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Rechtsprechung

LVwG-410335/7/HW/Gru

Linz, 21.11.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde von C M, P, P, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. R S und Dr. G P, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 16.04.2014, S-4196/12, betreffend Einziehung (mitbeteiligte Partei: Finanzamt Grieskirchen Wels)

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Einziehung des Glücksspielgeräts mit der Gehäusebezeichnung Music Box Sweet Beat und der Seriennummer TU 11/10-3492 angeordnet.

 

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde von C M (in der Folge kurz „Bf“), mit der die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt wird. Begründend wird ausgeführt, dass das verfahrensgegenständliche Gerät in seiner Funktionsweise exakt dem Gerät Fun Wechsler entspreche. Bei diesen Geräten könne durch Ausbau einer entsprechenden Taste und Verlöten der dazugehörigen Anschlüsse die Glücksspielfunktion dauerhaft deaktiviert werden und ein neuerliches Einsetzen der für die Glücksspielfunktion notwendigen Taste unmöglich gemacht werden, sodass eine endgültige bauliche Veränderung erfolgen könne, mit der alle Eigenschaften für eine Glücksspielfunktion endgültig beseitigt werden würden. Ein Rückbau wäre nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich und daher schon aus wirtschaftlichen Überlegungen unrentabel. In diesem Zusammenhang wird auch auf die Entscheidung des UVS Oberösterreich VwSen-740197/3/AL/ER verwiesen. Weiters wird vorgebracht, dass im Rahmen der Verhältnismäßig-keitsprüfung die Einziehung als ultima ratio nur in Frage komme, wenn kein gelinderes Mittel zur Zielerreichung geeignet sei. Der Bf sei bereit, den angesprochenen Umbau unverzüglich über Aufforderung der Behörde durchzuführen und nachzuweisen. In der mündlichen Verhandlung wurde ergänzend vorgebracht, dass der Bf im Sinn seiner bisherigen Aussagen auch bereit sei, nachweislich die Platine bzw. den Chip auszubauen und der Behörde zu übergeben, sodass keinerlei Spielfunktion mehr möglich sei. Das Neueinsetzen einer Platine oder eines Ersatzchips sei wirtschaftlich nicht vertretbar, sodass der Rückbau zur reinen Geldwechselfunktion als endgültig anzusehen sei.

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht führte am 6.11.2014 eine mündliche Verhandlung durch, bei der es unter anderem zur Einvernahme des Bf und zur Einsicht in den Akt bzw. in vorgelegte Urkunden kam. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

 

Bei der am 9.3.2012 von der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle im Lokal X in X wurde ein Gerät mit der Gehäusebezeichnung Music Box Sweet Beat und der Seriennummer TU 11/10-3492 betriebsbereit vorgefunden und beschlagnahmt. Dieses im Eigentum des Bf stehende Gerät weist folgende Funktionsweise auf:

 

Nach der Eingabe von Geld durch Eingabe einer Banknote oder Einwurf von Münzen in den Automaten verbleibt ein Geldbetrag von 1 Euro im Gerät und wird am Kreditdisplay angezeigt. Der darüber hinausgehende Rest wird sofort in 1 Euro Münzen ausgeworfen. Durch Drücken der grünen am Gerät befindlichen „Rückgabe/Wählen 1/2" - Taste wird der am Kreditdisplay angegebene Betrag ebenfalls ausgegeben und der Wechselvorgang ist beendet. Durch Drücken der „Rückgabe/Wählen 1/2" - Taste vor dem Geldeinwurf kann das Gerät auf die 2 Euro - Funktion umgestellt werden, sodass nach Eingabe von Geld der Betrag in 2 Euro - Münzen gewechselt bzw. am Kreditdisplay 2 Euro angezeigt werden und im Gerät verbleiben. Ist der eingeworfene Betrag in diesem Fall höher als 2 Euro wird der Rest in 2 Euro - Münzen ausgegeben, wobei durch Drücken der grünen „Rückgabe/Wählen 1/2"-Taste der am Kreditdisplay angegebene Betrag (2 Euro) ebenfalls ausgegeben wird und der Wechselvorgang beendet ist. Durch Drücken der am Gerät befindlichen roten „Musikabspielen" - Taste nach dem Geldeinwurf kann das Abspielen von je nach dem gewählten Vervielfachungsfaktor einem oder zwei Musikstücken bewirkt werden. Durch die Realisierung dieser Möglichkeit, also das Betätigen der roten Taste, wird in weiterer Folge ein Beleuchtungsumlauf auf dem auf der Vorderseite des Geräts ersichtlichen Kranz ausgelöst, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder endet. Bleibt nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld beleuchtet, kann der am Betragsfeld angegebene Wert durch neuerliche Geldeingabe realisiert und die Auszahlung des angezeigten Wertes multipliziert mit dem gewählten Vervielfachungsfaktor (1 oder 2) bewirkt werden. Auf den Betragsfeldern befinden sich die Zahlen 2, 4, 8 und 20. Bleibt hingegen kein Betragsfeld beleuchtet, so kann durch neuerlichen Geldeinwurf – neben der Geldwechselfunktion – wiederum nur das Abspielen von Musik verbunden mit einem neuerlichen Beleuchtungsumlauf bewirkt werden. Den Spielern wird keinerlei Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf den Ausgang des Beleuchtungsumlaufs zu nehmen, sodass die Entscheidung über dessen Stillstand vom Zufall abhängt. Der Beleuchtungsumlauf kann nur durch Einsatz von zumindest 1 Euro ausgelöst werden.

 

Dieses Gerät war vor der Kontrolle am 9.3.2012 für zumindest etwa 2 bis 3 Monate im genannten Lokal in Betrieb, um damit nachhaltig und selbstständig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen. Für die mittels des Gerätes erfolgenden Ausspielungen lag weder eine Konzession des Bundesministers für Finanzen oder landesrechtliche Bewilligung vor, noch waren diese vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Der Bf erzielte mit diesem Gerät Einnahmen zwischen 100 bis 200 Euro.

 

Der Bf ist selbständiger Unternehmer, wobei sein Geschäft grundsätzlich in der Vermietung von Unterhaltungselektronik wie etwa Dartautomaten besteht. Aus Sicht des Bf war der Hauptzweck des verfahrensgegenständlichen Geräts, dass es als Münzwechsler dient. Der Bf war aufgrund eines zu diesem Gerät vorliegenden Gutachtens im Zeitraum der Verwendung des Geräts im Lokal X in X der Ansicht, dass durch die Glücksradfunktion keine verbotenen Ausspielungen erfolgen würden.

 

Falls der Bf das Gerät zurückerhalten sollte, beabsichtigt er um künftig verbotene Ausspielungen zu vermeiden, dieses Gerät nur mehr als Münzwechsler einzusetzen. Zudem beabsichtigt er, die rote am Gerät befindliche Taste außer Betrieb zu nehmen, wobei die entsprechende Verdrahtung beim Gerät entfernt werden und der Automat vorne abgeklebt werden würde. Der Bf wäre auch bereit, dies der Behörde über Aufforderung nachzuweisen. Auch wenn ein derartiger Umbau beim Gerät erfolgen würde, wäre ein Rückbau aus technischer Sicht möglich, jedoch wäre ein solcher Rückbau zwecks Wiederherstellung der Glücksradfunktion für den Bf aus wirtschaftlicher Sicht unrentabel.

 

II.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren. Das Vorhandensein des Geräts im Lokal und dessen Funktionsweise ergeben sich vor allem aus der Anzeige der Finanzpolizei, die auch eine Spielbeschreibung enthält. Zudem bestätigte auch der Bf in der mündlichen Verhandlung, dass der verfahrensgegenständliche Automat im Lokal mit der Bezeichnung X aufgestellt war, wobei er auch angab, dass dieses Gerät so wie im Gutachten von Ing. T beschrieben funktioniert. Die in diesem Gutachten dargestellte Funktionsweise steht mit den Angaben in der Anzeige der Finanzpolizei in Einklang, sodass aus Sicht des erkennenden Gerichts keine Bedenken an der in der Anzeige dargestellten Funktionsweise bestehen und diese den Feststellungen zu Grunde gelegt werden konnte.

 

Die mit dem Gerät erzielten Einnahmen und die Mindestaufstelldauer wurden entsprechend den Angaben des Bf (der von etwa 2 bis 3 Monaten und 100 bis 200 Euro sprach) festgestellt. Dieser hinterließ im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht einen persönlich seriösen und glaubwürdigen Eindruck, sodass dessen Angaben – zumindest soweit sie mit den anderen Beweisergebnissen in Einklang stehen – den Feststellungen zu Grunde gelegt werden konnten. Der Bf gab in der mündlichen Verhandlung auch an, dass er Unternehmer im Bereich der Vermietung von Unterhaltungselektronik sei und er geht davon aus, dass das Gerät zum Zeitpunkt der damaligen Verwendung legal gewesen wäre. Diese Aussagen erscheinen auch insofern nachvollziehbar, als das Gutachten von Ing. T gegen das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung spricht. Da – soweit ersichtlich – beim Bf auch nur eine verwaltungsstraf-rechtliche Vormerkung betreffend eine Übertretung nach dem GSpG vorliegt, erscheinen auch dessen Angaben glaubhaft, wonach das Geschäft des Bf grundsätzlich in der Vermietung von Unterhaltungselektronik (und nicht im Veranstalten von Glücksspielen) besteht. Der Bf bestritt im Einziehungsverfahren nicht (mehr), dass durch die Glücksradfunktion beim Gerät eine verbotene Ausspielung ermöglicht wird und daher ein Verstoß gegen das GSpG vorliegen kann. Dies spricht aber dafür, dass der Bf (zumindest nunmehr) der Ansicht ist, dass das verfahrensgegenständliche Gerät (ohne Konzession bzw. Bewilligung) in Österreich nicht mehr mit Glücksradfunktion verwendet werden darf. Dieser Umstand und die Tatsache, dass auch bei Beseitigung der Glücksradfunktion das verfahrensgegenständliche Gerät noch als Geldwechselmaschine verwendet werden kann, lassen es aber nach Überzeugung des erkennenden Gerichts durchaus glaubhaft erscheinen, dass der Bf tatsächlich – wie von ihm in der mündlichen Verhandlung angegeben – das verfahrensgegenständliche Gerät nur mehr als Münzwechsler einzusetzen beabsichtigt und (allenfalls über Aufforderung der Behörde) die rote am Gerät befindliche Taste außer Betrieb nehmen und den Automaten vorne abkleben würde. Diese Angaben des Bf konnten daher den Feststellungen zu Grunde gelegt werden. Dass, auch wenn ein derartiger Umbau beim Gerät erfolgen würde, ein Rückbau aus technischer Sicht möglich, jedoch aus wirtschaftlicher Sicht nicht sinnvoll wäre, wurde auf Basis der Aussagen des Bf und der Angaben von dessen Vertreter festgestellt. Angesichts der vom Bf beabsichtigten Änderungen erscheint es nachvollziehbar, dass ein Rückbau möglich wäre (eine vollständige Zerstörung des gesamten Geräts ist ja nicht beabsichtigt), wobei unter Berücksichtigung des vom Bf genannten Neupreises für ein solches Gerät auch nachvollziehbar erscheint, dass dieser (Rückbau) aus wirtschaftlicher Sicht nicht sinnvoll wäre. Die Eigentümerstellung des Bf war ebenso unstrittig, wie der Umstand, dass keine Konzession bzw. Bewilligung hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Geräts vorlag. Dass das Gerät auch zwecks nachhaltiger Einnahmenerzielung aufgestellt war, ergibt sich bei lebensnaher Betrachtungsweise bereits daraus, dass dieses von einem Unternehmer für einen längeren Zeitraum (mindestens 2 Monate) in einem Lokal aufgestellt war und auch tatsächlich Einnahmen erzielt wurden.

 

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

III.1. Gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der gegenständlich anwendbaren Fassung sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in der zu Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer daran beteiligt. Verbotene Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 4 GSpG Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen sind. Ausspielungen sind nach § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele, die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glückspiel erbringen (Einsatz) und bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

 

III.2. Unter Berücksichtigung der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068 oder jüngst zum Gerätetyp „Sweet Beat Musicbox“ auch VwGH vom 24.02.2014, Ro 2014/17/0001) ist aufgrund der festgestellten Funktionsweise davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG bot: Durch den Einwurf (bzw. das Belassen nach Gebrauch der Wechselfunktion) von Geld kam es durch Drücken einer Taste zum Start des Lichtkranzlaufes, welcher dem Spieler die Chance eröffnete, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl den angezeigten Gewinn in weiterer Folge zu realisieren. Da der Spieler für den Start des Lichtkranzlaufes jedenfalls zumindest 1 Euro (Einsatz) zu leisten hatte, liegt ein Spiel vor, wobei der Lichtkranzlauf vom Spieler nicht beeinflusst werden konnte. Bei dem Gerät kam es daher ausgehend vom festgestellten Sachverhalt zu verbotenen Ausspielungen, zumal den Gerätenutzern (Spielern) für einen Einsatz eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird. Dadurch, dass das verfahrensgegenständliche Gerät zumindest 2 Monate unternehmerisch für Ausspielungen (ohne Bewilligung bzw. Konzession) verwendet wurde, wobei Einnahmen von 100 bis 200 Euro erzielt wurden, wurde mit diesem Gegenstand gegen § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG verstoßen. Dieser Verstoß ist schon angesichts der Möglichkeit eines Einsatzes von bis zu 2 Euro pro Spiel, wobei auch mehrere Spiele in Abfolge durchgeführt werden konnten, nicht als geringfügig anzusehen (vgl. bereits VwGH 30.01.2013, 2012/17/0370, wobei das Höchstgericht in dieser Entscheidung ebenfalls betreffend einen Fun-Wechsler mit Maximaleinsatz von 2 Euro die Begründung der belangten Behörde, dass nicht von einem geringfügigen Verstoß auszugehen wäre, nicht beanstandete).

 

III.3. Der Bf bestreitet aber ohnedies nicht das Vorliegen eines (nicht geringfügigen) Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 GSpG, sondern bringt unter Berufung auf eine Entscheidung des UVS Oberösterreich im Wesentlichen vor, dass § 54 GSpG als ultima ratio anzusehen sei und es sei von einer Einziehung abzusehen, weil der Bf die besondere Glücksspielfunktion des Gegenstandes beseitige(n könne). Der Verwaltungsgerichtshof (30.01.2013, 2012/17/0370) führte betreffend einen Fun-Wechsler zum Vorbringen, wonach § 54 GSpG als ultima ratio anzusehen sei und daher von einer Einziehung abzusehen sei, wenn die Möglichkeit bestehe, die besondere Beschaffenheit der Gegenstände zu beseitigen, unter Hinweis auf die Erläuternden Bemerkungen in der Regierungsvorlage zur Stammfassung BGBl. Nr. 620/1989, 1067 BlgNR, XVII. GP, 22 aus, dass „eine Einschränkung der Einziehung wie in § 26 StGB, ‚wenn dies nach der besonderen Beschaffenheit der Gegenstände geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzuwirken‘, im vorliegenden Fall nicht sinnvoll [sei], sodass es bei Glücksspielautomaten, die auf Grund von Veränderungen nicht mehr unter § 4 Abs. 2 fallen, schon wegen der leichten Manipulierbarkeit nicht ausreicht, die Veränderungen zu entfernen.“ Im Erkenntnis vom 09.09.2013, 2013/17/0098, führt das Höchstgericht aus, dass die „Zerlegung der Glücksspielgeräte und die nur teilweise Aufrechterhaltung der Einziehung [...] der [...] Intention des Gesetzgebers widersprechen [würde]. Gerade durch die neuerlich eingeräumte Verfügungsmacht der mitbeteiligten Partei über die Gehäuse und die Möglichkeit der neuerlichen Inbetriebnahme derselben (durch Einbau von Festplatten), ist ein weiterer Verstoß gegen § 52 Abs. 1 GSpG mit diesen keineswegs ausgeschlossen.“ Bei „Vorliegen von Gegenständen, mit denen gegen § 52 Abs.1 GSpG verstoßen wird, ist [so der Verwaltungsgerichtshof] die Einziehung derselben (mit Ausnahme bei Geringfügigkeit des Verstoßes) im GSpG vorgesehen“ (vgl. VwGH 09.09.2013, 2013/17/0098). Nach dem Höchstgericht reicht daher eine (beabsichtigte) Veränderung am Glücksspielautomaten grundsätzlich nicht aus, um eine Einziehung abzuwenden, zumindest dann, wenn eine „leichte Manipulierbarkeit“ gegeben ist, wobei auch bei den im vorliegenden Fall beabsichtigten Umbauten ein – wenn auch wirtschaftlich unrentabler – Rückbau aus technischer Sicht zumindest nicht ausgeschlossen ist. Angesichts der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes geht das erkennende Gericht im vorliegenden Fall daher nicht davon aus, dass die gegenständlich gegebene „Umbauaussicht“ des Bf ausreicht, um eine Einziehung zu verhindern. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass ein Umbau derzeit noch nicht erfolgt ist und daher im Zeitpunkt der Fällung des gegenständlichen Erkenntnisses die Glücksradfunktion noch vorhanden ist.

 

III.4. Angesichts der Erkenntnisse des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich, nach welchen das Monopolsystem des GSpG und auch das darauf fußende Sanktionensystem unionsrechtswidrig sei (vgl. etwa LVwG-410353/2/Gf/Rt), sei der Vollständigkeit halber erwähnt, dass sich der Bf vorliegend auf keinen Sachverhalt beruft, der im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen würde (vgl. hierzu etwa VwGH 27.04.2012, 2011/17/0046) und im Übrigen der Bf in seiner Beschwerde die Gemeinschaftsrechtskonformität des GSpG ohnedies nicht in Zweifel zieht.

 

III.5. Der Beschwerde war daher nicht Folge zu geben.

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das vorliegende Erkenntnis weicht nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes betreffend die Voraussetzungen für eine Einziehung nach § 54 GSpG (vgl. diesbezüglich vor allem die oben zitierten Entscheidungen des Verwaltungsgerichthofes) ab.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger