LVwG-300442/13/GS/BD/PP

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass am 05.05.2012 gegen 00:30 Uhr im Zuge einer Kontrolle durch die Finanzpolizei im Lokal „x“ in T., Firma x LTD & Co. KG, unbeschränkt haftender Gesellschafter: x LTD, mit Sitz in L., Direktor: R.W., eine Kontrolle durchgeführt worden wäre. Es sei darauf hinzuweisen, dass C.F. im Zuge der Kontrolle darüber befragt worden wäre, ob ein DJ im Lokal tätig sei. Hiezu habe sie angegeben, dass ein DJ, der sich einen Namen machen wolle, anwesend sei. Er erhalte für seine Tätigkeit jedoch keine Entlohnung. J.P. wäre beim DJ-Pult angetroffen worden. Mit ihm wäre ein Personenblatt aufgenommen worden. In diesem habe er angegeben, dass er bereits seit Oktober 2011 jedes Wochenende Freitag und Samstag von 21:00 bis 04:00 Uhr im Lokal als DJ tätig sei; bezüglich der Entlohnung habe er angegeben, dass er pro Nacht 150 Euro in bar erhalten würde. P. habe bei den Kontrollorganen angegeben, dass er fast immer mit einem zweiten DJ, Herrn R.B., zusammenarbeite. P. habe B. zu den Kontrollorganen geholt, da dieser kurz zuvor vom DJ-Pult weggegangen sei. R.B. habe im Personenblatt angegeben, dass er seit 22:00 (04.05.2012) bis 04:00 Uhr im Lokal „x“ als DJ tätig sei. Er erhalte für seine Tätigkeit 100 Euro in bar pro Nacht. Abfragen beim Hauptverband hätten ergeben, dass J.P. und R.B. zum Kontrollzeitpunkt nicht zur SV angemeldet gewesen wären. Laut ELDA-Abfrage wäre für J.P. am 05.05.2012 um 00:50 Uhr eine Mindestangabenmeldung als fallweise beschäftigter Dienstnehmer für den 05.05.2012 nachgereicht worden. Zu diesem Zeitpunkt hätten sich die Kontrollorgane noch im Lokal „x“ befunden. Am 31.05.2012 wäre die dazugehörige Vollanmeldung als Kellner/Aushilfe für den Beschäftigungstag 05.05.2012 eingebracht worden.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde (vormals Berufung) vom 3. September 2013. Darin wird begründend im Wesentlichen vorgebracht, dass Herr J.P. nicht seit Oktober 2011 jedes Wochenende Freitag und Samstag von 21:00 bis 04:00 Uhr im Lokal als DJ tätig sei. Dies könne eindeutig widerlegt werden und wäre auch durch Herrn P. bestätigt worden. Es wäre keine Entlohnung mit Herrn J.P. vereinbart worden und er habe auch keine Entlohnung für seine Tätigkeit erhalten. Wir wären nicht davon in Kenntnis gesetzt worden, dass ein Freund (R.B.) mit Herrn P. als DJ zusammenarbeite. B. wäre auch beim Eintreffen der Kontrollorgane nicht am DJ-Pult anwesend gewesen. Herr P. sei nicht ab 21:00 Uhr als DJ tätig gewesen (Öffnungszeiten 22:00 bis 04:00 Uhr).

I.3. Mit Schreiben vom 4. September 2014 (eingegangen beim Oö. LVwG am 8. September 2014) legte die belangte Behörde die Beschwerde (vormals: Berufung) samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesver­waltungsgericht (LVwG) zur Entscheidung vor.

Mit 01.01.2014 trat das Oö. LVwG an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungs­gerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd Art. 130 Abs. 1 Z1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGbk-ÜG.

I.4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 21.10.2014. An dieser nahmen Frau C.F. als Vertreterin des Bf, Herrn A.W., ein Vertreter der belangten Behörde und der Zeuge R.B. teil. Ladungen ergingen auch an das Finanzamt Gmunden Vöckla­bruck, Team Finanzpolizei, und an Herrn J.P. Der Zeuge P. war entschuldigt an der Teilnahme verhindert.

I.5. Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt wird der Entscheidung zu Grunde gelegt:

Am 05.05.2012 fand um 00:30 Uhr im Lokal „x“, x, Firma x LTD & Co. KG (unbeschränkt haftender Gesellschafter: x LTD, mit Sitz in L., x, „D“: R.W.) eine Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck (Team Finanzpolizei) statt. Herr R.W. war jedenfalls zum Kontrollzeitpunkt hinsichtlich der Firma x LTD & Co. KG zur Vertretung nach außen berufen.

Herr P. war in der Nacht vom 04.05.2012 auf den 05.05.2012 im Lokal „x“ als DJ tätig. Dazu fand er sich um 21:00 Uhr im Lokal ein (Öffnungszeit 22:00 Uhr). Als genügend Gäste im Lokal waren, startete Herr J.P. zwischen 23:00 und 24:00 Uhr seine DJ-Tätigkeit durch manuelle Auswahl der einzelnen Lieder. Herr P. wurde nach Kollektivvertrag entlohnt. In der Kontrollnacht erhielt Herr P. auch Besuch von seinem DJ-Freund R.B.. Da Herr B. als DJ mehr Erfahrung als Herr P. hatte, zeigte ihm dieser am Kontrolltag verschiedene Tricks, z.B. neue Lieder oder neue Mischtechniken. Dazu befand er sich teilweise in dem abgegrenzten Bereich hinter dem DJ-Pult. Kurzfristig hielt er sich auch alleine hinter dem DJ-Pult auf. Dies jedoch nur in Zeiten, in denen Herr P. austreten musste oder sich einen Drink hinter der Bar besorgte. Mit Herrn B. wurden vom Bf oder dessen Vertretern keine Vereinbarungen bezüglich einer Tätigkeit als DJ im Lokal getroffen. Einzige Motivation von Herrn B. für den Besuch des Lokals in der Kontrollnacht war, seinen Freund J.P. zu besuchen und ihm einige „DJ-Tricks“ zu zeigen. Herr B. erhielt vom Bf oder dessen Vertretern keinen Lohn.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle lag weder für Herrn J.P. noch für Herrn R.B. eine sozialversicherungsrechtliche Anmeldung bei der OÖ. Gebietskrankenkasse vor. Hinsichtlich Herrn P. erfolgte am 05.05.2012 um 00:50 Uhr eine verspätete Mindestangabenmeldung als fallweise beschäftig­ter Dienstnehmer für den 05.05.2012. Am 31.05.2012 erfolgte die dazugehörige Vollanmeldung für den 05.05.2012.

II. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungs­strafakt und dem Tonbandprotokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Oö. LVwG am 21.10.2014.

Die Vertreterin des Bf bestritt die verspätete Anmeldung hinsichtlich Herrn J.P. zur Sozialversicherung nicht. Hinsichtlich Herrn P. ist somit das Vorliegen eines Dienstverhältnisses in der Kontrollnacht unstrittig.

Hinsichtlich den Feststellungen zum Besuch des Herrn R.B. im verfahrensgegenständlichen Lokal in der Kontrollnacht stützt sich die erkennende Richterin auf die glaubwürdigen, schlüssigen und lebensnahen Angaben des Zeugen R.B. in der mündlichen Verhandlung. Im Zuge der Verhandlung hat Herr B. angegeben, seinen DJ-Freund J.P. im Club besucht zu haben. Die Motivation des Herrn B. für den Besuch im Club war, seinem Freund einen Besuch abzustatten und ihm einige DJ-Tricks zu zeigen. Die Zeiträume, in denen Herr B. alleine hinter dem DJ-Pult stand, waren kurzfristig und dauerten nicht länger als 10 Minuten. Herr B. gab in der Verhandlung zeugenschaftlich an, dass er kein Entgelt erhalten hat. Anders lautende Angaben im aufgenommenen Personenblatt sind mit der stressbeladenen Kontrollsituation zu erklären. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass sich Herr B. zu Beginn der Kontrolle unstrittig nicht hinter dem DJ-Pult befand und er nicht bei DJ-Tätigkeiten betreten wurde.

Aufgrund der lebensnahen Schilderung durch den einvernommenen Zeugen, geht die erkennende Richterin davon aus, dass Herrn B. einzige Motivation für den Besuch des Clubs in der Kontrollnacht war, seinen DJ-Freund J.P. zu besuchen und ihm einige Tricks zu zeigen. Die eingestandenen kurzfristigen Vertretungen des Herrn J.P. hinter dem DJ-Pult durch Herrn R.B. sind im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zu bewerten.

III. Rechtslage und rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet.

Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro, bei Uneinbring­lich­keit der  Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den  Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden straf­baren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwal­tungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herab­setzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG in der Fassung des Sozialrechts-Änderungsgesetzes 2007 (SRÄG 2007), BGBl. I Nr. 31/2007, haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung

pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merk­malen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit über­wiegen.

In der Lehre und Judikatur wird die persönliche Abhängigkeit als wesentliches Kriterium eines Dienstverhältnisses gesehen.

Die persönliche Abhängigkeit besteht in einem weitgehenden Ausschluss der Bestimmungsfreiheit des Dienstnehmers, der in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenem Verhalten dem Weisungsrecht des Dienstgebers unterworfen ist.

Laut Rechtsprechung deuten folgende Merkmale auf eine Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit:

-      Eingliederung in den betrieblichen Ordnungsbereich

-      Weisungsgebundenheit des Dienstnehmers

-      die Verpflichtung zur persönlichen Dienstleistung

-      die Kontrolle der Durchführung der Arbeit

-      die disziplinäre Verantwortung des Dienstnehmers.

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist, sofern die Ver­waltungsvorschriften nichts anderes bestimmen.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen.

Ausgehend von den geltend gemachten Rechtswidrigkeiten und Beschwerde­gründen ist der festgestellte Sachverhalt rechtlich wie folgt zu beurteilen:

Hinsichtlich Herrn J.P. wurde das Vorliegen eines Dienstver­hältnisses und die verspätete Anmeldung zur Sozialversicherung für die Kontroll­nacht nicht bestritten.

Tatbestandsmerkmal für die Strafbarkeit nach § 111 ASVG ist lediglich, dass eine Meldung nicht, falsch oder nicht rechtzeitig erstattet wurde. Die konkrete Beschäftigungsdauer ist für eine Strafbarkeit nach § 111 ASVG irrelevant. Für die Strafbarkeit nach § 111 ASVG schadet es daher nicht, dass hinsichtlich Herrn P. der Beschäftigungszeitraum spruchmäßig eingeschränkt wurde.

Da das Oö. LVwG gemäß § 50 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden hat, wurde daher die Beschäftigungsdauer hinsichtlich Herrn J.P. auf die Kontrollnacht von 04.05.2012 21:00 Uhr bis 05.05.2012 04:00 Uhr einge­schränkt. Herr P. war immer nur fallweise beschäftigt, da er laut seinen eigenen Angaben seit September 2012 in Wien studierte und sich nur an wenigen Wochenenden in Oberösterreich aufhielt.  Von der Vertreterin des Bf wurde in der mündlichen Verhandlung hinsichtlich der Jahre 2012 und 2013 eine vom Steuerberater ausgedruckte Liste vorgelegt, aus der die Beschäftigungstage des Herrn P. mit sozialversicherungsrechtlicher Anmeldung hervorgehen. Erwie­senermaßen war J.P. zumindest im nunmehr spruchmäßig festgestellten Zeitraum beschäftigt. Für diesen Zeitraum lag jedenfalls bei der Betretung keine Anmeldung zur Sozialversicherung vor.

Wie im Sachverhalt und in der Beweiswürdigung dargestellt, wollte Herr R.B. in der Kontrollnacht seinem Freund J.P. im verfah­rensgegenständlichen Club einen Besuch abstatten, um ihm einige DJ-Tricks zu zeigen. Weiters hat er ihn kurzfristig hinter dem DJ-Pult alleine vertreten. Auf­grund dieser geschilderten Gegebenheiten kann jedoch hinsichtlich Herrn R.B. keine persönliche Abhängigkeit gemäß § 4 Abs. 2 ASVG abgeleitet werden. Herr B. war weder an eine Arbeitszeit noch an einen Arbeitsort gebunden. Einzige Motivation für den Besuch im Club war, seinen DJ-Freund dort zu besuchen und ihm Tricks zu zeigen. Eine Bindung an Arbeitsort oder Arbeitszeit kann daraus nicht abgeleitet werden. Es bestand seitens des Herrn B. keine Verpflichtung, gegenüber dem Bf tätig zu werden. Hinsichtlich Herrn R.B. liegt weder eine Gebundenheit an eine Arbeitszeit, an einen Arbeitsort oder ein arbeitsbezogenes Verhalten vor, er war auch nicht dem Bf oder seinem Vertreter weisungs- oder kontrollunterworfen, ebenso wenig war er in die Firmenstruktur des „x“ eingegliedert. Da somit hinsichtlich Herrn R.B. keine Dienstnehmereigenschaft gemäß § 4 Abs. 2 ASVG vorliegt, bestand auch keine Verpflichtung zur sozialver­sicherungsrechtlichen Anmeldung, weshalb eine Strafbarkeit nach § 111 ASVG ausscheidet. Bezüglich Herrn R.B. besteht somit seitens des Bf keine verwaltungsrechtliche Strafbarkeit nach § 111 ASVG, weshalb spruchmäßig zu entscheiden war.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzu­wenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessenabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechts-verfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nach-prüfbarkeit des Ermessenaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

Strafmildernd ist das reumütige Geständnis hinsichtlich einer verspäteten Sozialversicherungsanmeldung für Herrn J.P. zu werten und die unverhältnismäßig lange Dauer des Verfahrens aus einem nicht vom Bf zu ver­tretenden Grundes.

Erschwerungsgründe liegen keine vor.

Es ist daher von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe auszu­gehen.

Im Sinne dieses beträchtlichen Überwiegens der Strafmilderungsgründe und unter Einbeziehung der Sorgepflichten des Bf (Vorliegen einer Sorgepflicht, Einkommens- und Vermögensverhältnisse wurden nicht bekanntgegeben) konnte die verhängte Strafe wie im Spruch ersichtlich herabgesetzt werden.

Nach Ansicht des Oö. LVwG ist mit der nunmehr verhängten Geldstrafe eine ausreichende Sanktion gesetzt. Die Ersatzfreiheitsstrafe wurde entsprechend an­gepasst.

Hinsichtlich Herrn R.B. liegt keine verwaltungsrechtliche Straf­barkeit nach § 111 ASVG vor.

Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, ist auch der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde entsprechend zu reduzieren.

Da die Beschwerde teilweise Erfolg hatte, war dem Bf gemäß § 52 VwGVG kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. LVwG vorzuschreiben.

Aus den angeführten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Gabriele Saxinger