LVwG-300120/19/Py/PP

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Ver­fahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass ihre Rechtfertigungsangaben die Beschuldigte nicht von ihrer verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung entbinden können. Aus den bei der Kontrolle angefertigten Fotos ist ersichtlich, dass sich zum Kontrollzeitpunkt drei Personen auf dem Abstellplatz befanden, das Tor und das Fenster des Bürocontainers geöffnet waren und Herr C jederzeit Zugang zu den Fahrzeugschlüsseln hatte. Zur verhängten Strafhöhe wird angeführt, dass die von der Bf angeführten Einkommensverhältnisse entsprechend berücksichtigt wurden, straferschwerende Gründe nicht vorliegen und als strafmildernd die lange Verfahrensdauer gewertet wurde.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bf eingebrachte Berufung, in der diese anführt, dass Herr H C nicht beschäftigt wurde, da er keine Autofachkenntnisse besitze. Er habe sich vielmehr angeboten, abwechselnd mit einer anderen Person freiwillig nach dem Rechten zu sehen. Zum Verkauf ange­botene Fahrzeuge waren vom 29. Juli 2012 bis 9. September 2012 bei der Firma K abgestellt, die Typenscheine waren in dem am 29. Juli 2012 bei der O angemieteten Schließfach verwahrt.

3. Mit Schreiben vom 3. Dezember 2013 legte die belangte Behörde dem Unab­hängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich die gegenständliche Beru­fung zur Entscheidung vor.

Mit 1. Jänner 2014 trat das Oö. Landesverwaltungsgericht anstelle des Unab­hängigen Verwaltungssenates. Das Landesverwaltungsgericht entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Über­gangsgesetz (VwGBK-ÜG) als Beschwerde im Sinn des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGBK-ÜG.

4. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am
19. Dezember 2014. Zu dieser Verhandlung ist die Bf nicht erschienen, als Zeugen wurden der Ehegatte der Bf Herr O G sowie Herr H C einvernommen. Im Anschluss an die mündliche Verhandlung legte die Bf zudem eine Mieterklärung vom 31. Juli 2012 mit der O AG, Geschäftsstelle Traun, bezüglich der Anmietung eines Safes vor.

4.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Die Bf ist Inhaberin eines Gebrauchtwagenhandels. Unter der Adresse
x, werden auf einem entlang der B1 gelegenen Grundstück gebrauchte Fahrzeuge zum Verkauf angeboten. Die wesentlichen Verkaufstätigkeiten werden durch Herrn O G, dem Ehegatten der Bf, durchgeführt. Die Fahrzeuge werden sowohl am Abstellplatz, auf dem sich auch ein Bürocontainer befindet in dem die Fahrzeugschlüssel verwahrt sind, als auch im Internet zum Verkauf angeboten.

In der Zeit vom 22. August 2012 bis 29. August 2012 beschäftigte die Bf Herrn H C, geboren am x, in einem die Geringfügigkeitsgrenze nicht übersteigenden Ausmaß als Dienst­nehmer mit der stundenweisen Aufsicht über den Abstellplatz. Dazu vereinbarte Herr O G mit Herrn C, dass er während der urlaubsbedingten Abwesenheit der Familie G den Abstell­platz zumindest fallweise öffnen möge, damit nicht der Eindruck entstehe, dass dieser komplett geschlos­sen sei. Zudem wurde er gebeten, die dort abgestellten Fahrzeuge zu bewegen, damit sie fahrbereit bleiben. Für diese Tätigkeiten wurden ihm von Herrn G die Schlüssel zum Bürocontainer ausgehändigt, in dem sich auch die Schlüssel für die Fahrzeuge befanden.

Anlässlich einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Linz am
29. August 2012 um 17:15 Uhr wurde Herr C auf dem Autoabstellplatz, auf dem sich auch interessierte Kunden befanden, angetroffen. Eine Anmeldung zur Sozialversicherung vor Dienstantritt des Herrn C beim zuständigen Sozial­versicherungsträger wurde vom Unternehmen der Bf nicht erstattet.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, der von der Bf vorgelegten Urkunde sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom
19. Dezember 2014.

Wie nicht bestritten wurde, fanden die Kontrollorgane am 29. August 2012 den von der Bf geführten Autoabstellplatz geöffnet vor. Es befanden sich auch interessierte Kunden am Gelände. Der Ehegatte der Bf, der die Verkaufs­tätigkeiten für die Bf durchführt, gab in der mündlichen Verhandlung an, er habe seinen Freund Herrn H C gebeten, während der Abwesenheit auf dem Autoabstellplatz nach dem Rechten zu sehen und die Fahrzeuge zu bewegen, damit sich deren Batterien nicht entleeren. Dafür wurden ihm die Schlüssel für den Bürocontainer zur Verfügung gestellt. Unentgeltlichkeit wurde nicht aus­drücklich vereinbart.

Der Aussage des Ehegatten der Bf in der mündlichen Verhandlung ist zudem zu entnehmen, dass von ihm auch nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, dass Herr C während seiner Tätigkeit auch Verkäufe durchgeführt hat. Wesent­lich ist zudem, dass vom Zeugen G ausdrücklich ausgesagt wurde, dass es sich bei Herrn C um seinen Freund, nicht jedoch einen Bekannten seiner Ehegattin handelt. Nicht schlüssig erwiesen werden konnte im Beweisverfahren jedoch, dass die Tätigkeit des Herrn C während der urlaubsbedingten Abwesenheit der Bf ein über die Geringfügigkeitsgrenze des ASVG überstei­gendes Aus­maß erreichte.

5. Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundes­gesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit über­wiegen.

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Kran­kenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Kran­kenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstraf­bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbe­deutend sind.

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienst­vertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungs­möglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden
(§ 539a Abs. 2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen recht­lichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs. 3 ASVG).

Herr C wurde anlässlich der Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei bei der Betreuung des Autoabstellplatzes des von der Bf geführten Gebrauchtwagen­handels angetroffen. Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, kommt es auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaftlichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicher­weise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH vom 29. April 2013, Zl. 98/08/0270).

Der Bf ist es nicht gelungen glaubwürdig darzulegen, dass die Tätigkeit des Herrn C nicht in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit durchgeführt wurde. Aus den Beweisergebnissen ist abzuleiten, dass Herr C zumindest mit den vom Ehegatten der Bf an ihn übertragenen Tätigkeiten am Autoabstell­platz betraut wurde. Die Aussagen des Zeugen G und jene des Zeugen C weichen zudem hinsichtlich des tatsächlichen Inhalts der durchgeführten Tätigkeit voneinander ab, woraus geschlossen werden kann, dass die wahren Verhältnisse zumindest von einem der Zeugen in der Verhandlung nicht in vollem Umfang wiedergegeben wurden. Auch kann nicht von einem Freundschaftsdienst ausgegangen werden. Als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste sind nur kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden und die einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. VwGH v. 19.12.2012, Zl. 2012/08/0165). Da schon das Vor­liegen eines persön­lichen Naheverhältnisses zwischen der Bf und Herrn C zu verneinen ist, kann im gegenständlichen Fall auch nicht vom Vorliegen eines Freundschaftsdienstes ausgegangen werden. Für das Vorliegen einer Entgelt­lichkeit kommt es nicht darauf an, ob ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb. Im Zweifel gilt für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 ABGB). Wurde die Höhe des Entgelts nicht festgelegt, ist ein angemessener Lohn zu zahlen. Demnach ist Unentgeltlichkeit der Ver­wendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss ausdrücklich und erwiesenermaßen – wenigstens nach den Um­ständen konkludent – vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sach­liche Rechtfertigung standhalten (VwGH v. 26.5.2014, Zl. 2012/08/0207).

Für das Landesverwaltungsgericht ist daher der objektive Tatbestand der der Bf zur Last gelegten Verwaltungsübertretung als erfüllt anzusehen, wobei der Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses hinsichtlich der vorgeworfenen Tatzeit konkretisiert wurde. Zudem wurde mangels gesichertem Beweisergebnis die Tatanlastung des § 33 Abs. 2 ASVG iVm § 111 herangezogen, da aus den Beweismitteln nicht zweifelsfrei hervorgeht, dass die Tätigkeit des Herrn C für die Bf ein die Geringfügigkeitsgrenze übersteigendes Ausmaß erreichte.

5.1. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwal­tungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich die Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass sie an der Verletzung der Verwaltungs­vorschrift kein Verschulden trifft.

Seitens der Bf wurde kein Vorbringen erstattet, dass Zweifel hinsichtlich ihres Verschuldens am Zustandekommen der gegenständlichen Verwaltungsübertre­tung aufkommen lässt.

6. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermes­sensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Zur Strafbemessung ist anzuführen, dass die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens als strafmildernd zu werten ist. Zudem sieht sich das Landesverwaltungsgericht veranlasst, im Hinblick auf die kurze Tatzeit und das geringfügige Beschäftigungsausmaß die verhängte Strafe herabzusetzen. Mit der nunmehr verhängten Strafe scheint eine ausreichende Sanktion gesetzt, um der Bf die Unrecht­mäßigkeit ihres Handels eindringlich vor Augen zu führen und sie künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

Ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 4 VStG scheidet jedoch aus, da die dafür erfor­derlichen kumulativen Voraus­setzungen nicht vorliegen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Ent­scheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Drⁱⁿ. Andrea Panny