LVwG-410023/5/MB/BZ/JB LVwG-410024/5/MB/BZ/JB

Linz, 05.01.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerden 1. der A-M GmbH, R, N und 2. der B E GmbH, W, H H, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P R, I, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Perg vom 2. Mai 2013, GZ: Pol96-194/1-2012 und Pol96-195/1-2012 wegen Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben und der angefochtene Beschlagnahmebescheid hinsichtlich des Walzenspielgerätes mit der FA-Nr. 1 aufgehoben.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Perg
(im Folgenden: belangte Behörde) vom 2. Mai 2013, GZ: Pol96-194/1-2012 und
Pol96-195/1-2012, der sowohl der A-M GmbH als
Erst-Beschwerdeführerin (im Folgenden: ErstBf), der B E GmbH als Zweit-Beschwerdeführerin (im Folgenden: ZweitBf) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

"Durch die Organe der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht iSd. §50 Abs 2 GSpG wurde anlässlich einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 22.11.2012 in der T T der Firma b e GmbH, Geschäftsführer Herr Mag. C B und Fr. Dr. B Z in G/G, M dienstlich wahrgenommen, dass Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurden. Unter Berücksichtigung der festgestellten Betriebsdauer wurde in der Folge durch die Organe der öffentlichen Aufsicht die vorläufige Beschlagnahme der Eingriffsgegenstände ausgesprochen. Aufgrund der Beschlagnahmebescheinigung in Form eines Aktenvermerks beigeschlossenen ausführlichen Begründung der verfügten vorläufigen Beschlagnahme, der Versiegelung des Eingriffsgegenstandes und des ausgesprochenen Verfügungsverbotes besteht nach wie vor gerechtfertigt der Verdacht, dass mit den Eingriffsgegenständen, mit dem in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, zum Zeitpunkt der vorläufigen Beschlagnahme fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wurde.
Die Beschlagnahme der anlässlich dieser Kontrolle festgestellten Eingriffsgegenstände in das Glücksspielmonopol des Bundes mit der

Nr.	Gehäusebezeichnung	Serien-Nr.	Typenbe-zeichnung	KennnummerFA VersiegelungsNr.
FA01	Diplomat	305		A053058-A053066
FA02	Sweet Beat			A053067-A053074

mit welchen im Lokal mit der Bezeichnung ‚T B‘ in St. G/G, M seit zumindest 2012 bis zum Kontrolltag Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurden, wird zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung angeordnet.

Rechtsgrundlage:

§53 Abs 1 Z 1 lit a, § 53 Abs 2, §53 Abs 3 des Glücksspielgesetzes BGBl.Nr. 620/1989 idF BGBl.I Nr. 76/2011

Begründung:

[…]

Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:

In einem Aktenvermerk vom 22.11.2012 berichtet das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr über die im Spruch dieses Bescheides dargestellte Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz.

Im Zuge dieser glücksspielrechtlichen Kontrolle und der daran weiter geführten Erhebungen wurde als Eigentümer des gegenständlichen Eingriffsgegenstandes die Firma A M GmbH, R/R., N festgestellt. Dieser Bescheid richtet sich daher gegen diese Firma als unternehmerisch daran Beteiligte.

Als Inhaber dieser Eingriffsgegenstände wiederum wurde die Firma B E GmbH, W, H H festgestellt. Dieser Firma gegenüber richtet sich dieser Beschlagnahmebescheid als unternehmerisch Zugänglichmachender.

Der Veranstalter dieses unrechtmäßigen Glücksspieles ist trotz Aufforderung des Inhabers zur Bekanntgabe dessen weiterhin unbekannt. Der Beschlagnahmebescheid an diesen wird daher durch Anschlag an der Amtstafel zugestellt.

Während der ausführlich dokumentierten Kontrolle am 22.11.2012 im angeführten Standort wurden die Eingriffsgegenstände mit der Bezeichnung X, welche mit den im Spruch angeführten Nummern ausgestattet war, betriebsbereit vorgefunden und von den Kontrollorganen mit den ebenfalls im Spruch angeführten
FA- Kenn- und Versiegelungsnummern versehen worden.

Entsprechend den niederschriftlich festgehaltenen Aussagen von Frau C F als zur Auskunft verpflichtete Person wurden seit zumindest 2012 bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen mit diesen Geräten durchgeführt. Konkret führte sie aus, dass sie glaube, dass diese Geräte seit diesem Jahr hier sind. Sie habe dabei erzielte Gewinne von maximal € 200,-- an die Spieler ausbezahlt. Sie glaube, dass man beim Walzengerät max. € 10 an Spieleinsatz reinstecken kann. In den Funwechsler – weiß Sie – kann man mehrere Hundert Euro einwerfen. Das Gerät wechselt dann diesen Einsatz in Euro-Münzen.

Auf dem Gerät FA01 konnte während der Kontrolle kein Testspiel durchgeführt werden. Das Gerät war zwar zu Kontrollbeginn einsatzbereit, wurde aber vor dem Probespiel heruntergefahren. Es war jedoch betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig. Erst kurz nach der Anmeldung der Kontrolle wurde dieses heruntergefahren.
Beim Gerät mit der Finanzamtsnummer FA02 handelt es sich um ein Glücksrad klassischer Art.

Im Bericht wird des Weiteren ausgeführt, dass die Entscheidung über das Spielergebnis bei allen diesen Spielen jedenfalls vorwiegend vom Zufall abhing.
Gemäß § 1 Abs.1 werden Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall abhängt, als Glücksspiele bezeichnet. Hinsichtlich jedes einzelnen Gerätes lag damit ein hinreichend begründeter Verdacht eines fortgesetzten Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.
Entsprechend den Aussagen der Auskunftsperson wurde somit fortgesetzt gegen die Bestimmungen des § 52 Abs.1 GSpG verstoßen.

Für eine fortgesetzte Begehung ist es gemäß der ständigen Judikatur des VwGH nicht erforderlich, dass auch der Nachweis über die (zukünftige) Begehung geführt wird. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass die Maßnahme dazu dienen soll, die weitere Begehung des Verstoßes zu unterbinden, wenn (in der Vergangenheit) fortgesetzt gegen das GSpG verstoßen wurde (siehe VwGH 97/17/0233 v 20.12.1999).

Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben und somit der hinreichend begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs.1 Z 1 GSpG gerechtfertigt.

Diesem Bericht in Form eines Aktenvermerkes legte der Anzeigeleger ergänzend die bereits angeführte Niederschrift mit Frau C F, 2 Dokumentationen über die Überprüfung der elektronischen Geräte anlässlich dieser Kontrolle und einen Auszug aus dem Firmenbuch zum Beweis seiner Ausführungen bei.

Von der Behörde wird festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorliegt und dass diese Glücksspiele auch nicht nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit seit der Inbetriebnahme des Eingriffsgegenstandes im angegebenen Lokal in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt, weshalb von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG verfügt wurde.

Die gegenständlichen, vorläufig beschlagnahmten Eingriffsgegenstände stellten somit Eingriffsgegenstände in das Glücksspielmonopol des Bundes im Sinne des § 53 Abs 1 GSpG dar, für den die Einziehung nach § 54 Abs 1 GSpG zwingend vorgesehen ist, und bei dem aufgrund der festgestellten Betriebsdauer der hinreichend begründete Verdacht gerechtfertigt vorlag, dass damit fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

Die im § 53 Abs 1 Z 1 lit a bestimmten Voraussetzungen für die Anordnung der Beschlagnahme durch die Behörde waren somit gegeben und es wurden deshalb durch Versiegelung der Eingriffsgegenstände gemäß § 53 Abs. 2 leg. cit durch die Kontrollorgane der öffentlichen Aufsicht diese vorläufig in Beschlag genommen. Eine Bescheinigung darüber einschließlich der Aufforderung, dass sich innerhalb von vier Wochen der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter und der Inhaber bei der Behörde zu melden haben, wurde hinterlassen.

Im Anschluss an diese Kontrolle und der vorläufigen Beschlagnahme der Eingriffsgegenstände durch die Aufsichtsorgane wurde der Behörde darüber berichtet. Diese wiederum leitete am 6.12.2012 das Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheides ein. Ermittlungen zur Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers wurden in der Form geführt, dass der Verfügungsberechtigte über das ggstl betroffene Lokal aufgefordert werde, diese der Behörde bekannt zu geben.

Bereits zuvor – konkret am 30.11.2012 – meldete sich per Fax Herr Rechtsanwalt
Dr. P R, I bei der Behörde und wies sich als rechtsfreundliche Vertretung des Eigentümers der Geräte aus. Er ersuchte um Akteneinsicht.
Mit 13.12.2012 verfasste selber Rechtsanwalt dann die Mitteilung an die Behörde, in welcher dieser im Verfahren gegen den Inhaber ebenfalls die rechtsfreundliche Vertretung bekannt gab und um Akteneinsicht ersucht.

In der Folge wurde von der Behörde diesen Ersuchen nachgekommen. Schließlich langten von der rechtsanwaltlichen Vertretung die Stellungnahmen bzw. Rechtfertigungen ein. In der Stellungnahme des Inhabers vom 17.01.2013 wird im Wesentlichen ausgeführt, dass der Eigentümer einen Eingriff in das Glücksspielgesetz nicht zu vertreten habe. Zudem würde ein Beschlagnahmebescheid gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot der §§ 52 bis 54 GSpG verstoßen. In weiterer Folge wird sehr umfassend geschildert, worin man diesen Verstoß sieht. In der abschließenden Stellungnahme des Eigentümers zum Ergebnis des Beweisverfahrens wird ergänzend zur ersten Rechtfertigung noch ausgeführt, dass man aus der Fotodokumentation und dem GSpG 26 nicht sehen kann, woraus sich der Verdacht einer verbotenen Ausspielung ergeben soll. Man sehe auch nicht, dass ein Gewinn in Aussicht gestellt wurde, oder ob Geldeinsatz geleistet werden muss.

In den Rechtfertigungsangaben des Eigentümers, vertreten vom selben Rechtsanwalt, vom 11.2.2013 wiederum wird im Wesentlichen dargestellt, dass sich aus dem Akt ergebe, dass das Gerät FA Nr. 1 nicht Probe gespielt wurde, da dieses offenbar herunter gefahren wurde. Es läge auch keinerlei Spielbeschreibung vor, sodass die vorläufige Beschlagnahme aufzuheben wäre. Was das Gerät Nummer 2 betrifft, so handelt es sich angeblich um ein elektronisches Glücksrad. Ein elektronisches Glücksrad sei auf diesem Gerät aber nicht vorhanden. Aufgrund des Formulars GSpG 26B ergibt sich allenfalls eine Übertretung des § 168 StGB. Eine Verwaltungsübertretung ist daher ausgeschlossen und sei die Beschlagnahme auch diesbezüglich aufzuheben. Schließlich wird auch in dieser Eingabe auf das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot verwiesen. Gleichlautend wie beim Inhaber ist die abschließende Stellungnahme zum Beweisverfahren.

Zu diesen Rechtfertigungsangaben führt nun der Anzeigeleger in seinen Stellungnahmen vom 11.3.2013, FA-GZ 051/41183/19/2012 und 051/70018/14/0113 im Wesentlichen folgendes aus:

Die Firma B E ist Betreiberin der T T in
St. G/G, M und nach den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes – Beschlagnahmeverfahren – Inhaber.
Hinsichtlich der Firma A M GmbH wiederum wurde von dieser selbst der Behörde mitgeteilt, dass sie Eigentümer der beiden Geräte sei.
Bei der durch die Abgabenbehörde am 22.11.2012 durchgeführten Kontrolle wurden zwei Glücksspielgeräte betriebsbereit vorgefunden. Bei dem Gerät FA 01 handelte es sich augenscheinlich um ein Walzengerät und beim Gerät FA 02 um einen Funwechsler. Während der Amtshandlung wurde das Gerät FA 01 heruntergefahren, sodass bei diesem Gerät die Durchführung eines Probespiels nicht möglich war. Auf Grund der Wahrnehmungen der Kontrollorgane handelt es sich bei den Geräten um Glücksspielgeräte. Diese Vermutung wurde durch die niederschriftliche Aussagen von Frau C F (Auskunftsperson gem. § 50 Abs.4 GSpG) untermauert. Zur Beurteilung der beiden Geräte führt der Anzeigeleger aus, dass hinsichtlich des Gerätes FA 01 Frau F selbst niederschriftlich angibt, durch die Firma A M GmbH sowie ihren Chef gezeigt bekommen zu haben, wie Gewinne ausbezahlt werden. Sie gibt des weiteren an, maximal € 200,-- ausbezahlt zu haben. Sie führt auch aus, dass Aufzeichnungen über Auszahlungen geführt werden und beschreibt den Vorgang, wie das Gerät rückgestellt wird. Hinsichtlich des Gerätes FA02 wird auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen. Unter anderem hat sich der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis VwGH 2011/17/0068 vom 28.6.2011 mit der Qualifikation von
Fun-Wechslern beschäftigt und darin die Glücksspielqualifikation bestätigt. Darüber hinaus wird auch zu diesem Gerät auf die Aussage der Auskunftsperson verwiesen die angab, dass sie schon Spieler beobachtet habe, welche einen größeren Gewinn beim Funwechsler erzielt haben.
Bezüglich der Ausführungen zum unionsrechtlich begründeten Anwendungsverbot der
§§ 52 bis 54 GSpG wird angemerkt, dass der Verwaltungsgerichtshof im bereits vorher angeführten Erkenntnis vom 28.6.2011, 2011/17/0068, entgegen den Rechtfertigungsangaben sehr wohl die Anwendbarkeit des Glücksspielgesetzes bestätigt hat.

Von der Behörde wird nun abschließend festgehalten, dass im Verfahren die Eigenschaften der Personen bzw. Firmen nach den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes in keinster Weise in Frage gestellt wurden.
Inhaber und Eigentümer der Eingriffsgegenstände sind bekannt und werden nicht bestritten. Der Veranstalter ist weiterhin unbekannt.

Hinsichtlich der Beurteilung der Eingriffsgegenstände wird seitens der Behörde den Anzeigeangaben und den Stellungnahmeausführungen des Anzeigelegers gefolgt. Auch die Ausführungen der Auskunftsperson lassen eindeutig den Schluss zu, dass mit diesen Geräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde. Eine Bewilligung dafür bestand nicht und wird im Verfahren auch nicht behauptet - eben so wenig eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol. Der Verweis auf das unionsrechtliche Anwendungsverbot bzw. auf eine UVS-Entscheidung wonach ein Verfahren zur Abklärung der Eu-Konformität ausgesetzt wurde, rechtfertigt keinesfalls die Annahme, es läge keine Verletzung der Glücksspielbestimmungen vor, zumal zwischenzeitlich - wie vom Anzeigeleger ausgeführt - der Verwaltungsgerichtshof anderes entschieden hat.

Abschließend ist daher von der Behörde festzuhalten dass die Voraussetzungen des Verdachtes einer Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG in ggstl Fall unverändert vorliegen und deshalb die bescheidmäßige Beschlagnahme anzuordnen ist.

Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden.“

I.2. Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden rechtzeitigen Berufungen (nunmehr: Beschwerden) vom 18.05.2013.

Begründend führen die Bf neben ausführlich dargelegten unionsrechtlichen Bedenken aus, dass es sich weder um Glücksspielautomaten noch um eine elektronische Lotterie handle und ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes sohin denkunmöglich sei. Zudem wird auf einen derzeit beim EuGH anhängigen Vorlageantrag des Oö. Verwaltungssenates hingewiesen. Es sei dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen, weshalb verbotene Ausspielungen durchgeführt worden seien, eine nähere Spielbeschreibung der einzelnen Spiele auf den Geräten liege nicht vor, Feststellungen zu den Höchst- und Mindesteinsätzen sowie der dazu jeweils in Aussicht gestellten vermögenswerten Gegenleistungen seien nicht getroffen worden. Der in der Bescheidbegründung angegebene generalisierende Spielverlauf treffe auf die oa. Geräte nicht zu. Durch den Spieler könne auch gezielt Einfluss auf das Spielergebnis genommen werden. Zusätzlich seien bei dem Gerät mit der FA-Nr. 1 auch keine Testspiele durchgeführt worden. Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 1 können weiters Serienspiele durchgeführt werden und hätte dieses zusätzlich eine
"Gamble"-Funktion. Auch seien auf diesem Gerät Einzeleinsätze über 10 Euro geleistet worden, weshalb die Verwaltungsbehörden unzuständig seien, was auch für das Beschlagnahmeverfahren gelte.

Beim Gerät FA-Nr. 2 handle es sich nicht um einen Fun-Wechsler sondern um einen Musikautomaten. Bei diesem stehe nicht einmal fest, ob überhaupt ein vermögenswerter Gewinn in Aussicht gestellt wurde oder ein Geldeinsatz geleistet werden musste.

Aus diesen Gründen stellen die Bf die Anträge auf ersatzlose Aufhebung des bekämpften Bescheides.

I.3. Mit Schreiben vom 23. Mai 2013 bzw. 21. August 2013 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufungen die Bezug habenden Verwaltungsakte.

I.4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Verwaltungsakte, die Berufungen sowie die finanzpolizeiliche Dokumentation (Niederschrift, Bescheinigung, Aktenvermerk, Dokumentation der durchgeführten Testspiele) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

I.5. Gemäß § 51c VStG in der zum Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblichen Fassung entschied der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied mit Entscheidung vom
17. September 2013, VwSen-360222/8/MB/SG/WU und
VwSen-360223/7/MB/SG/WU, und wies die Beschwerden der Bf als unbegründet ab und bestätigte den angefochtenen Bescheid. In rechtlicher Hinsicht führte der Verwaltungssenat auszugsweise wie folgt aus:

"[…]

3.2.5. Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenstand FA-Nr.1 verfügbaren virtuellen Walzenspiele ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes – entgegen den Behauptungen in den Berufungen – der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd
§ 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

[…]

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Gegenständen von zumindest Beginn des Jahres 2012 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Niederschrift des Finanzamtes und wird auch von den Bw dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh ‚fortgesetzt‘ – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw.
Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob der Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. ‚Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat.

3.2.7. Die in den Berufungen eher nur allgemein gehaltenen vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz greifen im Lichte der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht.

[…]

4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden."

I.6. Gegen dieses Berufungserkenntnis des Oö. Verwaltungssenates erhoben die Bf eine Bescheidbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Beschwerde betreffend das Gerät mit der Typenbezeichnung "Funwechsler" mit der FA-Nr. 2 abgelehnt, da in der Beschwerde keine Rechtsfragen aufgeworfen werden, denen iSd § 33a VwGG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Hinsichtlich des Walzenspielgerätes mit der FA-Nr. 1 gab der Verwaltungsgerichtshof der Beschwerde Folge und hob hinsichtlich dieser Gerätschaft den Bescheid des Oö. Verwaltungssenates, mit Erkenntnis vom 2. August 2014, 2013/17/0815-5, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.

In der Begründung verwies der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf sein Erkenntnis vom 7. Oktober 2013, 2012/17/0507. In diesem führte er aus, dass die belangte Behörde zur Beurteilung des Vorliegens der Gerichtszuständigkeit notwendigen Sachverhalts, nämlich ob (jeweils) eines der auf den Glücksspielapparaten angebotenen Spiele Einsätze von über 10 Euro ermöglichte festzustellen hat. Wird dem nicht nachgekommen, liegt ein sekundärer Verfahrensmangel vorliegt.

II.1. Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der gegenständlichen Verfahren auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen.

Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz – VwGbk-ÜG, BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 122/2013, gilt eine bis zum Ablauf des
31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, was im Glücksspielgesetz nicht der Fall ist.

Die Verfahren können gemäß § 3 Abs 7 Z 1 VwGbk-ÜG vom zuständigen Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, da die Verfahren vor dem 31. Dezember 2013 bereits zur Zuständigkeit dieses Einzelmitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich gehört haben.

Vorweg ist festzuhalten, dass auch im neuen System der Verwaltungsgerichtsbarkeit grundsätzlich von einer Bindungswirkung der Verwaltungsgerichte an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes iSd § 63 Abs 1 VwGG auszugehen ist.

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht aufgrund der Aktenlage (Niederschrift der einschreitenden Organe des Finanzamtes, Bescheinigung, Aktenvermerk, GSp26-Dokumentation) und von ergänzend berücksichtigten Beweismitteln aus anderen vergleichbaren Verfahren von folgendem Sachverhalt aus:

II.2.1. Zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle am 22. November 2012 im Lokal "T T" in St. G, M, wurde unter anderem das im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführte Walzenspielgerät FA-Nr. 1 und der Gehäusebezeichnung "Diplomat" und der Typenbezeichnung "CMB Austria Star" mit der
Seriennummer 305 aufgestellt und grundsätzlich betriebsbereit vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Dieses Gerät war zumindest seit 2012 in diesem Lokal aufgestellt.

Testspiele konnten an diesem Gerät jedoch nicht durchgeführt werden, da – wie sich sowohl aus dem Aktenvermerk als auch aus dem im Akt einliegenden, im Rahmen der Kontrolle von den Organen der Finanzpolizei ausgefüllten Formular "GSp26" eindeutig ergibt – das Gerät vor dem Probespiel heruntergefahren wurde.

Aus der zu Beginn der Kontrolle angefertigten Fotodokumentation kann lediglich erkannt werden, dass auf dem Bildschirm des Geräts Symbole für gewisse Spiele, wie etwa "Pharao Book", "Pelican‘s Pearl", "D. Paradise" oder "Baroness of Rings" aufgeschienen sind. Diese Spiele konnten im Zuge der Kontrolle aber nicht ausgelöst werden. Ferner konnten weder Einsatz- noch Gewinnhöhen festgestellt werden.

Dieser Fotodokumentation sind jedoch auch beim verfahrensgegenständlichen Gerät eine „Autoplay-Taste“ sowie ein Banknoteneinzug zu entnehmen.

Auch die in weiterer Folge vom Oö. Verwaltungssenat beauftragten diesbezüglichen ergänzenden Ermittlungen führten zu keinem Ergebnis.

Aufgrund der Darstellung in anderen vergleichbaren Verfahren jeweils in der Anzeige, des Aktenvermerks, der Niederschrift sowie in der
GSp26-Dokumentation stellt sich für den erkennenden Richter des
Oö. Landesverwaltungsgerichts der Spielablauf generalisierend wie folgt dar:

Bei dem gegenständlichen Walzenspielgerät sind für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt worden. Die virtuellen Walzenspiele konnten durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die
Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

II.2.2. Zudem wird in den Berufungen eindeutig ausgeführt, dass beim Gerät mit der FA-Nr. 1 aufgrund der Möglichkeit der Durchführung von Serienspielen und der vorhandenen Gamble-Funktion eine verwaltungsbehördliche Zuständigkeit nicht vorliegen würde. Zudem seien an diesem Gerät auch Einzeleinsätze über
10 Euro geleistet und dies ausdrücklich zugestanden worden.

II.3. Der dargestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus den vorgelegten Verwaltungsakten.

III. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

In der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des
§ 2 Abs 2 daran beteiligt.

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

IV.1. Die ErstBf ist – laut den Angaben in der Berufung – Eigentümerin des verfahrensgegenständlichen Geräts. Der ErstBf kommt daher als Sacheigentümerin dieses Gerätes Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, 1502, Anm. 3a zu § 39 VStG).

Die ZweitBf wurde von der Finanzpolizei als Betreiberin des gegenständlichen Lokals festgestellt. Damit ist sie als Inhaberin des gegenständlichen Glücksspielgerätes iSd § 53 Abs 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren, weil sich dieses in ihrer Macht bzw Gewahrsame befunden hatte (vgl etwa VwGH 26.01.2004, 2003/17/0268 zur vergleichbaren alten Rechtslage). Diesen Feststellungen wird auch in der Berufungsschrift nicht widersprochen. Als Inhaberin des Gerätes kommt der ZweitBf daher Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu.

Die Beschwerden sind daher zulässig.

IV.2. Nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts (grundlegend etwa VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249) ist bei Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit (§ 168 StGB) und verwaltungsstrafrechtlicher Strafbarkeit gemäß § 52 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Verbots der Doppelbestrafung gemäß Art 4 Abs 1 7. ZPEMRK grundsätzlich darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw mit einem darauf installierten Programm veranstaltet, organisiert, anbietet, unternehmerisch zugänglich macht oder sich daran beteiligt, dabei Einsätze von höchstens 10 Euro oder mehr als
10 Euro ermöglicht bzw ob Serienspiele veranlasst wurden. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob die auf den Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über 10 Euro ermöglichen, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden kann und ob Serienspiele veranlasst werden können (vgl VwGH 09.09.2013, 2013/17/0320 uva).

Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

Nach Feststehen der Möglichkeit zur Überschreitung der Einsatzhöhe von 10 Euro liegt somit eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit vor und besteht in solchen Fällen auch nicht länger die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG (vgl VwGH 07.10.2013, 2012/17/0507 mwN).

IV.3. Gemäß § 52 Abs 3 GSpG in der seit 1.3.2014 geltenden Fassung BGBl I
Nr. 13/2014 ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht werden. Ob diese Regelung dem verfassungsrechtlichen Gebot der Sachlichkeit entspricht, kann im gegenständlichen Fall dahingestellt bleiben, denn eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität kann nicht rückwirkend aufgehoben werden. Bis zum 1.3.2014 waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume vor dem 1.3.2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des zum Tatzeitpunkt primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl bereits VwGH 22.3.1999, 98/17/0134 und mwN VwGH 7.10.2013, 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit bereits eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdeliktes nichts zu ändern.

Gemäß § 1 Abs 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre. Es ist also zur Frage, in welcher Fassung die Strafnorm des § 52 GSpG anzuwenden ist, auf die Gesamtauswirkung der Novelle BGBl I Nr. 13/2014 zu achten. Die Regelung der Subsidiarität in § 52 Abs 3 GSpG darf also nicht isoliert betrachtet werden, sondern muss im Zusammenhang mit den sonstigen Änderungen des § 52 GSpG durch diese Novelle gesehen werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 52
Abs 1 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 eine erhebliche Verschärfung der Strafdrohungen vorsieht: Die Höchststrafe wird von 40.000 Euro auf 60.000 Euro angehoben und es werden (erstmals) Mindeststrafen von bis zu 6.000 Euro eingeführt. § 52 GSpG ist in der aktuellen Fassung daher für den Täter jedenfalls ungünstiger als in der zur Tatzeit geltenden Fassung. Aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (24 der Beilagen XXV. GP) ergibt sich im Übrigen, dass der Gesetzgeber keinesfalls eine "Entkriminalisierung" des Glückspielrechtes anstrebte sondern ganz im Gegenteil eine "wirksame und effektive Vollziehung" der Strafbestimmungen des Glücksspielgesetzes. § 52 GSpG ist daher in seiner Gesamtheit in der zur Tatzeit geltenden Fassung anzuwenden.

IV.4. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass das Vorbringen der Bf, dass bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät mit der FA-Nr. 1 Einzeleinsätze von über 10 Euro möglich waren, nicht widerlegbar ist. Zudem wurden Serienspiele ermöglicht bzw veranlasst, zumal der Banknoteneinzug potentielle Spieler dazu verleitet höhere Beträge einzuspeisen. Ferner ist durch die Fotodokumentation der Finanzpolizei eindeutig belegt, dass das Gerät mit einer "Autoplay-Taste" ausgestattet ist. Dies indiziert zudem die gerichtliche Strafbarkeit des Betriebs dieses Geräts aufgrund der Möglichkeit, damit Serienspiele zu veranstalten. Diese Schlussfolgerung wurde nicht zuletzt durch selbstständige Wahrnehmungen des Oö. Verwaltungssenats im Rahmen eines Lokalaugenscheins am 22. August 2012 betreffend die Funktionsweise der "Automatic-Start-Taste" bestärkt, wonach bei Auslösung eines Spiels im Wege der "Automatic-Start-Taste" diese nur einmal betätigt werden muss, um die Walzenabläufe sehr rasch und kontinuierlich hintereinander durchführen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenablauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

Allein schon aufgrund der Ausgestaltung des Geräts mit der FA-Nr. 1 mit einer "Automatic-Start-Taste" und der beschriebenen Funktionsweise dieser Taste werden nach Auffassung des erkennenden Richters erwerbsmäßig Serienspiele veranlasst bzw. ermöglicht.

Es liegt somit eine gemäß § 168 StGB strafbare Glücksspielveranstaltung vor.

V. Im Ergebnis war schon mangels Zuständigkeit der belangten Behörde wegen gerichtlicher Strafbarkeit spruchgemäß zu entscheiden. Es konnte nach dem festgestellten Sachverhalt nicht mehr von einer verfolgbaren Verwaltungsübertretung ausgegangen werden, weshalb der Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG entfiel. Auf das weitere Vorbringen der Beschwerde brauchte nicht mehr eingegangen zu werden.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Brandstetter