LVwG-300021/2/MK/BZ

Linz, 30.12.2014

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Markus Kitzberger über die Beschwerde des Herrn H.-J.W., x, x, vertreten durch Dr. M.S., x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels, GZ: BZ-Pol-76042-2013, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG)

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 750 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 25 Stunden herabgesetzt werden.

II. Nach § 38 VwGVG iVm § 64 Abs. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf 75 Euro. Für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels (im Folgenden: belangte Behörde), GZ: BZ-Pol-76042-2013, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma W. GmbH, x, x, zu verantworten, dass der n. Staatsbürger Z.O.J., geb. x im Zeitraum 17.06. bis 26.06.2013 in der Gaststätte G., x, x, als Abwäscher beschäftigt wurde, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§§12 bis 12c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§14a) oder ein Befreiungsschein (§§15 und 4c) oder eine ‚Rot-Weiß-Rot – Karte plus‘ (§41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel ‚Daueraufenthalt-EG‘ (§45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§24 FrG 1997) ausgestellt wurde.“

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen im Wesentlichen aus, dass aufgrund des angeführten Sachverhaltes (Angaben in der Anzeige der Finanzpolizei samt Beilagen) die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung als erwiesen anzusehen sei und auch vom Beschuldigten nicht geleugnet worden sei.

Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung herangezogenen Gründe dar.

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Vertreter des Bf eingebrachte Berufung (nunmehr: Beschwerde) vom 10. Dezember 2013 gegen das Strafausmaß, mit der beantragt wird von einer Verhängung einer Strafe abzusehen und mit einer Ermahnung das Auslangen zu finden, in eventu unter Anwendung des § 20 VStG eine außerordentliche Milderung der Strafe und Herabsetzung der beantragten Mindestgeldstrafe auf die Hälfte.

Begründend wird ausgeführt, dass in Zusammenarbeit mit dem AMS immer wieder von diesem vermittelte Ausländer beschäftigt werden würden und es bis dato noch zu keinem Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz gekommen sei. Unbestritten sei, dass der konkrete Verstoß nachweislich und ausschließlich wegen einer missverstandenen Auskunft irrtümlich gesetzt worden sei.

Herr Z.O.J. hätte am 16.06.2013 – da sich der Bf auf einer Auslandsreise befunden hätte – direkt beim Küchenchef der Gaststätte G., Herrn K.P., welcher im Falle der Abwesenheit des Bf betreffend des Küchenbereiches auch selbstständig Personalentscheidungen treffen könne, wegen einer Anstellung vorgesprochen und darauf hingewiesen, dass dieser vom AMS als „Abwäscher“ vermittelt worden sei. Herr Z.O.J. hätte auch eine schriftliche Bestätigung des AMS bei sich geführt, in der angeführt gewesen sei, dass dieser freien Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt habe, welcher Umstand aber auf der dem Küchenchef vorgewiesenen Identifikationskarte so nicht vermerkt gewesen sei.

Infolge dieses Widerspruches hätte sich der Küchenchef mit dem AMS Geschäftsstelle W. telefonisch in Verbindung gesetzt und sei dieser von der für Ausländerbeschäftigung zuständigen Sachbearbeiterin ergänzend darüber informiert worden, dass Herr Z.O.J. als konkret vom AMS vermittelter Ausländer problemlos beschäftigt und angemeldet werden könnte.

Diese Aussage hätte den Küchenchef offensichtlich dazu veranlasst, Herrn Z.O.J. bei der Gebietskrankenkasse zur Anmeldung zu bringen und ab 17.06.2013 zu beschäftigen, wobei das AMS – entsprechend der erteilten Auskunft – hinsichtlich Z.O.J. dann auch die beantragte Beschäftigungsbewilligung erteilt hätte.

Unbestritten sei, dass, vermeintlich bedingt durch die Vermittlung des ausländischen Arbeitnehmers durch das AMS sowie der fernmündlichen Auskunft, dass dieser problemlos beschäftigt werden könne, der Küchenchef irrtümlich vermeint hätte, einen derart direkt verwiesenen Ausländer unmittelbar bei der Gebietskrankenkasse anmelden und beschäftigen zu können, obwohl zu diesem Zeitpunkt die konkrete Beschäftigungsbewilligung noch nicht vorgelegen habe.

I.3. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2013 hat die belangte Behörde die Berufung (nunmehr: Beschwerde) samt Bezug habendem Verwaltungsstrafakt dem vormals zuständigem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz – VwGbk-ÜG, BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 122/2013 gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG. Das Verfahren kann gemäß § 3 Abs 7 Z 1 VwGbk-ÜG vom zuständigen Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, weil er bereits vor dem 31. Dezember 2013 dem zuständigen Senat angehört hatte.

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen.

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Gemäß § 44 Abs. 3 Z 2 VwGVG kann von einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden, da sich die Beschwerde nur gegen die Höhe der Strafe richtet und die Durchführung einer Verhandlung nicht beantragt wurde.

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

II.1. Da sich die Beschwerde ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen. Eine diesbezügliche Überprüfung war dem Oö. Landesverwaltungsgericht sohin verwehrt.

II.2. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971).

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

Nach § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

II.3. Von der belangten Behörde wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die sozialversicherungsrechtliche Erfassung strafmildernd zu werten sei und keine Straferschwerungsgründe vorliegen würden. Bei Vorliegen eines einzigen zu berücksichtigenden Milderungsgrundes liege nach der Judikatur des VwGH, auch bei Fehlen von Erschwerungsgründen kein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen vor, sodass § 20 VStG nicht zur Anwendung komme (vgl. auch Erkenntnis des UVS Oö vom 18.12.2007, VwSen-251644/4/Kü/Se). Unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung geschätzt, erscheine die verhängte Strafe (gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe) angemessen.

Mangels anderweitiger Angaben durch den Bf geht auch das Landesverwaltungsgericht von einem monatlichen Nettoeinkommen von 3.000 Euro, keinen Sorgepflichten und keinem Vermögen aus.

II.4. Gegenständlich ist – der belangten Behörde folgend – die sozialversicherungsrechtliche Meldung als wesentlicher Strafmilderungsgrund zu werten. Ein typischer Fall der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, in welchem durch Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit es zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden kommt, ist daher nicht gegeben. Weiters ist zu berücksichtigen, dass vom Bf mit den AMS-Dienststellen am Standort Kontakt gehalten wurde. Der Bf hat demnach danach getrachtet, seinen Arbeitskräftebedarf durch Einschaltung des Arbeitsmarktservices abzudecken. Aus der Aktenlage ist nicht ableitbar, dass durch die Vorgangsweise des Bf ein Schaden entstanden ist bzw. Arbeitskräfte vom Arbeitsmarkt verdrängt worden sind. Auch das Zugestehen der objektiven und der subjektiven Tatseite kann gegenständlich strafmildernd gewertet werden. Darüber hinaus ist zu beachten, dass das Vorgehen des Bf nicht in der Absicht erfolgte einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

Somit ist bezogen auf die Gewichtung von bedeutenden Milderungsgründen auszugehen, die es rechtfertigen, von einer außerordentlichen Strafmilderung Gebrauch zu machen.

III. Im Ergebnis war der Beschwerde daher insofern stattzugeben als die Höhe der verhängten Geldstrafe auf 750 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 25 Stunden) herabzusetzen war.

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens waren gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Abs. 1 und 2 VStG mit 75 Euro festzusetzen.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s e

1. Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

2. Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Markus Kitzberger