LVwG-800078/9/BMa/BD LVwG-800091/6/BMa/BD

I.2. Gegen dieses dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 30. Juni 2014 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 24. Juli 2014.

I.3. Das Oö. LVwG hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und am 20. September 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Beschwerdeführer in rechtsfreundlicher Vertretung gekommen ist. Als Zeugen wurden Ing. O I und Insp. M P einvernommen.

Im Zuge der Verhandlung wurde geklärt, dass die Akten LVwG-800091 und LVwG-800078 denselben Sachverhalt behandeln, obwohl die Beschwerden zu unterschiedlichen Zeitpunkten dem LVwG vorgelegt wurden. Die in den jeweiligen Akten einliegenden Strafbescheide und Beschwerden weisen jeweils dasselbe Datum und dieselbe Aktenzahl auf.

II. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

T M ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der M KG. Diese betreibt das Lokal „x“ im Standort x in L. Bevor T M das Lokal übernommen hatte, war es bereits ein Gastgewerbebetrieb, in dem auch eine Musikanlage mit 70 dB betrieben wurde. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19. Juli 2007, GZ: 501/N057115H, wurde gemäß §§ 77 Abs. 1 und 333 Gewerbeordnung 1994 vorgeschrieben, dass das Kaffee mit 50 Verabreichungsplätzen und einer Betriebszeit von täglich 08:00 Uhr bis 04:00 Uhr unter Darbietung von Hintergrundmusik betrieben werden kann. Darüber hinaus wurde vorgeschrieben, dass die straßenseitigen Fenster und die Eingangstüre ab 22:00 Uhr dauerhaft, außer zum Betreten und Verlassen der Betriebsanlage, geschlossen zu halten sind.

Aufgrund einer Anzeige eines Bewohners des vierten Stockes des Hauses x,  L, jenes Hauses, in dem das Lokal „x“ situiert ist, wurde eine Überprüfung durch Rev. Insp. H und Insp. M P durchgeführt. Die Polizeistreife ist um 22:08 Uhr vor dem Lokal eingetroffen. Bereits beim Aussteigen der Polizisten aus dem Auto konnte Musik aus dem Lokal wahrgenommen werden. Das Polizeiauto wurde vor dem Lokal abgestellt, welches lediglich durch einen ca. 4 bis 5 Meter breiten Gehsteig vom Lokal getrennt war.

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Fenster und die Türe des Lokals geschlossen waren.

Die Beamten sind in das Lokal eingetreten und haben den anwesenden Kellner darauf aufmerksam gemacht, dass die Musik zu laut gespielt werde und diese leiser zu drehen sei. Der Kellner hat angegeben, dass die Musikanlage mit einer Plombe versehen sei und er die Musik nicht so laut aufgedreht habe, wie er sie aufdrehen hätte können.

Feststellungen zur Lautstärke, mit der die Musikanlage betrieben wurde, wurden nicht getätigt. Insbesondere haben die erhebenden Polizeiorgane kein Lärmmessgerät dabei gehabt und sie haben auch die Lautstärke nicht von der Anzeige der Musikanlage abgelesen.

Nachdem die Polizeiorgane das Lokal verlassen hatten, um beim anzeigenden Nachbarn Nachschau zu halten, haben sie die Lokaltüre hinter sich geschlossen. Es kann nicht festgestellt werden, ob zu diesem Zeitpunkt, bei geschlossener Lokaltüre, Musik nach außen gedrungen ist.

In der Wohnung im vierten Stock wurde Musik wahrgenommen, insbesondere waren Bässe hörbar. Es kann nicht festgestellt werden, ob die Musik, die im vierten Stock des Hauses x in  L wahrgenommen wurde, aus dem Lokal des Bf gestammt hat. Denn unmittelbar neben dem Lokal des Bf sind weitere gleichartige Lokale situiert, in denen auch Musikanlagen betrieben werden. Die Häuser sind räumlich nicht voneinander getrennt, sondern aneinander gebaut.

II.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Akt des Magistrats der Stadt L zu 0044391/2013 und der glaubwürdigen Aussage der Zeugen, insbesondere jener der Insp.ⁱⁿ M P ergibt. Die Lautstärke des Betreibens der Anlage konnte nicht festgestellt werden, wurde doch die eingestellte Lautstärke nicht kontrolliert, und zwar weder an der Anlage selbst noch mittels eines Lärmmessgerätes. Das Kontrollorgan war auch nicht im Hinblick auf die Wahrnehmung von Lärm ausgehend von Musikanlagen geschult.

Zwar wurde im bekämpften Strafbescheid angeführt, dass die Musik durch die geschlossene Lokaltüre von den Wachorganen des Stadtpolizeikommandos L wahrgenommen werden konnte, dass die Eingangstüre geschlossen war, ergibt sich aber weder aus der Anzeige vom 28. September 2013 noch aus der Aussage der Zeugin. Vielmehr hat diese angegeben, sich daran nicht mehr erinnern zu können. Nachdem sie das Lokal verlassen hatte, war die Türe geschlossen und sie konnte sich auch nicht mehr daran erinnern, ob sie nach dem Verlassen des Lokals durch die geschlossene Türe noch Musik wahrnehmen konnte. Die wahrgenommene Musik in der Wohnung im vierten Stock des Hauses in  L konnte nicht den bestehenden Lokalen zugeordnet werden, sind doch mehrere, die aneinander gebaut sind, in diesem Bereich situiert. Diese haben ebenfalls Musikanlagen betrieben.

II.3. In rechtlicher Hinsicht hat das OÖ LVwG erwogen:

Zur Darstellung der rechtlich relevanten Vorschriften der GewO wird auf die Angaben im bekämpften Bescheid verwiesen.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zu Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, konnte nicht erwiesen werden, dass die Betriebsanlage in der W, L, am 28. September 2013 um 22:05 Uhr in einer Weise betrieben wurde, die dem genehmigten Bestand, nämlich der Darbietung von Hintergrundmusik in dem Lokal widersprechen würde.

Damit aber konnte der entscheidungswesentliche Sachverhalt, der eine Strafbarkeit gem. § 366 Abs.1 Z3 GewO iVm §§ 81 und 74 Abs.2 Z2 GewO begründen würde, nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden.

Dass der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung selbst eingeräumt hatte, die Anlage sei ab April immer wieder mit 83 dB betrieben worden, vermag die Strafbarkeit zum konkreten Tatzeitpunkt nicht zu begründen.

Das angefochtene Straferkenntnis war somit aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Das in der mündlichen Verhandlung zur Sprache gekommene Spielen der Musikanlage mit 83 dB, zu einem anderen Zeitpunkt als dem Vorgeworfenen, war in diesem Verfahren nicht zu prüfen, zumal ein diesbezügliches Fehlverhalten dem Bf nicht vorgeworfen wurde.

III.  Weil der bekämpfte Bescheid aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war, war auch der Kostenausspruch der ersten Instanz aufzuheben und für das Verfahren beim Landesverwaltungsgericht sind keine Verfahrenskosten zu entrichten.

IV. Da die zu unterschiedlichen Zeiten vom Magistrat der Stadt L vorgelegten Akten (siehe oben) nahezu ident sind und es sich um dieselbe Beschwerde gegen den identen Bescheid handelt, hatte nur ein Erkenntnis des Oö. Landesverwaltungsgerichts zu ergehen.

V. Unzulässigkeit der außerordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann