicht bestritten.    

 

 

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

5.1. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG, BGBl.Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenver­sicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensionsver­sicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Gemäß § 4 Abs. 1 Z1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensions­versicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienst­nehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundes­gesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, hiezu gehören Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von
2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheits­strafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden gering­fügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

5.2. Dem Bf wird im gegenständlichen Straferkenntnis vorgeworfen, er habe als Dienstgeber Frau S B von 25. Dezember 2013 bis 10. Jänner 2014 als Dienstnehmerin in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt ohne Anmeldung zur Sozialversicherung beschäftigt.

 

Unbestritten ist, dass es sich bei Frau S B um die Ehegattin des Bf handelt.

 

Die Mitarbeit naher Angehöriger im Erwerb kann grundsätzlich auf einer vertraglichen Grundlage beruhen, sie kann einer familienrechtlichen Verpflichtung entspringen oder ohne besonderes Verpflichtungsverhältnis geleistet werden. Üblicherweise erfasst man unter dem Oberbegriff "familienhafte Mitarbeit" nicht nur jene aufgrund familienrechtlicher Verpflichtung, sondern auch die Mitarbeit ohne besonderen Verpflichtungsgrund, weil diese freiwillige Mitarbeit naturgemäß durch die Angehörigeneigenschaft motiviert wird (Holzer in Ruppe [Hrsg], Handbuch der Familienverträge 159 ff [160]). Da somit auch Ehegatten mehrere Wahlmöglichkeiten zur Gestaltung ihrer Rechtsbeziehungen aus der Mithilfe im Erwerb des anderen haben, muss, wenn ein Arbeitsverhältnis angenommen werden soll, dessen Abschluss deutlich zum Ausdruck kommen. Im Zweifel ist daher davon auszugehen, dass die Familiendienste der Erfüllung familiärer Beistands- und Mitwirkungspflichten gelten. Übersteigt die Mithilfe das Maß üblicher Familiendienste, so kann darin ein Indiz für das Vorliegen einer anderen Grundlage der erbrachten Dienste gesehen werden; ob diese andere Grundlage jedoch ein Dienstvertrag ist, bleibt fraglich: Es kann sich immer noch um Dienste handeln, die - zwar ohne familienrechtliche Verpflichtung - aus familiärer Gefälligkeit ohne Vertragsgrundlage erbracht werden (vgl Krejci in Rummel, ABGB3 Rz 17 ff zu § 1151 mwN; RdW 1998, 606; RdW 1994, 152; DRdA 1990/26 [Holzer] ua; RIS-Justiz RS0011397 [Tl]).

 

Grundsätzlich kann auch zwischen Ehepartnern ein Beschäftigungsverhältnis bestehen. In Anbetracht ihrer Pflicht zum wechselseitigen materiellen Beistand iSd § 90 zweiter Satz ABGB, idF BGBl. Nr. 412/1975, hat der Verwaltungs­gerichtshof wiederholt ausgesprochen, dass auch im wirtschaftlichen Bereich die Unterstützung eines Ehepartners durch den anderen die Regel und die Begründung eines Dienst- bzw. Beschäftigungs-Verhältnisses zwischen ihnen eher als Ausnahmefall angesehen werden muss. Im Zweifel ist von einer unent­geltlichen Beschäftigung als Ausfluss einer familienrechtlichen Verpflichtung auszugehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. März 1990, ZI. 85/08/0134).

 

Im gegenständlichen Fall wird dem Bf vorgeworfen, er habe seine Ehegattin von 25. Dezember 2013 bis 10. Jänner 2014, täglich zwei Stunden gegen Entgelt als Reinigungskraft beschäftigt. Frau B gab bereits anlässlich der Kontrolle an, dass kein Entgelt für diese Mithilfe vorgesehen war, da sie unabhängig von dieser Mithilfe im Lokal ihres Ehegatten Taschengeld erhalte und Zugriff auf das gemeinsame Konto habe. Im Strafantrag des Finanzamtes Linz vom
14. Jänner 2014 wird jedoch im Sachverhalt angeführt, dass Frau B für ihre Tätigkeit Taschengeld sowie Essen und Trinken erhält. Im vorliegenden Fall ist dem entgegen zu halten, dass Unterhalt bei aufrechter ehelicher Gemeinschaft grundsätzlich großteils in natura (Nahrung, Beistellung der Wohnung ua) zu leisten, teils aber auch in Geld (für Bekleidung nach eigenem Geschmack, Bestreitung außerhäuslicher Bedürfnisse, wie etwa Kino-, Theater- oder Kaffeehausbesuche, Literatur ua) zu leisten ist (vgl. Stabentheiner in Rummel³,
§ 94 ABGB Rz 12). Dieser Unterhaltsteil wurde häufig mit dem – den berechtigten Ehegatten verbal auf die Stufe mit Kinder stellenden und daher diskriminierenden – Begriff „Taschengeld“ umschrieben.

Unabhängig davon würden auch nach § 49 Abs. 3 ASVG weder freie Mahlzeiten noch freie Getränke unter den Begriff des Entgelts  gemäß § 49 Abs. 1 ASVG fallen.

Die Ehegattin des Bf ist – aufgrund des Faktums, dass die zuvor im Lokal tätige Reinigungskraft einfach nicht mehr ihre Tätigkeit aufgenommen hat – ihrer Beistandspflicht gemäß § 90 ABGB nachgekommen und hat in den Tagen um Weihnachten und Jahreswechsel zusätzlich zur Betreuung des gemeinsamen Kindes zumeist die  Putztätigkeit in der Pizzeria übernommen. In der anlässlich der Kontrolle am 10. Jänner 2014 aufgenommenen Niederschrift mit Frau B gibt diese auch an, dass an manchen Tagen der Bf die Reinigung des Lokals durchgeführt hat.

 

Da somit bei Gesamtbetrachtung der die Tätigkeit von Frau S B im Lokal des Bf prägenden Merkmale von einer nicht der Versicherungspflicht unterworfenen familienhaften Mitarbeit auszugehen ist, ist der objektive Tatbestand des dem Bf im gegenständlichen Straferkenntnis vorgeworfenen verwaltungsstrafrechtlichen Verhaltens nicht erwiesen.

 

6. Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

 

II.            Bei diesem Verfahrensergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Beschwerdeverfahren gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG.

 

 

III.           Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzu­bringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

 

 

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt