LVwG-410416/11/FP/JW

Linz, 02.12.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Pohl über die Beschwerde des A S, geb. X, vertreten durch Hrn Dr. P R, Rechtsanwalt in X, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz (nunmehr Landespolizeidirektion Oberösterreich), Gruberstraße 35, 4021 Linz vom 2.1.2012, S-56816/11-2, wegen einer Übertretung des Glücksspielgesetzes, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs 9 VwGVG und § 66 Abs 1 VStG hat der Beschwerdeführer weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Vorauszuschicken ist, dass gegenständliches Verfahren ausschließlich hinsichtlich der Glücksspielgeräte 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 13 und 21 zu führen ist. Im Übrigen ist das Erkenntnis des UVS des Landes Oberösterreich mangels diesbezüglicher Aufhebung durch den Verwaltungsgerichtshof (2013/17/0132-7) in Teilrechtskraft erwachsen.

I.2. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz (nunmehr: Landespolizeidirektion Österreich, in der Folge: belangte Behörde) vom 2.1.2012, S-56816/11-2 wurde der damalige Berufungswerber (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig erkannt:

"Sie haben, wie am 18.11.2011, um 09.30 Uhr, in L, im Lokal 'W' von Organen des Finanzamtes Linz anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden ist, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. F, etabl. in X, und somit als Unternehmer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen veranstaltet, da Sie 20 Glücksspielgeräte mit den Gerätebezeichnungen 1) 'Casino Edition Multi Play Game', Seriennummer X, 2) 'Kajot Double Matic', Seriennummer X, 3) 'Pull Master imperia', Seriennummer X, 4) 'Kajot Double Matic', Seriennummer X, 5) 'Kajot Double Matic', Seriennummer X, 6) 'Euro Fun', Seriennummer X, 7) 'Casino Multi Game', Seriennummer X, 9) 'Internet Shop online' keine Seriennummer, 10) 'Euro Fun', Seriennummer X 11) 'Euro Fun', Seriennummer X, 12) 'Euro Fun', Seriennummer X, 13) 'Pull Master imperia', Seriennummer X, 14) 'Euro Fun Tornado', Seriennummer X, 15) 'Euro Fun Tornado', Seriennummer X, 16) 'Euro Fun Tomado', Seriennummer X, 17) 'Casino Multi Game Euro Fun', Seriennummer X, 18) 'Euro Fun Elite', Seriennummer X, 19) 'Euro Fun', keine Seriennummer, 20) 'Casino Edition Diplomat Multi Play Game', Seriennummer X und 21) 'unbekannte Gehäusebezeichnung, Seriennummer X, betrieben haben, bei welchen seit 1.10.2011 wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen bzw. Wetten auf den Ausgang von aufgezeichneten Hunderennen durchgeführt wurden und aufgrund der möglichen Einsätze von € 0,01 bis € 9,- und der in Aussicht gestellten Gewinne in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen nicht vorlag.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

9 Abs. 1 VStG iVm §§ 2 Abs. 1 und 4 GlücksspielG und 52 Abs. 1 Zi. 1 Tatbild 1 GlücksspielG

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe in Euro falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe von Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

€11.000,- 22Tage § 52. Abs. 1 Zi. 1 1 .Tatbild

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

1100,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15€ angerechnet);
_ Euro als Ersatz der Barauslagen für

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 12.100,--"

Die Behörde begründete ihre Entscheidung im Wesentlichen damit, dass bei der von der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle die im Spruch angeführten Geräte betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden seien. Mit diesen Geräten seien wiederholt Glücksspiele, in der Form von virtuellen Walzenspielen und Hunderennen durchgeführt worden. Fest stünde, dass Ausspielungen durchgeführt worden seien, obwohl dafür keine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz oder für eine Landesausspielung in Form einer Einzelaufstellung vorgelegen habe. Aus diesem Grund handle es sich um verbotene Ausspielungen und sei daher in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.

I.3. Gegen dieses Straferkenntnis, zugestellt am 4.1.2012, richtet sich die rechtzeitige Berufung des Bf vom 17. Jänner 2012.

Auf das Wesentliche zusammengefasst brachte der Bf in dieser vor, dass das angefochtene Straferkenntnis aufgrund seines Inhaltes und infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rechtswidrig sei. Der Bf beantragte, der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben.

I.4. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 17. Jänner 2012 die Berufung samt Bezug habenden Verfahrensakt dem damals zuständigen Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS OÖ.) zur Entscheidung vor.

I.5 Nachdem der UVS OÖ. die BPD Linz mit Schreiben vom 17.3.2012 um die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens gemäß § 66 Abs. 1 AVG iVm § 24 VStG ersucht hatte und diese eine Stellungnahme des Finanzamtes Linz (13.3.2012) übermittelt hatte, mit der im Wesentlichen auf die Berufung des Bf eingegangen wurde, erstattete der UVS OÖ. mit Schreiben vom 26. April 2012 Anzeige gemäß § 78 Abs 1 StPO an die Staatsanwaltschaft Linz wegen des Verdachts einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung. Das anhängige Verwaltungsstrafverfahren wurde gemäß § 30 Abs 2 VStG ausgesetzt.

Der beim UVS OÖ. entstandene Verdacht einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung wurde der Staatsanwaltschaft mit dem genannten Schreiben wie folgt dargelegt:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, 'wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt'.

Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der 'ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird'.

Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts ist im Falle der Tateinheit einer unter beide Strafdrohungen fallenden Handlung davon auszugehen, dass das Delikt des Glücksspieles gemäß § 168 Abs. 1 StGB den Unrechts- und Schuldgehalt der einschlägigen Verwaltungsstrafbestimmung des GSpG vollständig erschöpft und daher unter Berücksichtigung des Doppelbestrafungs- und Doppelverfolgungsverbotes gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPzEMRK eine verfassungskonforme Interpretation insofern geboten ist, als eine Bestrafung nach § 168 Abs. 1 StGB eine solche nach dem GSpG wegen desselben Verhaltens ausschließt (vgl. VfSlg 15.199/1998; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2008, 2009/17/0181).

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs. 2 GSpG nunmehr eine ausdrückliche, an Wertgrenzen orientierte Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um 'geringe Beträge' i.S.d. § 168 Abs. 1 StGB, sodass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 Abs. 1 StGB zurücktritt. Sobald daher im Verwaltungsstrafverfahren der Verdacht entsteht, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet wurden, ist das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen und gem. § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten (vgl. dazu VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233).

Wie dem beigelegten Verfahrensakt zu entnehmen ist, hat sich nicht zuletzt aufgrund der Ermittlungen der einschreitenden Abgabenbehörde ergeben, dass hinsichtlich der im Strafbescheid der Behörde I. Instanz bezeichneten Glücksspielautomaten u.a. Einsätze bis zu 10,50 Euro pro Spiel möglich waren. Aus diesem Grund ist beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS OÖ) der Verdacht entstanden, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel auch tatsächlich geleistet worden sind und somit eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit nach dem StGB zurücktritt.

Selbst wenn jedoch im Strafverfahren nicht eindeutig nachgewiesen werden sollte, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet wurden, kommt nach Auffassung des UVS OÖ angesichts der potentiellen Möglichkeit von Einsatzleistungen in dieser Höhe eine gerichtliche Strafbarkeit jedenfalls wegen versuchter Veranstaltung eines Glücksspiels gem. § 168 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 1 StGB dennoch in Betracht. Wenngleich nämlich für die Vollendung der Tathandlung 'Veranstalten' gemäß § 168 Abs. 1 StGB ein Spiel auch tatsächlich stattgefunden haben muss, kann vor dem ersten Spielgeschehen jedenfalls ein strafbarer Versuch gegeben sein (vgl. Rainer in SbgK § 168 Rz. 12; Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz. 9) und somit die Anwendbarkeit der Verwaltungsstrafbestimmungen des GSpG zurückgedrängt werden.

Überdies ist eine Strafbarkeit nach § 168 StGB – selbst bei Einsatzleistungen von unter 10 Euro pro Einzelspiel – auch aus anderen Gründen in Betracht zu ziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes – welcher sich auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hat – ist die Frage, ob um geringe Beträge gespielt wird, nämlich nur so lange am Einzelspiel orientiert zu lösen, als nicht der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Das diesbezügliche Korrektiv bildet die in § 168 Abs. 1 StGB negativ umschriebene Voraussetzung, dass bloß zum Zeitvertreib gespielt wird. Dies ist etwa dann nicht mehr der Fall, wenn das Gewinnstreben soweit in den Vordergrund tritt (z.B. bei zu Serienspielen verleitender günstiger Relation zwischen Einsatz und Gewinn), dass es dem Spieler darauf ankommt, Geld zu gewinnen, wenn er also in gewinnsüchtiger Absicht (§ 5 Abs. 2 StGB) spielt (vgl. Leukauf/Steininger in StGB³ § 168 Rz. 19; Rainer in SbgK § 168 Rz. 10). Des Weiteren ist eine strafbare Serienspielveranstaltung auch dann anzunehmen, wenn bei Spielautomaten 'für die Höhe des Einzeleinsatzes zugunsten von Beträgen außerhalb der Geringfügigkeitsgrenze nicht einmal eine Einwurfmöglichkeit vorgesehen ist' (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02).

Die im vorliegenden Fall in Aussicht gestellten Höchstgewinne von u.a. 9.000 Euro pro Spiel und die damit verbundene außergewöhnlich günstige Relation zwischen dem maximalen Einzeleinsatz und dem höchstmöglichen Gewinn indizieren die Möglichkeit eines besonderen Anreizes für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht i.S.d. höchstgerichtlichen Judikatur (vgl. etwa OGH 20.4.1983, 11 Os 39/83, in welcher das Verhältnis von zehn Schilling Höchsteinsatz zu 600 Schilling Höchstgewinn als eine derartige außergewöhnlich günstige Relation erachtet wurde) und bewirkt damit die Zurückdrängung der Strafbestimmungen des GSpG hinter jene des StGB.

Aus all diesen Gründen ist beim UVS OÖ im vorliegenden Fall der begründete Verdacht einer Strafbarkeit gem. § 168 Abs. 1 StGB entstanden. Somit ist der UVS OÖ nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233) verpflichtet, das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen und gem. § 78 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gerichtlich strafbaren Handlung zu erstatten. Letzterem wird mit diesem Schreiben, welchem der relevante Verfahrensakt beigelegt ist, entsprochen."

I.6. Mit zwei Schreiben, jew. vom 8. November 2012 wurde der UVS OÖ. von der zuständigen Staatsanwaltschaft davon benachrichtigt, dass das Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten gemäß § 190 Z 1 bzw. 2 StPO eingestellt worden ist.

I.7. Mit Schreiben vom 28. November 2012 ersuchte der UVS OÖ die Staatsanwaltschaft, die Gründe für die Einstellung des Verfahrens gemäß § 190 StPO zu konkretisieren. Das Schreiben lautete wie folgt:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

Mit Schreiben vom 26. April 2012 hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS OÖ) gegen den Beschuldigten des zu oa. Geschäftszahl protokollierten Verwaltungsstrafverfahrens, das auf eine Glücksspielkontrolle vom 18. November 2011 zurückgeht, gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft Linz wegen Verdachts einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung erstattet und das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs. 2 VStG ausgesetzt. Mit Schreiben vom 8. November 2012 wurde der UVS OÖ von der zuständigen Bezirksanwältin davon benachrichtigt, dass das Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten eingestellt wurde. Die Einstellung erfolgte 'gemäß § 190 Z 1 StPO (Erlass vom 19.7.2012, BMJ S145.017/00004-IV 1/12), weil die dem Ermittlungsverfahren zu Grunde liegende Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist oder sonst die weitere Verfolgung aus rechtlichen Gründen unzulässig wäre (geringen Höchsteinsatz, der jeweils unter 10 Euro lag)'. Mit einem weiteren Schreiben gleichen Datums wurde dem UVS ÖO vom zuständigen Bezirksanwalt mitgeteilt, dass das Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten 'gemäß § 190 Z 2 StPO (Erlass vom 19.7.2012, BMJ S145.017/00004-IV 1/12)' eingestellt wurde, 'weil kein tatsächlicher Grund zur weiteren Verfolgung besteht (Beweise für tatsächlich erbrachte Einsatzleistungen über 10 Euro konnten nicht erbracht werden)'.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Verwaltungsbehörde im Falle einer Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, selbstständig zu beurteilen (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, 98/17/0134). Diese Verpflichtung trifft im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren somit den UVS OÖ.

Der UVS OÖ geht davon aus, dass bei den in Rede stehenden Glücksspielgeräten vorsätzlich Serienspiele veranstaltet wurden bzw. jedenfalls der Versuch einer vorsätzlichen Serienspielveranstaltung gegeben ist (Stichwort: 'Automatic-Start-Taste'). Diese Annahme wurde nicht zuletzt auch angesichts der Ergebnisse eines am 22. August 2012 durch den UVS OÖ vorgenommenen Lokalaugenscheins – im Zuge dessen Probespiele an den in Rede stehenden Glücksspielgeräten vergleichbaren Geräten vorgenommen wurden – noch bestärkt.

Vor diesem Hintergrund ist es für die nunmehr vom UVS OÖ vorzunehmende selbstständige Beurteilung der Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, von wesentlicher Bedeutung, weshalb das gegenständliche Strafverfahren seitens der Staatsanwaltschaft eingestellt wurde.

Der vorliegenden staatsanwaltschaftlichen Benachrichtigung lässt sich dahingehend keine Begründung für die verfügte Einstellung entnehmen. Wie sich der Benachrichtigung lediglich entnehmen lässt, ist bei der Beurteilung der Erlass des Bundesministeriums für Justiz vom 19. Juli 2012, BMJ-S145.017/0004-IV 1/2012 herangezogen worden. Nach Auffassung des UVS OÖ ist diesem Erlass jedoch nur zu entnehmen, dass es sich bei Einsätzen von über 10 Euro nicht mehr um geringe Beträge handelt und daher jedenfalls ein gerichtliches Strafverfahren einzuleiten ist.

Daraus lässt sich jedoch für jene Fälle nichts gewinnen, in denen es sich um sog. 'Serienspielveranstaltungen' handelt. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist die Frage, ob um geringe Beträge gespielt wird, nämlich nur so lange am Einzelspiel orientiert zu lösen, als nicht der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl. OGH 3.10.2002, Zl. 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, Zl. 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, Zl. 15 Os 27/91). Da dem zitierten Erlass wohl kein der höchstgerichtlichen Judikatur widerstreitender und die strafgerichtliche Rechtsprechung präjudizierender Inhalt unterstellt werden darf, kann dieser – entsprechend seinem ausdrücklichen Wortlaut – daher nur dahingehend verstanden werden, dass 'Spieleinsätze über EUR 10,--' (wie sie beim Gerät mit der FA-Nr. 8 gegeben sind!) 'jedenfalls nach § 168 StGB zu verfolgen und im Schrifttum vertretene höhere Schwellenwerte obsolet geworden sind'. Eine Aussage über das Vorgehen bei (zumindest versuchten) Serienspielveranstaltungen, wie sie nach Auffassung des UVS OÖ im gegenständlichen Verfahren angesichts der technischen Ausgestaltung der Geräte FA-Nr 1, FA-Nr. 2, FA-Nr. 3, FA-Nr. 4, FA-Nr. 5, FA-Nr. 6, FA-Nr. 8, FA-Nr. 9 und FA-Nr. 13 mit einer 'Automatic-Start-Taste' jedenfalls vorliegen, wird damit jedoch nicht getroffen.

Hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nummern 10, 11, 12, 14, 15, 16, 18, und 19 indizieren die jeweils in Aussicht gestellten Höchstgewinne von jeweils 2.000 Euro pro Spiel und die damit verbundene außergewöhnlich günstige Relation zwischen Einzeleinsatz (je 1,80 Euro) und dem höchstmöglichen Gewinn die Möglichkeit eines besonderen Anreizes für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht i.S.d. höchstgerichtlichen Judikatur (vgl. etwa OGH 20.4.1983, 11 Os 39/83, in welcher das Verhältnis von zehn Schilling Höchsteinsatz zu 600 Schilling Höchstgewinn als eine derartige außergewöhnlich günstige Relation erachtet wurde) und bewirken damit die Zurückdrängung der Strafbestimmungen des GSpG hinter jene des StGB.

Hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nummern 7 und 17 besteht diese äußerst günstige Relation zwischen dem festgestellten Mindesteinsatz von 0,05 Euro zu einem dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinn von 20 Euro (+ 48 'Supergames') – die Relation beträgt somit 1:400. Hinsichtlich des Geräts mit der FA-Nr. 20 besteht eine Relation zwischen Mindesteinsatz (0,10 Euro) und dazu in Aussicht gestelltem Höchstgewinn (10 Euro + 17 'Supergames') von 1:100.

In diesem Zusammenhang darf schließlich noch auf das Ergebnis einer LeiterInnenbesprechnung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz am 5. November 2012 hingewiesen werden, demgemäß die Anwendbarkeit der zitierten Serienspieljudikatur des OGH und damit des § 168 StGB auf derartige Sachverhalte ebenfalls ausdrücklich bestätigt wurde.

Ergänzend darf darauf hingewiesen werden, dass von der Staatsanwaltschaft Linz in ähnlich gelagerten Fällen (Verdacht auf Serienspiel aufgrund der technischen Ausgestaltung der Geräte mit einer 'Automatic-Start-Taste') – ganz im Sinne des zitierten Ergebnisses der LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz – bereits Strafanträge gestellt wurden (zB.: 47 BAZ 419/12h).

Da den gegenständlichen Benachrichtigungen von der Verfahrenseinstellung weder entnommen werden kann, ob die Einstellung gemäß § 190 Z 1 StPO oder gemäß § 190 Z 2 StPO verfügt wird bzw. – gegebenenfalls – nach welcher der in § 190 Z 1 StPO genannten Alternativen vorgegangen wurde, noch welche (rechtlichen) Erwägungen für die vorgenommene Einstellung letztlich ausschlaggebend waren, wird die Staatsanwaltschaft Linz höflich ersucht, dem UVS OÖ

die Gründe für die verfügte Einstellung

mitzuteilen."

I.8. Daraufhin verwies die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 10. Dezember 2012 auf die – ihrer ursprünglich verfügten Ermittlungseinstellung zu Grunde gelegten – Kommentierung von Kirchbacher/Presslauer im Wiener Kommentar², § 168 StGB, RZ 13, wonach zwei einzelne Judikate anlässlich der Beurteilung von Geldautomatenspielen in Betracht zogen, bei vorsätzlicher Veranstaltung von Serienspielen den Spieleinsatz, der geringe Beträge nicht überschreiten darf, durch Summierung der Einsätze zu ermitteln. Es sei aber nicht normgerecht, die maßgebliche Einsatzgrenze von einer subjektiven Gegebenheit beim Veranstalter abhängig zu machen. Im Ergebnis sei das Verfahren aufgrund des geringen Höchsteinsatzes, der jeweils unter 10 Euro lag, wegen Nichterfüllung des Tatbestands des § 168 StGB eingestellt worden.

Gleichzeitig verwies die Staatsanwaltschaft jedoch darauf, dass "bei künftigen Verfahren die in der LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz mit dem Präsidenten des UVS erörterte Rechtsansicht in die Beurteilung einfließen" werde.

I.9. Der UVS OÖ. erhob sodann Beweis durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien). Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben war, konnte gemäß § 51e Abs 2 Z 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden. Gemäß § 51c VStG entschied der UVS OÖ. daraufhin durch seine 9. Kammer und führte auszugsweise wie folgt aus:

„4.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 111/2010 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

4.2. Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und -verfolgungsverbotes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes (Verjährung gemäß § 57 StGB) könne nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 54/2010, wurde nunmehr in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist von einer gerichtlichen Strafbarkeit auch hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht nur "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des OGH – welcher sich auch der VwGH in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, 98/17/0134, angeschlossen hat – etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Da somit auch dann eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, derzufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

4.3. Da beim Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren – wie unter Pkt. 2.1. und 2.3. dargelegt – der begründete Verdacht einer Strafbarkeit gemäß § 168 StGB entstanden ist, war der Oö. Verwaltungssenat verpflichtet, gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs 2 VStG bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts auszusetzen (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181). Ab dem Zeitpunkt des Bestehens von Zweifeln an der verwaltungsbehördlichen Zuständigkeit stand aber jede weitere Ermittlungstätigkeit seitens des Oö. Verwaltungssenates nicht nur im Widerspruch zu § 30 Abs. 2 VStG, sondern auch zu Art. 4 7. ZPzEMRK, der neben einem Doppelbestrafungs- auch ein Doppelverfolgungsverbot normiert.

4.4. Art. 4 7. ZPzEMRK schließt jede weitere Verfolgung oder Bestrafung eines Beschuldigten wegen einer Tat, die sich im Wesentlichen auf denselben Sachverhalt gründet, der bereits Gegenstand der Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens wegen Strafbarkeitsverjährung war, schon auf verfassungsrechtlicher Ebene aus:

4.4.1. Der Verfassungsgerichtshof hat sich in dem zum Doppelbestrafungsverbot ergangenen Erkenntnis vom 2. Juli 2009, B 559/08, mit der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 4 7. ZPzEMRK, besonders mit dem Urteil der Großen Kammer vom 10. Februar 2009, Bsw. Nr. 14939/03, im Fall Zolotukhin, näher auseinandergesetzt und dabei weiterhin die "same essential-elements"-Doktrin vertreten. In diesem Zusammenhang stellt der Verfassungsgerichtshof im Abschnitt III.7. seines Erkenntnisses auf die Prüfung ab, ob der Beschwerdeführer für dasselbe (in den wesentlichen Elementen) strafbare Verhalten, für das er bereits rechtskräftig freigesprochen oder verurteilt wurde, neuerlich verfolgt oder bestraft wurde. Dabei sei – unter Hinweis auf Materialien zur EMRK und Judikatur des EGMR – eine Entscheidung iSd Art. 4 7. ZPzEMRK dann "rechtskräftig", wenn sie unwiderruflich sei, was im Wesentlichen der Fall ist, wenn keine Rechtsmittel (mehr) zur Verfügung stehen. Eine Einstellung gemäß § 227 StPO nach Zurückziehung des Strafantrags der Staatsanwaltschaft wurde vom Verfassungsgerichtshof als ein solcher "Freispruch" iSd des Art. 4 7. ZPzEMRK gewertet.

In der reformierten StPO mit ihrem neu geregelten Vorverfahren ohne Untersuchungsrichter kommen dem öffentlichen Ankläger in seiner neuen Rolle als Organ der Gerichtsbarkeit (vgl Art. 90a B-VG) auch erweiterte Befugnisse zur Einstellung des Strafverfahrens (§§ 190 ff StPO) und zum Rücktritt von der Verfolgung (§§ 198 ff StPO) zu. Die Möglichkeit der Fortführung eines Ermittlungsverfahrens nach staatsanwaltschaftlicher Einstellung ist nunmehr in § 193 StPO genau geregelt. Dabei ergibt sich aus § 193 Abs. 2 StPO, dass die Staatsanwaltschaft eine Fortführung von nach den §§ 190 oder 191 beendeten Ermittlungsverfahren nur unter weiteren in Ziffer 1 oder 2 genannten Voraussetzungen anordnen kann und dies außerdem nur möglich ist, solange die Strafbarkeit der Tat nicht verjährt ist. Ein Antrag des Opfers an das Gericht auf Fortführung des Ermittlungsverfahrens ist gemäß § 195 StPO ebenfalls nur zulässig, solange nicht Strafbarkeitsverjährung eingetreten ist.

4.4.2. Wie unter Punkt 2.2. dargelegt, stellte die Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten – ursprünglich – gem. § 190 Z 1 StPO bzw. § 190 Z 2 StPO ein.

Daraufhin wurde in einer LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz – entgegen dieser von der Staatsanwaltschaft ursprünglich vertretenen Annahme – die grundsätzliche Anwendbarkeit der Serienspieljudikatur des OGH und damit des § 168 StGB auf derartige Sachverhalte ausdrücklich bestätigt. In dieser Besprechung wurde insbesondere auch festgehalten, dass Geräte mit sog. Automatik-Starttasten jedenfalls dem Tatbild des § 168 StGB zu unterstellen sind.

In weiterer Folge wurde seitens der zuständigen Staatsanwaltschaft, die ihrer ursprünglichen Einstellungsverfügung die von der OGH-Rechtsprechung abweichende Lehrmeinung zu Grunde gelegt hatte, festgehalten, dass "bei zukünftigen Verfahren … die in der LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz … erörterte Rechtsansicht" der Beurteilung zugrunde gelegt werde. In ähnlich gelagerten Verfahren wurde jüngst dem Ergebnis der LeiterInnenbesprechung entsprechend das Ermittlungsverfahren gem. § 193 Abs. 2 Z 2 StPO von der Staatsanwaltschaft fallweise auch bereits wieder aufgenommen (vgl. die Verständigung der Staatsanwaltschaft Ried vom 21. Dezember 2012, Z 31 BAZ 651/12i-1).

Da im gegenständlichen Fall – wie unter Punkt 2.3. ausführlich dargelegt (zum Hunderenn-Gerät mit der FA-Nummer 21 siehe das detaillierte Quotenblatt/Gewinntabelle in der finanzbehördlichen Fotodokumentation [zB Quote 1:99,3]) – bei den Geräten mit den Finanzamtsnummern FA 1, FA 2, FA 3, FA 4, FA 5, FA 6, FA 9 und FA 13 eine Ausgestaltung mit "Automatic-Start-Tasten" vorlag und bei sämtlichen gegenständlichen Geräten eine äußerst günstige Relation zwischen Einzeleinsatz und dazu in Aussicht gestelltem Höchstgewinn geboten wurde (bzw. beim Gerät mit der FA-Nummer 8 [das allerdings nicht Gegenstand des erstbehördlichen Straferkenntnisses war] darüber hinaus sogar ein Maximaleinsatz von 10,50 Euro festgestellt wurde) und der vorliegende Sachverhalt im Lichte des Ergebnisses der zitierten LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz jedenfalls dem Tatbild des § 168 StGB zu unterstellen ist, ist die Verfahrenseinstellung durch die Staatsanwaltschaft Linz somit als Einstellung nach dem zweiten Tatbestand des § 190 Z 1 StPO ("oder sonst die weitere Verfolgung aus rechtlichen Gründen unzulässig wäre") zu werten und ist der verfahrensgegenständliche Sachverhalt grundsätzlich nach § 168 StGB gerichtlich strafbar: Denn gemäß § 57 Abs. 3 StGB beträgt die Verjährungsfrist ein Jahr, wenn die Handlung – wie im Fall des § 168 StGB – mit nicht mehr als sechsmonatiger Freiheitsstrafe oder nur mit Geldstrafe bedroht ist. Die Tathandlung wurde im konkreten Fall am 18. November 2011 gesetzt und ist somit iSd § 57 Abs. 3 StGB nunmehr jedenfalls gerichtlich verjährt. Eine Fortführung von dem nach § 190 StPO beendeten Ermittlungsverfahren ist somit nach § 193 Abs. 2 StPO ausgeschlossen, da die Strafbarkeit der Tat gegenständlich bereits verjährt ist.

Im Ergebnis kommt der verfahrensgegenständlichen staatsanwaltschaftlichen Einstellung vor dem Hintergrund der von der Oberstaatsanwaltschaft vertretenen Rechtsansicht und der zwischenzeitlich eingetretenen gerichtlichen Verjährung daher jedenfalls die Bedeutung eines "Freispruchs" iSd Art. 4 7. ZPzEMRK zu.

Somit stellt nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte im Fall "Z" nunmehr auch die Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens durch den öffentlichen Ankläger in der hier vorliegenden Form eine rechtskräftige und somit "unwiderrufliche" Erledigung im weit zu verstehenden Sinn des Art. 4 7. ZPzEMRK dar, die eine weitere Verfolgung oder Bestrafung eines Beschuldigten wegen einer Tat, die im Wesentlichen auf ein und demselben Sachverhalt gründet, ausschließt, da in diesem Fall unabhängig von der Einstellungsvariante bereits Verjährung gemäß § 57 Abs. 3 StGB eingetreten ist und daher eine Fortführung des Ermittlungsverfahrens gemäß § 193 StPO nicht mehr möglich ist. Im Ergebnis liegt daher eine mit der oa. Judikatur vergleichbare Situation vor.

Demzufolge erscheint auch die überkommene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshof (vgl. zB VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233) zur selbstständigen Beurteilung der Strafbarkeit durch die Verwaltungsbehörde im Falle eines Freispruchs vom Gerichtsdelikt vor dem Hintergrund dieser Rechtsentwicklung im Rahmen des Doppelbestrafungs- und -verfolgungsverbotes der EMRK jedenfalls teilweise überholt.

Demnach hat der Oö. Verwaltungssenat gegenständlich allein die vom Verfassungsgerichtshof nach Art. 4 7. ZPzEMRK geforderte Prüfung vorzunehmen, ob der Betroffene für dasselbe (in den wesentlichen Elementen) strafbare Verhalten, für das er bereits rechtskräftig freigesprochen oder verurteilt wurde, nunmehr neuerlich verfolgt oder bestraft werden soll. Im Rahmen dieser Prüfung ist die Identität der gerichtlich strafbaren Handlung (Serienspiel mit Glücksspielgeräten bzw. jedenfalls strafbarer Versuch) mit den gegenständlich angelasteten Verwaltungsdelikten aber jedenfalls zu bejahen.

Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auch auf die jüngste Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 25.9.2012, 2012/17/0040) hinzuweisen, der zufolge hinsichtlich der "verbotenen Ausspielungen" iSd § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG auf die einzelnen "im Lokal aufgestellten Geräte" abzustellen ist; wenn aber für eine Bestrafung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung auf die einzelnen Geräte – nicht aber auf die einzelnen auf den Geräten jeweils verfügbaren Spiele – abzustellen ist, so scheint eine Abgrenzbarkeit des maßgeblichen Sachverhaltes in Bezug auf die jeweiligen Einzelspiele von vornherein unzulässig und im Übrigen auch faktisch kaum möglich. Schließlich ist in diesem Zusammenhang auch noch zu berücksichtigen, dass in der Regel (wie in der unter Punkt 2.1. dargelegten Anzeige an die Staatsanwaltschaft ausführlich erörtert) allein aufgrund des Schaffens einer Spielgelegenheit auf den Geräten mit den Finanzamtsnummern FA 1, FA 2, FA 3, FA 4, FA 5, FA 6, FA 9 und FA 13 mit "Automatic-Start-Tasten" und der – wie unter Punkt 2.3. ausführlich dargelegt (zum Hunderenn-Gerät mit der FA-Nr. 21 vgl. das detaillierte Quotenblatt/Gewinntabelle in der finanzbehördlichen Fotodokumentation [zB Quote 1:99,3]) – bei sämtlichen gegenständlichen Geräten vorliegenden äußerst günstigen Relation zwischen Einzeleinsatz und dazu in Aussicht gestelltem Höchstgewinn bereits der strafbare Versuch einer Veranstaltung von Serienspielen gem. § 15 iVm § 168 Abs. 1 StGB gegeben sein dürfte, weshalb in diesem Fall eine diesbezügliche zusätzliche Ahndung durch die Verwaltungsstrafbehörde jedenfalls ausscheiden muss.

Da der vorliegenden Einstellung des Staatsanwaltes aufgrund der gemäß § 57 Abs. 3 StGB eingetretenen Verjährung – wie in 4.4. dargelegt – somit die Bedeutung eines Freispruchs in dieser besonderen Konstellation zukommt, war schon deshalb die weitere verwaltungsstrafrechtliche Verfolgung wegen derselben Tat nicht mehr zulässig.

4.4.3. Aus dem zuvor Gesagten ergibt sich, dass der Oö. Verwaltungssenat nach der durch die zuständige Staatsanwaltschaft pauschal verfügten Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens nicht mehr befugt war, weitere Ermittlungstätigkeiten zu setzen. So ist nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts im Falle der Tateinheit einer unter beide Strafdrohungen fallenden Handlung davon auszugehen, dass das Delikt des Glücksspieles gemäß § 168 Abs. 1 StGB den Unrechts- und Schuldgehalt der einschlägigen Verwaltungsstrafbestimmung des GSpG vollständig erschöpft und daher unter Berücksichtigung des Doppelbestrafungs- und Doppelverfolgungsverbotes gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPzEMRK eine verfassungskonforme Interpretation insofern geboten ist, als eine Bestrafung nach § 168 Abs. 1 StGB eine solche nach dem GSpG wegen desselben Verhaltens ausschließt (vgl. VfSlg 15.199/1998; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2008, 2009/17/0181). Mit Blick auf das erwähnte Doppelverfolgungsverbot hat daher überdies auch bereits jede weitere Verfolgung des Beschuldigten zu unterbleiben.

Dieses Ergebnis wird im Übrigen auch durch die jüngste Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zum Grundsatz "ne bis in idem" vom 11.12.2012, A et al v. A, bestärkt. In diesem Fall wurde in der rechtskräftigen strafrechtlichen Erstentscheidung keinerlei (detaillierte) Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts getroffen, anhand derer beurteilt werden hätte können, ob das zweite Verfahren dieselben oder im wesentlichen übereinstimmende Fakten betraf. Unter Hinweis auf das Urteil im Fall Z konstatierte der Gerichtshof, dass in einer solchen Fallkonstellation von einer – unzulässigen – zweifachen Bestrafung, die sich auf dieselben Vorgänge bezieht, auszugehen ist. Im Zweifel geht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte somit zugunsten des Betroffenen von einem identischen oder im Wesentlichen gleichen Sachverhalt aus. Schon allein aufgrund der von der Staatsanwaltschaft im vorliegenden Fall pauschal ausgesprochenen Verfahrenseinstellung gegenüber dem Beschuldigten stellte somit jede weitere verwaltungsstrafbehördliche Verfolgung eine Verletzung des Art. 4 7. ZPzEMRK dar.

4.4.4. Infolge dieser – in § 52 Abs. 2 GSpG teilweise normierten bzw. sich im Lichte des verfassungsgesetzlich verankerten Doppelbestrafungs- und ‑verfolgungsverbots gemäß Art. 4 des 7. ZPzEMRK stillschweigend ergebenden – Subsidiarität hat somit eine Verfolgung nach dem subsidiären Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG zu unterbleiben. Schon aus diesem Grund war daher der gegenständlichen Berufung stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen.

4.5. Im Übrigen führte aber auch die selbstständige Beurteilung, ob ein gerichtlich zu ahndender Tatbestand vorliegt, im Ergebnis zu der verwaltungsbehördlichen Straflosigkeit des Bw nach dem Glücksspielgesetz. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH hat die Verwaltungsbehörde im Falle einer Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, selbstständig zu beurteilen (vgl VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, 98/17/0134). Diese Verpflichtung trifft im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren somit den UVS OÖ.

4.5.1. Entgegen der – ursprünglichen – staatsanwaltschaftlichen Mitteilung vom 8. November 2012 ist die oben zitierte Serienspieljudikatur des OGH weiterhin unverändert anzuwenden.

Dies wurde im Übrigen auch in der LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz vom 5.11.2012 ausdrücklich bestätigt und wurde in dieser sogar festgehalten, dass auch Geräte, die mit Automatik-Starttasten ausgestattet sind, dem Tatbild des § 168 StGB zu unterstellen sind.

Aufgrund der – im Verwaltungsakt eindeutig belegten – Ausgestaltung der Geräte mit den Finanzamtsnummern FA 1, FA 2, FA 3, FA 4, FA 5, FA 6, FA 9 und FA 13 mit "Automatic-Start-Tasten" und der – wie unter Punkt 2.3. ausführlich dargelegt (zum Hunderenn-Gerät mit der FA-Nr. 21 vgl. das detaillierte Quotenblatt/Gewinntabelle in der finanzbehördlichen Fotodokumentation [zB Quote 1:99,3]) – bei sämtlichen gegenständlichen Geräten vorliegenden äußerst günstigen Relation zwischen Einzeleinsatz und dazu in Aussicht gestelltem Höchstgewinn liegt somit auch nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates jedenfalls der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da einerseits die ausdrückliche Subsidiarität nicht greift und andererseits eine der Ausführungshandlung mittelbar vorangehende ausführungsnahe Handlung iSd § 15 Abs. 2 StGB bereits gesetzt wurde. Darüber hinaus ist zu erkennen, dass die Verwirklichung dieses Tatbildes auch ernstlich für möglich gehalten wurde und der Bw sich damit auch abfand.

4.5.2. Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall daher grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann im Ergebnis jedenfalls keine strafbare Verwaltungsübertretung mehr vorliegen und war das angefochtene Straferkenntnis daher aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen.“

I.10. Gegen dieses Erkenntnis erhob sodann die Bundesministerin für Finanzen Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof (Beschwerde vom 27.2.2013). Der Verwaltungsgerichtshof gab dieser Beschwerde hinsichtlich der Glücksspielgeräte mit den FA-Nummern 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 13 und 21 Folge und hob das Erkenntnis des UVS OÖ. in Ansehung der oben genannten FA-Nummern auf. Im Übrigen wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen (VwGH vom 13. August 2014, 2013/17/0132-7).

I.11. Der Verwaltungsgerichtshof führt unter Anderem wie folgt aus:

...„im Beschwerdefall hat die Staatsanwaltschaft in Ihrem Schreiben vom 10. Dezember 2012 ausdrücklich mitgeteilt, dass sie wegen Nichterfüllung des Tatbestandes des § 168 StGB mit Einstellung vorgegangen sei. Die belangte Behörde hatte daher die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorgelegen ist, selbstständig zu beurteilen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. September 2013, Zl. 2012/17/0576), wovon sie ohnehin zutreffend ausgegangen ist.“

Im Übrigen führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass der Beschwerdefall hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nummern 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9 und 13 in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht in wesentlichen Punkten jenen Beschwerdefällen gleiche, die der Verwaltungsgerichtshof mit dem Erkenntnis vom 7. Oktober 2013, Zlen. 2013/17/0210 und 0211 entschieden habe und verwies gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die dort dargestellten Entscheidungsgründe.

Dort hatte der Verwaltungsgerichtshof nach Darlegung der Entwicklung der Rechtsprechung zu § 52 Abs 2 GSpG wie folgt ausgeführt:

„Im angefochtenen Bescheid vom 14. Februar 2013, ZI. VwSen-301158/18/MB/ER/WU (hg. ZI. 2013/17/0210), fehlt hingegen eine solche Feststellung; die belangte Behörde hat hier nicht dargelegt, ob eines der auf den konkreten Glücksspielgeräten installierten Programme Spiele mit einem Einsatz von über EUR 10,- ermöglichte.

Darüber hinaus sind die Ausführungen zu möglichen Serienspielen mangelhaft. So begründet die belangte Behörde die Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB lediglich damit, dass die gegenständlichen Geräte teilweise mit "Automatik-Start-Tasten" versehen seien und bei sämtlichen Geräten eine außergewöhnlich günstige Relation zwischen Einzeleinsatz und höchstmöglichem Gewinn vorläge. Die von der belangten Behörde dazu getroffenen Sachverhaltsannahmen erweisen sich jedoch als nicht ausreichend, um beurteilen zu können, ob im vorliegenden Fall eine Strafbarkeit nach § 168 StGB vorliegen kann.

Dazu wäre neben einer genauen Beschreibung der Funktionsweise der "Automatik-Start-Taste" insbesondere festzustellen gewesen, ob die Rahmenbedingungen einen Spieler dazu verleiten, dass die Summe der von ihm im Verlaufe einer ganzen Spielveranstaltung eingesetzten Vermögenswerte nicht mehr gering ist bzw. ob Spieler vorsätzlich zu "Serienspielen" veranlasst werden sollten (vgl. etwa die Urteile des OGH vom 14. Dezember 1982, 9 Os 137,138/82, vom 20. April 1983,11 Os 39,40/83 und vom 3. Oktober 2002,12 Os 49,50/02). Ebenso fehlen konkrete Sachverhaltsfeststellungen, die die von der belangten Behörde ins Treffen geführte "außergewöhnlich günstige Relation zwischen Einzeleinsatz und höchstmöglichem Gewinn" belegen.

Auf Grundlage der im vorliegenden Fall getroffenen Feststellungen kann sohin die Frage der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GspG und nach § 168 StGB nicht geklärt werden. Dadurch ist die Entscheidung der belangten Behörde, das erstinstanzliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, mit Rechtswidrigkeit behaftet.

Unterlässt die belangte Behörde ausgehend von einer sich als unzutreffend erweisenden Rechtsmeinung relevante Tatsachenfeststellungen, so liegt ein sekundärer Verfahrensmangel vor.“

Im gegenständlich relevanten Erkenntnis führt der Verwaltungsgerichtshof ergänzend aus, dass sich die von der belangten Behörde getroffenen Sachverhaltsannahmen nicht als ausreichend erweisen würden, um beurteilen zu können, ob im vorliegenden Fall eine Strafbarkeit nach § 168 StGB vorgelegen sei. Dazu wäre neben einer genauen Beschreibung der Funktionsweise der „Automatik-Start-Taste“ insbesondere festzustellen gewesen, ob die Rahmenbedingungen einen Spieler dazu verleiten würden, dass die Summe der von ihm im Verlaufe einer ganzen Spielveranstaltung eingesetzten Vermögenswerte nicht mehr gering gewesen seien bzw. ob der Spieler vorsätzlich zu „Serienspielen“ veranlasst werden sollte. Ebenso würden konkrete Sachverhaltsfeststellungen fehlen, die die von der belangten Behörde ins Treffen geführte „außergewöhnlich günstige Relation zwischen Einzeleinsatz und höchstmöglichem Gewinn“ belegen würden.

Hinsichtlich des Gerätes mit der FA-Nummer 21 würden die Feststellungen, die sich im Wesentlichen auf den Verweis auf das Quotenblatt (Gewinntabelle) in der finanzbehördlichen Fotodokumentation und die beispielhafte Anführung der Quote 1 : 99,3 beschränken würden, im Sinne der obigen Ausführungen nicht ausreichen, um beurteilen zu können, ob eine Strafbarkeit nach § 168 StGB vorgelegen sei.

I.12. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich beraumte für 27.11.2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung an, an welcher der Rechtsanwalt des Bf und die beschwerdelegitimierte Organpartei teilnahmen, sowie der seinerzeit die Kontrollen durchführende Zeuge B aussagte. Die belangte Behörde blieb der Verhandlung fern.

In der Verhandlung brachte der Bf zusammengefasst folgendes vor:

Bei Gerät FA-Nr. 1 handle es sich um ein Walzenspielgerät, wobei das Spiel Magic Live spielbar war, dies mit einem Höchsteinsatz von 20 Euro. Das Gerät war überdies mit einer Automatik-Start-Taste ausgestattet, welche Serienspiele ausgelöst hat.

Auf Gerät FA-Nr. 2 sei u.a. das Spiel Casino Poker mit einem Höchsteinsatz von 15 Euro spielbar gewesen. Auch dieses Gerät verfüge über eine Automatik-Start-Taste, mit der Serienspiele ausgelöst werden konnten.

Die Geräten 3, 4 und 5 seien baugleiche Geräte, wie das Gerät Nr. 2 und gelte das zu diesem Gesagte.

Gerät FA-Nr. 6 habe jedenfalls eine Automatik-Start-Taste, mit der Serienspiele ausgelöst werden könnten.

An Gerät FA-Nr. 9 sei ebenso, wie am überprüften Gerät FA-Nr. 8, das Spiel Luxury Cruise mit einem Höchsteinsatz von 10,50 Euro spielbar. Auch dieses Gerät verfügte über eine Automatik-Start-Taste, mit der Serienspiele ausgelöst werden konnten.

Bei Gerät FA-Nr. 13 handle es sich um ein Coyote-Gerät, welches so funktioniert, wie zu Gerät Nr. 2 beschrieben.

Bei Gerät FA-Nr. 21 sei es möglich gewesen Einzeleinsätze von bis zu
100 Euro pro Wette abzugeben.

Hinsichtlich des Hunderennspieles sei zu sagen, dass in Irland täglich hunderte Hunde an den Start gingen und die Rennen im 5-Minutentakt starten würden. aufgrund der mangelden Feststellungen bei der finanzpolizeilichen Kontrolle, könne allerdings nicht gesagt werden, ob eine Live-Wette oder ein aufgezeichnetes Rennen vorliege.

Der Vertreter der Organpartei äußerte sich dahingehend, dass es sich bei den vom Bf angeführten Geräten um solche handelt, die nicht bespielt worden seien. Es seien auf diesen Geräten mehrere Spiele installiert. Gerade die genannten seien nicht gespielt worden. Die Aussagen könnten zwar nicht widerlegt werden, jedoch handelt es sich dabei um unbewiesene Behauptungen. Beim Hunderennen handle es sich um aufgezeichnete Rennen. Die Spiele seien nicht mit realen Sportwetten vergleichbar.

II. 1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde und durch öffentliche mündliche Verhandlung.

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht – in Ergänzung des Punktes I - von folgendem entscheidungswesentlichem Sachverhalt aus:

Anlässlich einer vom Finanzamt Linz am 18.11.2011 um 9:30 Uhr in L durchgeführten Kontrolle in einem Lokal mit der Bezeichnung „W“ wurden nachstehende verfahrensgegenständliche Geräte vorgefunden, welche die in der Tabelle dargestellten Eigenschaften aufwiesen:

FN	Gerätebezeichnung	S/N	Mögliche Spiele	Auto Start	Würfel
1	Casino Edition Multi Play Game	X	Magic Live, Reel Star	Ja	Nein
2	Kajot Double Matic	X	Ring of Fire XL, Kajot Card, Joker Mania II, Simply Gold, The Frog King, Casino Poker, Simply the Best, Moko Mania	Ja	Ja
3	Pull Master imperia	X	Ring of Fire	Ja	Ja
4	Kajot Double Matic	X	Ring of Fire XL, Kajot Card, Joker Mania II, Simply Gold, The Frog King, Casino Poker, Simply the Best, Moko Mania	Ja	Ja
5	Kajot Double Matic	X	Ring of Fire XL, Kajot Card, Joker Mania II, Simply Gold, The Frog King, Casino Poker, Simply the Best, Moko Mania	Ja	Ja
6	Euro Fun	X	Royal 8 Line	Ja	Nein
9	Internet Shop online	keine	Luxury Cruise, Arrow of Robin Hood, Mayan Treasure	Ja	Nein
13	Pull Master imperia	X	Ring of Fire	Ja	Ja
21	unbekannte Gehäusebezeichnung	X	8 Hunde I, 8 Hunde II, 6 Hunde, 8 Pferde, 6 Pferde	Kombiwette	Nein

Die Geräte mit den FA-Nrn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, sowie 13 und 21 befanden sich seit zumindest 16.5.2008, das Gerät mit der FA.Nr-9 seit zumindest 1.10.2011 im Lokal W, X, Betreiber F (Zeugin S F, S 22 der Anzeige), waren bei der finanzpolizeilichen Kontrolle betriebsbereit und wiesen die in der Tabelle dargestellten Seriennummern auf.

II.2.1 Virtuelle Walzenspiele:

Bei den Geräten mit den FA-Nrn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9 und 13 handelt es sich um solche, bei welchen virtuelle Walzenspiele durchgeführt werden können. Der Spielablauf hinsichtlich dieser Geräte kann generalisierend folgendermaßen dargestellt werden:

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung, kann der Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht. Die Einsatzsteigerung erfolgt durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder virtuellen Taste (Wetttaste). Ab einem gewählten Spieleinsatz kann durch fortgesetzte Bedienung dieser Taste der Einsatz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchstmöglichen Einsatz gesteigert werden.

Soll der Einsatz über den eigentlichen Maximalbetrag hinaus erhöht werden, kann die Wetttaste weiter gedrückt werden und werden bei den in der Tabelle dargestellten Geräten mit Würfelfunktion (FA-Nrn. 2, 3, 4, 5, 13) mit jeder Tastenbetätigung in einem kleinen Feld in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragfeldes Würfelaugen oder bestimmte Symbole (zB Superman Symbol) eingeblendet womit dem Spieler verschlüsselt der jeweils ausgewählte Einsatzwert angezeigt wird. Um das Spiel auszulösen, muss bei einer solchen Vorauswahl eines verschlüsselten Einsatzes die Starttaste so lange wiederholt betätigt werden, bis der vorgewählte Einsatzbetrag in mehreren Teileinsatzbeträgen vollständig vom Guthaben abgezogen worden ist. Bei den in der Tabelle dargestellten Geräten mit Automatik-Starttaste (FA-Nrn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 13) kann dieser Vorgang dadurch ersetzt werden, dass anstatt mehrmaligen Drückens der Wetttaste, einmal die Automatik-Starttaste gedrückt wird. Dies bewirkt, dass die oben beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich nacheinander ablaufen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchungen vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt nun so lange fortgesetzt und automatisch nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird. Näheres dazu unten.

Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergibt einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg steht daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes fest. Das Spielergebnis hängt ausschließlich vom Zufall ab. Der Spieler hat keine Möglichkeit Einfluss auf den Spielablauf und damit auf dessen Ausgang zu nehmen.

Auf die vorgeschalteten "Würfelspiele" kann nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe, in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden soll. Die Würfelspiele können auch nicht für sich alleine ausgewählt werden. Eine Geschicklichkeitskomponente fehlt vollständig, sodass vorgeschaltete Würfelspiele selbst keine Spiele, sondern nur verschlüsselte Einsatzleistungen in Form von Teileinsatzbeträgen sind.

II.2.2 Tierrennen:

Beim Gerät mit der FA-Nr. 21 handelt es sich um ein sogenanntes Hundewettterminal. Es kann nicht festgestellt werden, ob auf gegenständlichem Terminal Hunderennen übertragen werden oder voraufgezeichnete Hunderennen gespielt werden können. Wie sich aus dem Akt der Finanzpolizei ergibt, handelt es sich um das System XRaces, welches bereits aus mehreren hg. Verfahren bekannt ist (vgl. VwSen-360148/2/MB/SG/ER, VwSen-301229/3/WEI/BZ/Ba) und welches, wie aus dem dem Akt beigeschlossenen Foto ersichtlich, sogenannte Kombinationswetten zulässt.

Die Funktionsweise stellt sich generalisierend wie folgt dar:

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des gewünschten Spieleinsatzes nach Festlegen eines vermuteten Rennergebnisses kann eine Wette durch Betätigen einer virtuellen Bildschirmtaste abgeschlossen werden. Auf Wunsch wird ein Wettschein ausgedruckt.

Der Wettkunde bietet aufgrund von Vermutungen auf eine Nummer oder eine Farbe, durch die die Tiere gekennzeichnet sind. Auf diese Weise kann eine Wette auf den Sieger oder eine Kombinationswette auf das 1. und 2. durch das Ziel laufende Tier abgeschlossen werden. Dann ist der Rennverlauf und das Ergebnis abzuwarten. Jedem möglichen Einlaufergebnis ist eine bestimmte Quote zugeordnet, welche am Gerätebildschirm in einem Quotenblatt dargestellt wird. Der in Aussicht gestellte Gewinn errechnet sich durch Multiplikation des gewählten Einsatzbetrages mit der dem erwarteten Rennverlauf entsprechenden Quote. Der Wettkunde hat keinerlei Einfluss auf das Zu-Stande-Kommen bestimmte Rennergebnisse. Der Mindesteinsatz beträgt 1 Euro und kann durch Betätigung einer Plustaste erhöht werden. Es kann zumindest ein Betrag iHv
15 Euro in das Gerät eingespeist werden. Es ist nicht feststellbar, welche Höchsteinsätze gespielt werden können. Durch Betätigung von Pfeiltasten mehrere Tipps gleichzeitig abgegeben werden.

Beim gegenständlichen Spiel sind sogenannte Kombinationswetten(=Multitipp-Funktion) möglich (Virtuelle Bildschirmtaste „Kombi“, vgl Fotodokumentation,
S 102). Diese erhöhen das Risiko und vermindern die Chance etwas zu gewinnen. Es ergibt sich bei Kombinationswetten zumindest eine Quote von 1:99,3 (Zeuge B).

Die Kombinationswette ermöglicht, dass innerhalb desselben Wettvorganges auf mehrere Ereignisse gesetzt werden und somit die Einsatzmöglichkeit deutlich über 10 Euro erhöht werden kann.

Es sind hohe Quoten möglich und der Spieler hat die Möglichkeit, über die Höhe seiner Quote über seine Gewinnchance selbst zu entscheiden.

Zu einem vergleichbaren System (VwSen-360148) liegt dem
OÖ Landesverwaltungsgericht ein Gutachten des SV für Automaten R P vor. Die Funktionsweise von Kombinationswetten ist demgemäß gerichtsbekannt.

Demgemäß wird dem Spieler bei Kombinationswetten die Möglichkeit gegeben, Siegwetten auf mehrere Rennen verteilt, untereinander zu kombinieren, sodass die Quoten miteinander multipliziert werden.

Wettkunden haben bei Tierwettterminals keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Spielergebnisse. Sie können nur einen Einsatz wählen und eine Wette auf Sieg oder allenfalls auf Platzierungen abschließen. Danach ist der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart
(2-3 Minuten, Zeuge B) und das Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststeht. Der Ausgang dieses Spiels kann vom Spieler somit nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt alleine vom Zufall ab.

An dem in Rede stehenden Gerät mit der FA-Nr. 21 wurden schon für einen Einsatzbetrag von 1 Euro Gewinne iHv € 99,3 in Aussicht gestellt.

II.2.3 Aus der Anzeige der Finanzpolizei, die sämtliche verfahrensgegenständlichen Geräte bespielt hat, ergeben sich folgende in Euro angegebene Mindesteinsätze (ME) und in Aussicht gestellte Gewinne beim Mindesteinsatz (GbME) bzw. mögliche Höchsteinsätze (HE) und daraus abgeleitete Gewinne (GbHE). Die Gewinne stellen sich bei manchen Spielen so dar, dass auch sogenannte Supergames (SG) gewonnen werden können, die der OGH in seiner Entscheidung vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i mit jeweils
10 Euro bewertet hat. Diese sind daher in die Berechnung der in der Tabelle ebenso dargestellten Quoten miteinzubeziehen:

FN	ME	GbME + SG	HE	GbHE + SG	Gewinnwert inkl. Supergames	Quote berechnet mit HE
1	0,10	30	3	900	30 – 900	1:300
2	0,20	20 + 34	5,5	20 + 898	360 - 9000	1:1636,36
3	0,04	20 + 34	5	20 + 898	360 - 9000	1:1800
4	0,20	20 + 18	5,5	20 + 498	200 - 5000	1:909,1
5	0,20	12	5	20 + 28	12 – 300	1:60
6	0,16	20	1,60	200	20 – 200	1:125
9	0,02	180	9	9000	180 - 9000	1:1000
13	0,04	20 + 34	5	20 + 898	360 - 9000	1:1800
21	1	99,3	-	-	-	1: 99,3

II.2.4. Folgende Begleitumstände und Rahmenbedingungen veranlassen zu Serienspielen:

Wie sich aus den im Akt befindlichen Formularen GSp26, welche im Zuge der Amtshandlung am 18.11.2011 von den Organen der Finanzpolizei ausgefüllt wurden, widerspruchsfrei ergibt, verfügen alle verfahrensgegenständlichen Geräte über einen Banknoteneinzug. Die eingespeisten Beträge scheinen auf dem Display dann als Kredit oder Guthaben auf.

Aus dieser Feststellung kann geschlossen werden, dass ein Spieler bei allen verfahrensgegenständlichen Geräten, jeweils mindestens eine Banknote in Höhe von 5 Euro einspeisen muss und dafür beispielsweise bei einem Mindesteinsatz von 0,20 Euro bereits 25 Einzelspiele durchführen kann. Da die Auszahlung von Guthaben einschließlich der erspielten Gewinne nicht durch die Geräte selbst (dies ist mangels in die Geräte einspielbarer Münzen gar nicht denkbar), sondern ganz offensichtlich durch Angestellte im Lokal oder den Betreiber erfolgt (Zeuge S 26 des Behördenaktes) – somit organisatorisch nicht unerhebliche Zwischenschritte zur Restgelderlangung notwendig sind – ist es wahrscheinlich, dass Restbeträge eher wieder eingesetzt werden. Diese Situation und Geräteausstattung begünstigt demnach die Ketteneinsatzleistung.

Bei vielen der Walzenspielgeräte sind neben der "Würfelspielfunktion" zusätzliche Gewinnmöglichkeiten durch Supergames im Gewinnplan vorgesehen (siehe obige Tabellen), die bei steigenden Einsätzen auch vermehrt zur Verfügung stehen. Der Vorteil liegt darin, dass mit geringem Einsatz ein vergleichsweise hoher Gewinn erzielbar ist.

Beim vorgeschalteten "Würfelspiel" wird durch minimale Einsätze und Gewinne bei bestimmten Symbolen suggeriert, dass es sich jeweils um eigenständige Spiele handeln soll. Es handelt sich aber in Wahrheit um einen versteckten "Einsatzmultiplikator" in der Form von scheinbar vorgeschalteten Spielen, die im Wesentlichen der Einsatzsteigerung dienen und bei denen nach "Gewinn" für erhöhte Einsätze auch erhöhte Gewinnlinien zur Verfügung stehen können.

Diese Funktion schafft für den Spieler Rahmenbedingungen, die ihn durch einen möglichen höheren Gewinn in Relation zum geringen Einsatz zu Serienspielen veranlassen sollen und dies auch tun.

Noch höhere Anreize ergeben sich durch die bei den Geräten FA-Nr. 2, 3, 4 und 13 verfügbaren Spielprogramme mit der genannten Supergame-Option. Auch hier hat der Spieler beim "Gewinn eines Supergames" mit einem geringen Einsatz die Möglichkeit in lukrativere (sei es "Gewinnwahrscheinlichkeit" oder "Gewinnhöhe") Gewinnautomatismen zu gelangen. Insofern ist ein Supergame auch mit dem Wert von 10 Euro zu bewerten (vgl ausdrücklich OGH vom 20.03.2013,
6 Ob 118/12i: "Ein Supergame ist im Ergebnis 10 EUR wert.").

Der Anreiz durch diese in Aussicht gestellten höheren Gewinnmöglichkeiten bei "Supergames" ist der Gleiche, wie bei einer Ausweisung der Gewinne in Geldbeträgen. Insofern ist es letztlich für den Spieler im Ergebnis von gleicher Bedeutung, wenn bspw 20 Euro plus 100 Supergames oder 1.020 Euro an Gewinnmöglichkeit ausgewiesen wird (vgl dazu OGH vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, Seite 4 aE).

Für die gleichartigen Geräte mit den FA-Nrn. 2 und 3 ergibt sich im konkreten Fall schon mit dem Mindesteinsatz von 0,20 Euro und einer Gewinnmöglichkeit von bis 20 Euro, ohne Berücksichtigung von Supergames, eine Grundrelation von 1:100. Unter Berücksichtigung der Supergames mit dem Wertansatz laut OGH-Entscheidung ergeben sich im konkreten Fall aufgrund der dokumentierten Probespiele die sich aus obiger Tabelle ergebenden attraktiven Einsatz- und Gewinn-Relationen.

Es leuchtet ein, dass durch diese besonderen Einsatz- und Gewinnrelationen der gewinnsüchtige Spieler ganz bewusst zu Serienspielen veranlasst wird.

Eine gewisse Vorstellung von den möglichen Einsatz- und Gewinnhöhen gewinnt man, wenn man berücksichtigt, dass bei "Würfelspielen" eine Augendarstellung von maximal 9 Augen pro "Würfel" möglich ist und danach ein Symbol folgt, das für gewöhnlich dem höchsten Multiplikationsfaktor 10 pro "Würfel" entspricht. Insbesondere vor dem Hintergrund der für den Spieler besonders attraktiven "Supergames" (vgl dazu OGH 20. März 2013, 6 Ob 118/12i) verleiten diese Gewinn-Einsatz-Relationen nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich unzweifelhaft zu Serienspielen iSd der OGH-Judikatur (vgl etwa OGH 20.04.1983, 11 Os 39/83, wo bereits ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde).

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ist insbesondere aus der Ausgestaltung mit "Würfelspielmultiplikatoren" und der "Supergame-Funktion" zu erkennen, dass die Spielprogramme an den Gerätschaften - wie dies schon per se aus dem Banknoteneinzug, der Autostart-Taste oder der Kombinationstaste beim Tierwetterminal an sich abzuleiten ist - darauf ausgerichtet sind, dass der Spieler eine große Anzahl an Einzelspielen durchführen soll. Aus der Quantität der Spielabläufe können, zumindest bei den Walzenspielen, nicht nur direkt, sondern auch indirekt Berechtigungen erworben werden, die es ermöglichen, besser bewertete Spiele durchzuführen (ob dies wiederum als ein Spiel im Spiel oder als einheitliches Spiel gesehen wird, ist für die Serienspielindikation nicht wesentlich). Das einfache Spiel stellt lediglich die Möglichkeit dar, den "Zugang" zu weiteren "höherwertigen" Spielen zu erlangen und muss wiederum zufallsabhängig gewonnen werden. Mit diesen "besseren" Spielen wird der Spieler insofern an das Gerät gebunden, als entsprechend dem geräteinternen Spielplan die "Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen" und/oder der Gewinn von Supergames vorgesehen sind und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in eine "Gewinnzone" zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler "schmackhaft" gemacht, sondern eine ganze Spielphase. Das zeigt allein der Umstand, dass eine Vielzahl von Supergame-Optionen als besonders attraktive Gewinne in Aussicht gestellt werden für die der Spieler nur einen "rabattiert" geringen Einsatz bei dennoch hohen Gewinnchancen leisten muss. Deshalb wird ein Spieler "einfache Spiele" am Walzengerät vorwiegend mit der Intention spielen, möglichst viele Supergames erzielen und auch verwerten zu können. Seine Gerätenutzung ist intentional auf eine gewisse Dauer angelegt. Damit wird der Spieler auf derartigen Glücksspielgeräten absichtlich dazu veranlasst, "dabei" zu bleiben und eben Serienspiele durchzuführen. Insofern wird auch durch die Ausstattung mit der Supergame-Option und der "Würfelfunktion" der Unterhaltungsfaktor zu Gunsten der Gewinnerzielungsabsicht zur Gänze in den Hintergrund gedrängt.

Sämtliche Walzengeräte waren mit einer Automatik-Start-Taste ausgestattet. Bei Auslösung einer Spielphase durch die Automatik-Start-Taste muss diese Taste, wie bereits oben dargestellt, nur einmal betätigt werden, um die einzelnen Spielabläufe ("Würfelspiel" und Walzenspiele oder, bei den Geräten 1, 6, und 9 nur die aufeinanderfolgenden Walzenspiele) sehr rasch und kontinuierlich ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste vom Spieler erneut betätigt wird.

Auch in der einschlägigen Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom
20. März 2013, 6 Ob 118/12i, wird die Automatik-Start-Taste – in Bezug auf den gegenständlichen Geräten vergleichbare Gerätschaften – wie folgt beschrieben:

"Durch Betätigung einer 'Automatiktaste' werden die Spielabläufe extrem verkürzt. Es sind zwei Spiele in fünf Sekunden möglich. Das Wort 'Game Over', das das Ende des Spiels anzeigt, leuchtet dann – wenn überhaupt – nur so kurz auf, dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist. … Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigung der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

Demnach stellt schon die Ausstattung mit dieser Taste offenbar eine wesentliche und auch hinreichende Rahmenbedingung zum alleinigen Zwecke dar, Spieler zu Serienspiele zu verleiten (zum Erfordernis der Rahmenbedingungen VwGH vom 07.10.2013, 2013/17/0211).

Dass der an sich schon zweifelhafte Unterhaltungswert von Walzenspielen spätestens durch die Verwendung der Automatik-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund tritt, entspricht auch den Erfahrungen des vormals zuständigen Oö. Verwaltungssenats, der sich im Rahmen einer Probebespielung davon überzeugen konnte.

Was das Tierrennspiel „XRaces“ betrifft kann unter Verweis auf obige Ausführungen insbesondere festgestellt werden, dass schon bei einem Einsatz von lediglich 1 Euro eine sehr attraktive Quote von 1 : 99,3, welche nach der bekannten Judikatur des OGH (OGH 20.04.1983, 11 Os 39/83) für sich alleine schon zur Annahme der relevanten „Günstigkeit“ führt, vorliegt. Durch die Möglichkeit weiterer Kombinationswetten, kann der diesbezügliche Effekt jedoch um ein Vielfaches erhöht und bei einem Spiel eine erhebliche Summe Geld verspielt werden. Im Falle der Abgabe einer solchen Kombiwette erhöht sich der mögliche Gewinn, jedoch auch das Risiko beträchtlich. Es kann nicht festgestellt werden, welcher Höchstbetrag in das Gerät eingespielt werden kann.

Aufgrund der ausschließlichen Möglichkeit zur Einspeisung von Geldscheinen ist davon auszugehen, dass auch hier die Ausführungen zur Serienspielproblematik uneingeschränkt zur Anwendung zu kommen haben, zumal der Spieler die Möglichkeit hat, erhebliche Geldbeträge in das Gerät einzuspeisen und ein allfälliges Guthaben nur durch Ausdrucken des Gewinnscheines und Auszahlung durch den Betreiber oder seine Mitarbeiter möglich ist (Zeugenaussage F, S. 24).

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den von der belangten Behörde vorgelegten Akten, sowie den Ergebnissen der durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung. Die Feststellungen betreffend die durchgeführten Kontrollen sowie die dabei unter anderem vorgefundenen Geräte gründen vor allem auf den Anzeige der Finanzpolizei, jedoch auch auf dem Vorbringen des Bf selbst (in der Verhandlung), welches nicht widerlegbar war. Die Funktionsweise der Gerätschaften und die Feststellungen zu den auf diesen Geräten möglichen Spielen samt Mindest- und Maximaleinsätzen sowie den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen ergeben sich insbesondere aus der Anzeige der Finanzpolizei und den GSp26-Formularen. Die dienstlichen Wahrnehmungen der Finanzpolizei enthalten jeweils eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die den Anzeigen angeschlossen waren, in Einklang bringen. Die beschriebene Funktionsweise stimmt auch im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichten) Entscheidungen zu Walzenspielen und Tierwetten überein, sodass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei bestehen. Was das Tierwettterminal FA-Nr. 21 betrifft, gründen sich die Feststellungen auch auf der Aussage des glaubwürdigen Zeugen A B. Dieser gab zwar an, sich an die konkrete Kontrolle im Jahr 2011 nicht mehr erinnern zu können, konnte aber aufgrund der Einsichtnahme in das im Akt befindliche Foto S 102, ausführen, dass beim angesprochenen Gerät Kombinationswetten gespielt werden konnten und etwa bei einem Einsatz von € 1 bereits eine Quote von 1:99,3 zur Verfügung stand. Durch Kombinationswetten würde die Gewinnchance deutlich gemindert, so der Zeuge, also das Risiko deutlich erhöht. Die Angabe des Bf, dass beim gegenständlichen Hundewettterminal Einzeleinsätze von bis zu € 100,-- möglich seien, konnte vom Zeugen nicht widerlegt werden und scheinen für das Gericht angesichts der Möglichkeit von Kombiwetten und der Möglichkeit mittels Tasten den Einsatz zu erhöhen oder zu senken, zumindest plausibel. Da die Finanzpolizei im Rahmen der Kontrolle – wie aus der Anzeige ersichtlich – keine höheren Einsätze als 1 Euro und somit auch keine dazu in Aussicht gestellten Gewinne, die über die aus den Fotos ersichtliche Höchstquote iHv 99,3 hinausgehen, ermittelt hat, kann das Vorbringen des Bf mangels anderer Beweisergebnisse nicht widerlegt werden und kann eine den Bf belastende Feststellung nicht getroffen werden. Angesichts der aus vergleichbaren Verfahren vor dem UVS OÖ. bekannten Tierwettgeräten muss im Hinblick auf die auf verfahrensgegenständlichem Gerät mit der FA-Nr. 21 angebotenen gleichartigen Hundewetten davon ausgegangen werden, dass einerseits vergleichbare äußerst günstige Quoten – vor allem bei den Kombinationswetten – vorliegen und andererseits tatsächlich Einsätze über 10 Euro möglich waren. Vor diesem Hintergrund muss in dubio zugunsten des Beschuldigten die für ihn günstigere Konstellation angenommen werden, weil der relevante Sachverhalt darüberhinausgehend nachträglich nicht mehr aufklärbar ist. Dies kann jedoch ohnehin dahingestellt bleiben, als schon angesichts der evidenten Einzelquote von 1 : 99,3 im Lichte der Judikatur des OGH von einer zum Tatzeitpunkt gerichtlichen Strafbarkeit auszugehen ist.

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

III.1. Gemäß § 52 Abs 2 Z 1 GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung beging derjenige eine Verwaltungsübertretung und war hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG veranstaltete, organisierte oder unternehmerisch zugänglich machte oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligte.

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

III.2. Nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts (grundlegend etwa VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249) ist bei Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit (§ 168 StGB) und verwaltungsstrafrechtlicher Strafbarkeit gemäß § 52 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Verbots der Doppelbestrafung gemäß Art 4 Abs 1 7. ZPEMRK grundsätzlich darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw mit einem darauf installierten Programm veranstaltet, organisiert, anbietet, unternehmerisch zugänglich macht oder sich daran beteiligt, dabei Einsätze von höchstens 10 Euro oder mehr als 10 Euro ermöglicht bzw ob Serienspiele verlasst wurden. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob die auf den Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über 10 Euro ermöglichen, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden kann, und, ob Serienspiele veranlasst werden können (vgl VwGH 09.09.2013, 2013/17/0320 uva).

Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen war.

III.3. Gemäß § 52 Abs 3 GSpG in der seit 1.3.2014 geltenden Fassung BGBl I Nr. 13/2014 ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 GSpG zu bestrafen, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 GSpG als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht sind. Ob diese Regelung dem verfassungsrechtlichen Gebot der Sachlichkeit entspricht, kann im gegenständlichen Fall dahingestellt bleiben, denn eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität kann nicht rückwirkend aufgehoben werden. Bis zum 1.3.2014 wirkten Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB.

In Bezug auf Tatzeiträume vor dem 1.3.2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des zum Tatzeitpunkt primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl bereits VwGH 22.3.1999, 98/17/0134 und mwN VwGH 7.10.2013, 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit bereits eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdeliktes nichts zu ändern.

Gemäß § 1 Abs 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre. Es ist also zur Frage, in welcher Fassung die Strafnorm des § 52 GSpG anzuwenden ist, auf die Gesamtauswirkung der Novelle BGBl I Nr. 13/2014 zu achten. Die Regelung der Subsidiarität in § 52 Abs 3 GSpG darf also nicht isoliert betrachtet werden, sondern muss im Zusammenhang mit den sonstigen Änderungen des § 52 GSpG durch diese Novelle gesehen werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 52 Abs 1 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 eine erhebliche Verschärfung der Strafdrohungen vorsieht: Die Höchststrafe wird von 40.000 Euro auf 60.000 Euro angehoben und es werden (erstmals) Mindeststrafen von bis zu 6.000 Euro eingeführt. § 52 GSpG ist in der aktuellen Fassung daher für den Täter jedenfalls ungünstiger als in der zur Tatzeit geltenden Fassung. Aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (24 der Beilagen XXV. GP) ergibt sich im Übrigen, dass der Gesetzgeber keinesfalls eine "Entkriminalisierung" des Glückspielrechtes anstrebte sondern ganz im Gegenteil eine "wirksame und effektive Vollziehung" der Strafbestimmungen des Glücksspielgesetzes. § 52 GSpG ist daher in seiner Gesamtheit in der zur Tatzeit geltenden Fassung anzuwenden.

Hinzu kommt, dass eine allfällige den Tatbestand nach § 168 StGB und nach § 52 GSpG erfüllende strafbare Handlung gemäß §§ 57 ff StGB nach einem Jahr verjährt, wobei spätestens mit der Kontrolle am 18.11.2011 das strafbare Verhalten aufhörte (Beschlagnahme). Wenn aber bereits vor Inkrafttreten von
§ 52 Abs 3 GSpG in der Fassung BGBl I Nr. 13/2014 eine Verfolgung und Bestrafung eines solchen Glückspiels nach § 168 StGB und/oder nach § 52 GSpG aufgrund Verjährung und der bis 28.2.2014 geregelten Subsidiarität der Verwaltungsübertretung nicht mehr zulässig gewesen wäre, so wäre es aus verfassungsrechtlichen Gründen unzulässig, eine bereits verjährte Tat wieder verfolgbar/strafbar zu machen (vgl Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 1 Rz 17 unter Hinweis auf VfSlg 11.212/1987).

III.4. Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage selbstständig zu beurteilen, wobei die Behörde bei Vorliegen eines Zweifelsfalles die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hätte. Eine Aussetzung nach § 30 Abs 2 VStG wäre zwecklos, wenn bereits feststeht, dass keine Strafbarkeit nach § 52 GSpG nachgewiesen werden kann, sodass im Ergebnis ohnedies nur ein Vorgehen gemäß § 45 Abs 1 VStG in Betracht kommt.

III.5. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass bei allen vorliegenden Geräten Serienspiele ermöglicht bzw veranlasst wurden, zumal der Banknoteneinzug potentielle Spieler dazu verleitet höhere Beträge einzuspeisen und der fragliche Unterhaltungswert bei den Walzenspielen jedenfalls bei Betätigen der Automatik-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund tritt, zumal der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchen vom Spielguthaben und Walzenlauf solange nacheinander automatisch abläuft, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird und der Blick der Spieler bei den im Sekundentakt monoton ablaufenden Walzenspielen wohl vorwiegend auf den sich verändernden Stand des Spielguthabens gelenkt wird (vgl auch OGH 6 Ob 118/12i: "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."). Mittels bloß einmaliger Betätigung der Automatik-Start-Taste konnte im Übrigen auch eine Vielzahl von Walzenläufen in Serie bewirkt werden, bei denen (auch bei Einzeleinsätzen von weniger als 10 Euro pro einzelnem "Walzenlauf") insgesamt (bei mehreren "Walzenläufen" zusammengerechnet) mehr als 10 Euro eingesetzt werden konnten. Überdies bestand bei diesen Geräten eine äußerst günstige Einsatz-Gewinn-Relation. Vom OGH (20.04.1983, 11 Os 39/83) wurde bereits ein Verhältnis von 1:60 als günstige Relation zwischen dem maximalen Einzeleinsatz und dem höchstmöglichen Gewinn beurteilt, die die Möglichkeit eines besonderen Anreizes für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht indiziert. Gegenständlich bestanden entsprechend den festgestellten Einsätzen samt den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen unter Berücksichtigung der in Aussicht gestellten Supergames, die laut den in der Entscheidung OGH 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, wiedergegebenen Feststellungen im Ergebnis 10 Euro wert sind, mindestens Relationen im Ausmaß von 1:60, wie sie der Tabelle in den Feststellungen entnommen werden können. Bis auf einen Automaten, der eine Relation von 1:60 aufweist, bestand bei sämtlichen anderen Automaten eine weitaus günstigere Relation als jene, die der OGH in der Entscheidung 11 Os 39/83 als Indiz für den Anreiz für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht wertete. Aus dem Sachverhalt ergibt sich daher, insbesondere unter Berücksichtigung der festgestellten Funktion der Automatik-Start-Taste, jedenfalls die Ermöglichung bzw Veranlassung von Serienspielen.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich weiters, dass bei dem Tierwettterminal mit der FA-Nr. 21 eine außergewöhnlich günstige, zu Serienspielen verleitende Relation zwischen Einsatz und möglichem Gewinn in Höhe eines Vielfachen entsprechend den jeweils gebotenen Quoten (bis zu 1:99,3 bei einem Einzelspiel entsprechend den im finanzpolizeilichen Akt dokumentierten Gewinnquoten) besteht (vgl auch dazu OGH 20.04.1983,
11 Os 39/83). Es ist jedoch davon auszugehen, dass sich diese Quoten etwa bei Verwendung weiterer Kombinationsfunktion um ein Vielfaches erhöhen. Im Hinblick auf die nur sehr kurze Einzelspieldauer (Wettabläufe) können ähnlich rasch wie auf Glücksspielgeräten mit Walzenspielen zahlreiche Rennen innerhalb nur sehr kurzer Zeiträume ablaufen. Mit einer klassischen Situation von Wetten auf künftige sportliche Ereignisse hat dies nichts zu tun, zumal der Spieler auf dem ggst Terminal nicht in der Lage ist Rückschlüsse auf den Zustand der laufenden Hunde (Körperbau, Gesundheitszustand, verfügbare Energie usw.) zu ziehen. Das plausible Vorbringen des Bf, es seien Einzeleinsätze von bis zu 100 Euro möglich gewesen war nicht widerlegbar. Im Ergebnis ist daher auch bei dem Gerät mit der FA-Nr. 21, zumindest im Zweifel, nicht vom Vorliegen einer Verwaltungsübertretung auszugehen.

Es lag somit bei allen verfahrensgegenständlichen Geräten eine gemäß § 168 StGB strafbare Glücksspielveranstaltung vor.

III.6. Durch die Einstellungsentscheidung der Staatsanwaltschaft Linz (46BAZ392/12f) lag bereits vor Inkrafttreten von § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung BGBl I Nr. 13/2014 (8. November 2012) eine Entscheidung im Hinblick auf den Tatbestand des § 168 StGB vor und würde daher eine erneute Verfolgung eines auch unter den Tatbestand des § 168 StGB fallenden Glücksspiel-Tatbestandes gegen Art 4 Abs 1 7. ZPEMRK verstoßen, da die Einstellungsentscheidung der Staatsanwaltschaft Linz nach wie vor aufrecht ist.

IV. Da daher gegenständlich eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht in Betracht kommt, wenn die Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, war das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen (vgl § 45 Abs 1 Z 1 VStG) und es war spruchgemäß zu entscheiden.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Pohl