LVwG-300190/2/MK/BZ

Linz, 30.12.2014

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Markus Kitzberger über die Beschwerde des Herrn B.R., x, x, vertreten durch Rechtsanwalt  Dr. B.K., x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn vom 17. Oktober 2013, GZ: SV96-68-2013-Sc, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG)   

 

zu Recht  e r k a n n t:

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 48 Stunden herabgesetzt werden.

 

 

II.       Gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) wird der Kostenbeitrag zum Verwaltungs­strafverfahren vor der belangten Behörde mit 150 Euro festgesetzt. Für das Beschwerde­verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

I.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn (im Folgenden: belangte Behörde), GZ: SV96-68-2013-Sc, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 189/1955 idgF eine Geldstrafe in der Höhe von 2.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 80 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 250 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Aufgrund einer Kontrolle des Hotels ‚x‘ durch Organe des Finanzamtes Salzburg Stadt, Abteilung Finanzpolizei, wurde festgestellt, dass die Firma R. mit Sitz in M., x, als Arbeitgeber von Anfang Juni bis zum Zeitpunkt der Kontrolle am 9.7.2013, 10.08 Uhr, die r. Staatsbürgerin

Frau S.J., geb. x,

mit Reinigungsarbeiten im Hotelbereich des Hotels ‚x‘ in S., x, beschäftigt hat, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigenbestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Rot-Weiß-Rot-Karte plus oder ein Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Rot-Weiß-Rot-Karte plus oder einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Für diese Verwaltungsübertretung sind Sie als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach Außen berufene Organ der R. GmbH, x, x, gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die dem Bf zur Last gelegte Verwaltungsübertretung durch die Anzeige des Finanzamtes als erwiesen anzusehen sei. Die Tatsache, dass der Bf der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26.9.2013 keine Folge geleistet habe und sich bis zur Erlassung des Straferkenntnisses nicht gerechtfertigt habe, würde die Behörde als Beweis dafür werten, dass der Bf der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nichts entgegen zu halten hätte.

Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung herangezogenen Gründe dar.

 

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Vertreter des Bf eingebrachte Berufung (nunmehr: Beschwerde) vom 5. November 2013, mit der die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses, in eventu die Durchführung eines einwandfreien Ermittlungsverfahrens, in eventu die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt wird.

 

Begründend wird ausgeführt, dass sich der Bf längere Zeit im Ausland befunden habe und er auch keine Aufforderung zur Rechtfertigung erhalten habe. Die Firma R. hätte unter anderem den Auftrag des Hotels x, dieses Objekt in der x zu reinigen. Aufgrund der Vielzahl der Objekte würden Reinigungsarbeiten oftmals fremdvergeben werden. Zum Zeitpunkt der Kontrolle am 9.7.2013 wäre dieses Objekt, wie auch schon früher, auftrags der Firma R. durch die Firma x Gebäudereinigung, x, x, vergeben gewesen. Die beauftragte Firma würde selbstverantwortlich reinigen, hiefür monatliche Rechnungen stellen und diese regelmäßig durch die Firma R. beglichen werden. Zum Beweis hiefür wurden ein Arbeitsvertrag über Reinigungsarbeiten vom 1.9.2011 sowie die Rechnungen Nrn. 251 vom 30.6.2013 und 262 vom 31.7.2013 angeschlossen.

 

Nachdem die Firma R. Kenntnis von den Beanstandungen bei der Kontrolle vom 9.7.2013 erlangt hätte, sei umgehend die beauftragte Firma x angeschrieben und um Mitteilung ersucht worden. Wie sich herausgestellt habe, habe die Firma x aufgrund Arbeitsüberlastung diesen Auftrag weitervergeben an die Firma S.S.A., x, x, welche auch die Arbeiten verrichtet hätte.

Die angetroffene Frau S.J. sei offenbar Mitarbeiterin dieser Firma und dürfe nach Meinung der Firma S. aufgrund eines gültigen Gewerbes für Gebäudereinigung in Österreich sämtliche Reinigungsarbeiten erbringen. Zum Beweis hiefür wurde eine Arbeitsvereinbarung vom 16.3.2012, eine Ausweiskopie, eine Gewerbeanmeldung vom 12.10.2012 sowie diverse Schreiben angeschlossen.

 

Aus diesem Sachverhalt sei eindeutig erkennbar, dass den Bf keinerlei Verschulden an der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung treffe; sollte überhaupt der Tatbestand erfüllt sein und ein Verschulden festgestellt werden, könne dies nur die Firma S. Gebäudereinigung treffen, welche allerdings davon überzeugt sei, dass Frau J.S. kurzfristig in Österreich arbeiten dürfe.

 

I.3. Mit Schreiben vom 7. November 2013 hat die belangte Behörde die Berufung (nunmehr: Beschwerde) samt Bezug habendem Verwaltungsstrafakt dem vormals zuständigem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

 

Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz – VwGbk-ÜG, BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 122/2013 gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG. Das Verfahren kann gemäß § 3 Abs 7 Z 1 VwGbk-ÜG vom zuständigen Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, weil er bereits vor dem 31. Dezember 2013 dem zuständigen Senat angehört hatte.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen.

 

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt. Auf dessen Grundlage konnten weitere Ermittlungsschritte – insbesondere die Durchführung einer mündlichen Verhandlung – unterbleiben, da keine weitere Klärung des Sachverhaltes zu erwarten war. Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen.

 

I.5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevantem Sachverhalt aus:

 

Im Zuge einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei, Team 51, am 9. Juli 2013 um 10:08 Uhr im Hotel x wurde Frau J.S. im Verbund mit Mitarbeiterinnen der Firma R. in deren firmeneigenen Kleidung bei der Zimmerreinigung angetroffen. Frau S. ist r. Staatsbürgerin.

 

Anlässlich ihrer niederschriftlichen Befragung am 9. Juli 2013, die unter Beiziehung einer Dolmetscherin erfolgt ist, hat sie angegeben, seit einem Monat im Hotel x, x, als selbstständige Reinigungskraft auf Werkvertragsbasis für die Fa. R. zu arbeiten. Einen schriftlichen Vertrag mit der Fa. R. hat sie nicht. Sie wurde von Frau S.V. vermittelt. Diese habe mit Herrn R. gesprochen, das Arbeitsverhältnis vereinbart und ihr die Adresse für diese Arbeitsstelle genannt. Frau S. erhält monatlich einen Pauschalbetrag von 1.050 Euro, den sie von Frau S. in bar bekommt. Die Arbeitsleistung beträgt 30 Stunden pro Woche. Die Qualität ihrer Arbeit wird sowohl vom Hotel x als auch von der Vorarbeiterin der Fa. R., Frau K.N., kontrolliert. Die Arbeit erledigt sie in der Arbeitskleidung der Fa. R. (weinrot/graue Arbeitsschürze mit R.-Logo). Im Falle des Urlaubs oder der Krankheit verständigt Frau S. die Vorarbeiterin der Fa. R., welche auch für eine Vertretung sorgt. Die Zuteilung der zu reinigenden Zimmer erfolgt durch die Vorarbeiterin der Fa. R. Die benötigten Reinigungsmittel werden ebenso von der Fa. R. zur Verfügung gestellt. Die Reinigung erfolgt im Verbund mit Personal von der Fa. R., fix zugeteilte (zu reinigende) Zimmer gibt es nicht.

 

Die R. hat, datiert mit 01.09.2011, folgenden Arbeitsvertrag über Reinigungsarbeiten mit der x abgeschlossen:

 

„Die Firma x erklärt sich bereit ab 01.09.2011, für die Firma R. diverse Reinigungsarbeiten per Abruf zu erbringen und dafür qualifiziertes Reinigungspersonal zur Verfügung zu stellen.

Die Firma x haftet für eventuelle Schäden, die im Rahmen der Arbeiten durch ihre Mitarbeiter verursacht werden. Seitens der Firma x wird für den Abschluss einer Betriebshaftpflichtversicherung Sorge getragen. Ebenfalls hat die Firma x Sorge zu tragen sämtliche Mitarbeiter regulär bei der Sozialversicherungsstelle anzumelden und bei Verlangen durch die Firma R. nachzuweisen.

Weiters verpflichtet sich die Firma x, sämtliche Aufzeichnungen in arbeits- und finanzrechtlicher Hinsicht ordentlich zu führen, sowie die fälligen Abgaben und Beiträge fristgerecht zu entrichten.

Die Abrechnung erfolgt in der Regel monatlich im Nachhinein zu einem vorher vereinbarten Pauschalpreis, sei es auf Regiebasis laut tatsächlich geleisteten Stunden oder in Form von einer monatlichen Pauschale. Diese Vereinbarungen werden zusätzlich in schriftlicher Form festgehalten.

Bei der Abrechnung ist für jede durchgeführte Arbeitsleistung ein unterschriebener Leistungsschein über die ordnungsgemäße Durchführung der Reinigungsarbeiten beizubringen.“

 

Weiters hat die Firma x mit der Firma S.S.A., x, x, folgende Arbeitsvereinbarung, datiert mit 16.03.2012, abgeschlossen:

 

„Der Subunternehmer Firma S. erklärt sich bereit ab dem 16.03.2012 lt. Abruf für die Firma x laut Anordnung sämtliche Reinigungsarbeiten durchzuführen, allerdings ist der Arbeitnehmer verpflichtet für die zu erbringenden Tätigkeiten eine gültige Gewerbeberechtigung vorzuweisen.

Für jedes Objekt wird gesondert eine zusätzliche Vereinbarung an den Arbeitnehmer Firma S. erteilt in Bezug auf die Höhe der zu erbringenden Leistungen.

Zugleich erklärt die Firma S. im Rahmen dieser Tätigkeiten sämtliche rechtlichen Bestimmungen und Verordnungen einzuhalten, wie z.B. Entrichtung der jeweils fälligen Sozialversicherungsabgaben, Finanzabgaben etc.

Über ordnungsgemäße Anmeldung der Mitarbeiter bei den zuständigen Krankenkassenversicherungen hat der Arbeitnehmer zu sorgen und bei Verlangen der Firma x vorzuweisen.

Der Subunternehmer erklärt sich bereit, dass im Falle Beendigung des Arbeitsverhältnis mit der Firma x bei dem selben Objekt keine direkten Arbeiten anzunehmen. Sollte dies der Fall sein, somit wird der Auftraggeber einen Schadensersatz in Höhe von € 15.000,00 einfordern.

Der Auftragnehmer hat ebenfalls eine gültige Haftpflichtversicherung an den Arbeitgeber vorzuweisen.

Für die monatlichen erbrachten Leistungen wird jeweils zum Monatsende eine Rechnung an die Firma x erstellt, wofür eine Prüffrist von 21 Tagen vereinbart ist.

Für jegliche rechtliche Angelegenheiten hat der Arbeitnehmer (Subunternehmer) Sorge zu tragen und somit ist die Firma x schad- und klaglos. Im Falle Streitigkeiten ist das Gericht in M. zuständig.“

 

Am 05.09.2011 wurde eine Ergänzung zum bestehenden Vertrag zwischen der x und der R. geschlossen, wonach die x wie bereits vereinbart der R. pro Stunde € 18,50 laut tatsächlichen Stundenaufzeichnungen verrechnen würde. Des Weiteren würden Sie pro Zimmer € 4,90 für Doppelzimmer und € 3,60 für Einzelzimmer verrechnen. Die Rechnungen würden zum Ende eines Monats mit beiliegender Zahl der gereinigten Zimmer bzw. Stundenaufzeichnung erfolgen.

 

Zudem wurde eine Gewerbeanmeldung der Frau S. mit Datum 12.10.2012 vorgelegt.

 

II. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der Sachverhalt aus dem Akteninhalt, insbesondere dem Strafantrag der Finanzpolizei des Finanzamtes Salzburg-Stadt samt angeschlossenen Unterlagen sowie aus der Beschwerde samt angeschlossenen Unterlagen ergibt.

 

 

III. Rechtsgrundlagen

 

Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)   in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs. 5 leg.cit,

d)   nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)   überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, und des § 5a Abs. 1 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 1. Satz leg.cit. ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a leg.cit. begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ (§ 41 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 28 Abs. 7 leg.cit. ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, und der Beschäftige nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1.1. Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs. 4 leg.cit. der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines „echten Werkvertrages“ oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder als Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH 04.09.2006, 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinne hat das Höchstgericht in ständiger Rechtsprechung festgestellt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Werkvertrag vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten „Ziels“ auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 20.02.2014, 2013/09/0046 mwN).

 

IV.1.2. Im gegenständlichen Fall ist in Zusammenschau mit der zitierten Judikatur schon deshalb kein Werkvertrag gegeben, weil keine individualisierte, konkretisierte und gewährleistungstaugliche Leistung vereinbart wurde. Es wurde nicht einmal ein konkretes Gewerk festgelegt, sondern ein Dauerschuldverhältnis begründet. Es gab keine fixe Zuteilung der zu reinigenden Zimmer, sondern wurden diese von der Vorarbeiterin der R. jeweils zugeteilt. Es wurde immer im Verbund mit Mitarbeitern der R. gearbeitet. Die Leistungen die Frau S. erbracht hat, waren identisch mit gleichartigen Betriebsergebnissen, die von der Firma des Bf angestrebt werden. Zudem wurden die Reinigungsmaterialen von der R. zur Verfügung gestellt. Frau S. trug auch Arbeitskleidung der R.. Der wirtschaftliche Erfolg ihrer Tätigkeit ist der R. zugute gekommen. Auch lag eine leistungsbezogene (und keine erfolgsbezogene) Entlohnung vor, da eine Bezahlung der Arbeitsleistung pro gereinigtes Zimmer oder pro Tag vereinbart wurde. Unabhängig davon, konnte Frau S. die hiefür nötige Gewerbeberechtigung nicht vorlegen, sondern bloß einen Antrag.

Es ist damit auch von keinem Werkvertrag auszugehen. Die Arbeitsvereinbarung mit einem „Subunternehmer“ stellt sich als Umgehungsversuch der Bestimmungen des AuslBG dar, um die in Wahrheit erfolgte Verwendung in einem Arbeitsverhältnis zu verschleiern. Bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung wurde Frau S. unter ähnlichen sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer verwendet, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses iSd § 2 Abs. 2 AuslBG auszugehen ist. Auch wenn die Bezahlung der Frau S. durch eine andere Firma als die R. Gebäudereinigung erfolgt ist, ist diese in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt worden Nach Beurteilung der Gesamtumstände kann den Vorbringen in der Beschwerde nicht gefolgt werden und ist die Beschäftigung der Frau S. als arbeitnehmerähnliches Verhältnis anzusehen.

 

Da für Frau S. weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch diese im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines oder einer „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ oder eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EG“ oder eines Niederlassungsnachweis war, ist die objektive Tatseite der gegenständlich vorgeworfenen Verwaltungsübertretung somit erfüllt.

 

IV.2. Auch das Vorbringen, dass der Bf keine Aufforderung zur Rechtfertigung erhalten habe, da er sich längere Zeit im Ausland befunden hätte, geht ins Leere.

 

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes muss eine allfällige Verletzung des Parteiengehörs durch die erste Instanz vom Beschwerdeführer zum Anlass genommen werden, in der Berufung eine eigene Darstellung des der Bestrafung zugrundeliegenden Sachverhaltes vorzubringen und allenfalls Beweismittel für die Richtigkeit seiner Behauptungen anzubieten (vgl. nur VwGH 18.02.1992, 92/07/0016 mwN).

 

Eine nähere Prüfung, ob eine Verletzung des Parteiengehörs durch die belangte Behörde und somit ein Verfahrensfehler vorliegt, kann unterbleiben, da dieser Fehler ohnehin im Rechtsmittelverfahren saniert werden würde. Da der Bf in seinem Rechtsmittel eine eigene Sachverhaltsdarstellung samt allfälliger Beweismittel anbieten konnte, wurde ein allfälliger Verfahrensfehler im Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht jedenfalls saniert.

 

IV.3.1. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahr­lässigkeit wird bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen sein, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. „Ungehorsamsdelikt“).

 

Nach Abs. 2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

Dem Bf ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass er dafür Sorge getragen hätte, einen gültigen Werkvertrag zu schließen und für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG zu sorgen. Die angelastete Verwaltungsübertretung ist dem Bf daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

 

IV.3.2. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971).

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

IV.3.3. Von der belangten Behörde wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden beschäftigten Ausländer ein Strafrahmen von 1.000 bis 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 bis 20.000 Euro vorgesehen sei. Aufgrund der langen Beschäftigungsdauer erscheine diese Strafhöhe vor diesem Hintergrund dem Unrechtsgehalt der Übertretung zweifelsfrei angepasst und schuldangemessen.

 

Der Bf ist den Ausführungen der belangten Behörde zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen (monatliches Nettoein­kommen 2.000 Euro, kein Vermögen, keine Sorgepflichten) nicht entgegengetreten, sodass diese Feststellungen daher auch dem Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht zugrunde gelegt werden.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzuführen, dass auch beim Oö. Landesverwaltungsgericht Verfahren wegen Übertretung des ASVG und des AuslBG anhängig waren und diese Entscheidungen bereits in Rechtskraft erwachsen sind. Zwar ist gegenständlich nicht von einem Wiederholungsfall auszugehen, wurde die inkriminierte Handlung doch vor Rechtskraft dieser Erkenntnisse gesetzt. Es geht aber daraus hervor, dass vom Bf bereits einschlägige Verwaltungsübertretungen begangen wurden.

 

Dem Bf ist somit die Bedeutung der rechtlich geschützten Werte der österreichischen Rechtsordnung vor Augen zu führen und kann nicht nur mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden.

 

 

V. Im Ergebnis war der Beschwerde daher insofern stattzugeben als die Höhe der verhängten Geldstrafe auf 1.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 48 Stunden) herabzusetzen war.

 

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens waren gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Abs. 1 und 2 VStG mit 150 Euro festzusetzen.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s e

1.    Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

2.    Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Markus Kitzberger