LVwG-600609/8/Br

Linz, 31.12.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Bleier über die Beschwerde des C S, geb. x, x, vertreten durch RA K, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, vom 23.10.2014, GZ: VerkR96-3259-2013, nach der am 30.12.2014 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung,

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben; das Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs.9 VwGVG entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschwerdeführer wegen des Verstoßes nach § 106 Abs. 5 Z2 KFG gemäß § 134 Abs. 1 KFG eine Geldstrafe von 70 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 24 Stunden verhängt, wobei wider ihn folgender Tatvorwurf erhoben wurde:

„Sie haben als Lenker nicht dafür gesorgt, dass die Vorschriften des Kraftfahrgesetzes eingehalten wurden, da festgestellt wurde, dass Sie Kinder, welche das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten und welche kleiner als 150 cm waren, befördert haben und diese dabei nicht mit einer geeigneten, der Größe und dem Gewicht der Kinder jeweils entsprechenden Rückhalteeinrichtung, welche die Gefahr von Körperverletzungen bei einem Unfall verringert, gesichert hatten. Anzahl der beförderten Kinder: 1

Tatort: Gemeinde St. Marien, L 1375 bei km 3.200 in Fahrtrichtung Nettingsdorf Richtung Neuhofen.

Tatzeit: 31.12.2012, 10:20 Uhr bis 10:22 Uhr.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 106 Abs. 5 Ziffer 2 KFG

Fahrzeug:

Kennzeichen x, LKW, MERCEDES S, x“

I.1. Die Behörde führte begründend folgendes aus:

„Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender Sachverhalt fest:

Sie haben am 31.12.2012 um 10.20 bis 10.22 Uhr in der Gemeinde St. Marien, L 1375 bei Straßenkilometer 3.200, in Fahrtrichtung Nettingsdorf Richtung Neuhofen, als Lenker des LKW mit amtlichem Kennzeichen x, nicht dafür gesorgt, dass die Vorschriften des Kraftfahrgesetzes eingehalten wurden, da festgestellt wurde, dass Sie das Kind J P, geboren am x, welcher somit das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet hat und welcher kleiner als 150 cm war, befördert haben und diesen dabei nicht mit einer geeigneten, der Größe und dem Gewicht des Kindes jeweils entsprechenden Rückhalteeinrichtung, welche die Gefahr von Körperverletzungen bei einem Unfall verringert, gesichert hatten. J P saß auf einer Sitzerhöhung auf dem mittleren Sitz des Mercedes S, hatte jedoch den Gurt unter seinem rechten Arm, da dieser ansonsten über den Hals verlaufen wäre. Laut eigenen Angaben zum Tatzeitpunkt hätten Sie gesehen, dass der Gurt über den Hals verlaufe und daher habe J P diesen immer unter seinem rechten Arm, da dieser das nicht mag. Anzahl der beförderten Kinder: 1.

Die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung wurde von der Polizeiinspektion Neuhofen an der Krems festgestellt und am 07.01.2013 zur Anzeige gebracht.

Gegen die Strafverfügung, welche Ihnen nachweislich am 04.02.2013 zugegangen ist, haben Sie rechtzeitig durch Ihren Rechtsanwalt K am 13.02.2013 Einspruch erhoben, in welchem Sie die Einleitung des ordentlichen Verfahrens beantragen und um Übermittlung des Aktes bitten.

In Ihrer Stellungnahme vom 20.03.2013 geben Sie an, dass der Transport des Kindes gemäß der Norm ECE/03 zulässig war, da das Kind mehr als 22 kg aber weniger als 36 kg wiegen würde und verweisen dabei auf den Artikel „Verwendung von Kindersitzen verschärft" unter www.tirol.gv.at vom 06.02.2013. Als weiteres Argument bringen Sie vor, dass es sich um einen höhenverstellbaren Gurt gehandelt hätte und werfen der hs Behörde vor, diese hätte es unterlassen, die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen durchzuführen.

Nach Vernehmung von der anzeigenden Beamtin RI S als Zeugin, wurden Sie am 17.05.2013 vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt. In Ihrer Stellungnahme vom 07.06.2013 verweisen Sie erneut darauf, dass der Gurt sehr wohl höhenverstellbar war und dieser nicht über den Hals des Kindes verlaufen sei, sondern das Kind den Gurt lediglich bei der Polizeikontrolle unter den Arm genommen habe und das lediglich aus Angst, da J P wohl meinte, er müsse aussteigen. Sie legen diesbezüglich ein Lichtbild von J P bei, wie er angeblich zum Tatzeitpunkt im LKW gesessen sei.

Weiters fordern Sie in dieser Stellungnahme die Einholung eines Sachverständigengutachtens, welches am 23.12.2013 von Dipl.-HTL-Ing. H erfasst und Ihnen nachweislich am 31.01.2014 zur Stellungnahme zugegangen ist.

Dem Gutachten wird entnommen, dass es durch das beigelegte Bild nicht feststellbar sei, ob der gegenständliche Sicherheitsgurt tatsächlich höhenverstellbar sei. Herr Dipl.-HTL-Ing. H konnte dem Foto jedoch sehr wohl entnehmen, dass der Gurt in der dokumentierten Situation nicht im Gurtschloss verankert war, was daran zu erkennen war, dass der Sicherheitsgurt nicht unterhalb der Armstütze für den linken Arm des Kindes zum Gurtschloss verlaufen sei. Somit konnte das von Ihnen beigelegte Foto nicht beweisen, dass der gegenständliche Gurt bei sachgemäßer Verwendung nicht über den Hals des Kindes verlaufen würde.

In Ihrer Stellungnahme vom 21.02.2014 bestreiten Sie die Aussagen des Sachverständigen Dipl.-HTL-Ing. H und beantragen die Durchführung eines Ortsaugenscheins.

Die hs Behörde hat dazu unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung erwogen, dass die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung als erwiesen anzunehmen ist.

Die hs Behörde überzeugte sich durch die Angaben von Ihnen, Herrn S, bei der Anhaltung durch die Polizeiinspektion Neuhofen an der Krems, durch die Zeugenaussage von RI S vom 30.04.2013, sowie durch das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-HTL-Ing. H vom 23.12.2013.

Die Behörde sah keinerlei Veranlassung, an der Anzeige des Meldungslegers zu zweifeln.

Weiters wird auf das VwGH-Erkenntnis vom 28.09.1988, ZI. 88/02/0007 verwiesen, wonach es den zur Wahrnehmung der Vorgänge des öffentlichen Straßenverkehrs bestellten und geschulten Organen der Sicherheitswache zugebilligt werden muss, dass sie in der Lage sind, Verkehrssituationen richtig zu erkennen und wiederzugeben bzw mit Sicherheit über Folgendes Feststellungen treffen und verlässliche Angaben darüber machen zu können: Normale oder ungewöhnliche Geschwindigkeit, Kennzeichennummer, Wagentyp, Wagenfarbe, Vorgänge im Straßenverkehr im Allgemeinen, Art Beschaffenheit, Insassen und Lenkers eines KFZ (siehe VwGH-Erkenntnis vom 30.03.1979, ZI. 1839/77).

Ihrer Rechtfertigung bezüglich des zulässigen Transportes, da das Kind zwischen 22 und 36 kg hatte, ist entgegen zu halten, dass dem von Ihnen angeführten Artikel „Verwendung von Kindersitzen verschärft", wie auch § 1c Kraftfahrgesetz-Durchführungsverordnung 1967 zu entnehmen ist, dass Sitzkissen - wie in Ihrem Fall - bei Kindern über 18kg mit dem Beckengurt alleine nicht verwendet werden dürfen. Ein Beckengurt ist in diesem Fall nur dann zulässig, wenn alle anderen Sitzplätze bereits durch Kinder belegt sind, was in Ihrem Fall nicht zutrifft, da Sie nur J P als einziges Kind im LKW hatten.

Bezüglich Ihrer Rechtfertigung, dass es sich bei dem verwendeten Gurt um einen höhenverstellbaren Dreipunktgurt handelte ist entgegenzusetzen, dass das Kind zum Tatzeitpunkt - laut eigenen Angaben - den Gurt unter seinem rechten Arm hatte und somit der Gurt nicht als Dreipunkt- sondern lediglich als Zweipunktgurt verwendet wurde. Keinesfalls ist es aber zulässig, vorhandene Dreipunktgurte lediglich als Beckengurte (Zweipunktgurte) zur Kindersicherung zu verwenden (BMVIT 10.02.2006, BMVIT-179.716/0001-II/ST4/2006).

Ihrer Angabe vom 07.06.2013, dass das Kind den Arm erst bei der Kontrolle über den Gurt gelegt hätte, steht Ihre eigene Aussage vom 31.12.2013 entgegen, in welcher Sie angeben, dass das Kind den Gurt IMMER unter dem rechten Arm legt, da er es nicht möge, wenn der Gurt über seinen Hals verlaufen würde.

Der Sachverhalt ist somit auf Grund der zugrundeliegenden Ermittlungsergebnisse als erwiesen anzusehen.

Hinsichtlich der Ihnen unter Punkt 2 der Strafverfügung vom 29.01.2013 angelasteten Verwaltungsübertretungen wurde das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 VStG eingestellt.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 106 Abs 5 Z 2 KFG hat der Lenker dafür zu sorgen, dass Kinder bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres die kleiner als 150 cm sind, in Kraftwagen, ausgenommen Fahrzeuge der Klassen M2 und M3, nur befördert werden, wenn dabei geeignete, der Größe und dem Gewicht der Kinder entsprechende Rückhalteeinrichtungen verwendet werden, welche die Gefahr von Körperverletzungen bei einem Unfall verringern.

Sie als Lenker hätten am 31.12.2012 um ca 10.20 Uhr in der Gemeinde St. Marien, L 1375 bei Straßenkilometer 3.200 in Fahrtrichtung Nettingsdorf, Richtung Neuhofen dafür Sorge tragen müssen, dass das Kind J P, geboren am X, mit einer entsprechenden Rückhalteeinrichtung und ordnungsgemäßer Sicherung befördert wird.

Gem § 5 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Bei bloßen Ungehorsamsdelikten wird das Verschulden daher widerleglich vermutet. Die Glaubhaftmachung hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung" nicht.

Umstände, welche Ihr Verschulden an der Verletzung der gegenständlichen Verwaltungsvorschrift ausschließen würden, sind von Ihnen im Verfahren nicht wirksam vorgebracht worden und haben sich auch sonst nicht ergeben.

Aufgrund des vorliegenden Ermittlungsergebnisses erscheint es für die Behörde zweifelsfrei erwiesen, dass Sie im konkreten Fall die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung begangen haben und Ihnen die Taten in objektiver und - da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind - auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen sind.

Strafbemessung

§ 134 Abs 1 KFG zufolge begeht, wer diesem Bundesgesetz, den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen, Bescheiden oder sonstigen Anordnungen, den Artikeln 5 bis 9 und 10 Abs 4 und 5 der Verordnung (EG) Nr. 561/2006, der Verordnung (EWG) Nr. 3821/85 oder den Artikeln 5 bis 8 und 10 des Europäischen Übereinkommens über die Arbeit des im internationalen Straßenverkehr beschäftigten Fahrpersonals (AETR), BGBl. Nr. 518/1975 in der Fassung BGBl. Nr. 203/1993, zuwiderhandelt, eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 5.000 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. § 19 Abs 2 VStG sieht vor, dass im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen sind. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Zu Ihren Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen wird von einem Einkommen iHv € 1.500,-, keinem Vermögen und keinen Unterhaltspflichten ausgegangen.

Strafmildernde bzw. straferschwerende Umstände waren nicht bekannt.

Die gegen Sie verhängte Strafe erscheint als tat- und schuldangemessen und geeignet, Sie in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

II. In der fristgerecht durch die ausgewiesene Sachwalterschaft erhobenen Beschwerde vom 10.9.2014 wird das zur Bestellung der Sachwalterschaft führende Gutachten des Allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen f. Neurologie und Psychiatrie, Prim Dr. C R beigeschlossen und dem Schuldspruch mit nachfolgenden Ausführungen entgegen getreten:

„In der umseits bezeichneten Verwaltungsstrafsache erhebe ich durch meine ausgewiesenen Vertreter gegen das Strafkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23.10.2014, GZ VerkR96-3259-2013, zugestellt am 28.10.2014, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit in Folge der Verletzung von Verfahrensvorschriften innerhalb offener Frist nachstehende

BESCHWERDE:

Gleichzeitig erkläre ich, das angefochtene Straferkenntnis sowohl dem Grunde als auch hinsichtlich der Höhe der verhängten Strafe zur Gänze anzufechten. Diese Beschwerde begründe ich wie folgt:

Die mir von der erkennenden Behörde zur Last gelegte Verwaltungsübertretung, wonach ich Kinder, welche das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten und welche kleiner als 150 cm waren, befördert hätte und diese dabei nicht mit einer geeigneten, der Größe und dem Gewicht der Kinder entsprechenden Rückhalteeinrichtung, welche die Gefahr von Körperverletzung bei einem Unfall verringert, gesichert hätte, ist unrichtig.

Eingangs ist festzuhalten, dass ich am 31.12.2012, lediglich ein Kind, J P, mit dem „Kindersitz" der anwendbaren Prüfnorm ECE 44 befördert habe.

Im Übrigen hat es aber die erkennende Behörde unterlassen, zu den Anforderungen eines, nach ECE 44 zugelassenen Kinderrückhaltesystems ab einem Körpergewicht von 22 kg Feststellungen zu treffen.

Richtigerweise hatte das von mir transportierte Kind ein Körpergewicht von mehr als 22 kg jedoch weniger als 36 kg. Gemäß der Norm ECE 44 in der Version 03 ist bzw. war daher der Transport des von mir transportierten Kindes, welches mehr als 22 kg gewogen hat, zulässig (siehe „Verwendung von Kindersitzen

verschärft" unter www.tirol.gv.at vom 06.02.2013).

Feststellungen der Erstbehörde zum Körpergewicht des transportierten Kindes fehlen zur Gänze. Auch hat die erkennende Behörde keine Feststellung getroffen, dass es sich bei dem verwendeten Gurt um einen höhenverstellbaren Dreipunktgurt handelte (siehe ARBO Rechtsinformation A/17/2005 unter www.vsamtabor.at vom 06.02.2013).

Zusammenfassend ergibt sich daher, dass von der erkennenden Behörde erforderliche Sachverhaltsfeststellungen zum zulässigen Transport betreffend

Kindersitzrückhaltevorrichtungen hinsichtlich des von mir transportierten Kindes unterlassen hat. Die erkennende Behörde hätte aber die erforderlichen Feststellungen aufgrund ihrer Verpflichtung zur amtswegigen Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes treffen müssen. Im Folgenden wäre die Erstbehörde zum Schluss gekommen, dass ich die mir zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen habe.

Die Erstbehörde begründet ihre Entscheidung im Wesentlichen damit, dass sie keinerlei Veranlassung sehe, an der Anzeige des Meldungslegers zu zweifeln.

Tatsächlich wurde mir durch die anzeigende Beamtin Rl E S in der Anzeige der Polizeiinspektion Neuhofen an der Krems vom 07.01.2013 zur Last gelegt, dass ich ein Kind, welches das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte und welches kleiner als 150 cm gewesen sei, befördert habe und dabei dieses Kind nicht mit einer geeigneten, der Größe und dem Gewicht des Kindes jeweils entsprechenden Rückhalteeinrichtung, welche die Gefahr von Körperverletzungen beim Unfall verringert, gesichert hätte. Es wurde mir sohin in der Anzeige vorgeworfen, dass der verwendete „Kindersitz" im Sinne §106 Abs. 5 Z 2 KFG nicht zulässig wäre. Dies erschließt sich aus der Diktion der Anzeige vom 07.01.2013 (vgl. Anzeige: „Hinweis zur Person: C S gab an, er habe geglaubt, dass die Sitzerhöhung aus").

Im Nachfolgenden wurde von der als Zeugin einvernommenen Meldungslegerin RI E S im Rahmen ihrer Einvernahme vom 30.04.2013 angegeben, dass ich darauf hingewiesen worden sei, dass das Kind auf der Sitzerhöhung nur transportiert werden dürfe, wenn der Gurt höhenverstellbar sei und somit nicht über den Hals des Kindes verlaufe.

Es wurde sohin von der anzeigenden Beamtin RI E S im Rahmen ihrer Einvernahme vom 30.04.2013 der Vorwurf erhoben, dass ich das Kind auf den verwendeten „Kindersitz" bzw. Sitzerhöhung nicht hätte transportieren dürfen, da der Gurt nicht höhenverstellbar gewesen wäre.

Beide Schuldvorwürfe sind unzutreffend und wird auf das bereits vorgelegte Lichtbild, angefertigt am Tag der Verkehrskontrolle, den 31.12.2012, verwiesen, aus welchem zu ersehen ist, dass - entgegen der Angaben der RI E S - der verwendete Sicherheitsgurt am Mittelsitz höhenverstellbar ist und der Sicherheitsgurt richtigerweise nicht über den Hals des Kindes verlaufen ist. Dass das Kind bei der Kontrolle den rechten Arm über den Gurt gegeben hatte, war ausschließlich darin begründet, dass das Kind Angst vor den einschreitenden Beamten hatte und vermeinte, es müsse wegen der die Kontrolle durchführenden Beamten vom Sitz bzw. Kfz aussteigen.

Hätte die Erstbehörde im Rahmen ihrer Verpflichtung zur amtswegigen Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes entsprochen, so hätte die Erstbehörde meinem Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich der Kraftfahrzeugtechnik, nach vorheriger Befundaufnahme unter Beiziehung meiner ausgewiesenen Vertreter entsprechen müssen. Bei Stattgabe dieses Beweisantrages hätte sich ergeben, dass ich richtigerweise das Kind unter Verwendung einer der Größe und dem Gewicht des Kindes entsprechenden Rückhalteeinrichtung, welche die Gefahr von Körperverletzung bei einem Unfall verringert, gesichert hatte.

Unter einem wird gerügt, dass die Erstbehörde eine konkrete Feststellung zur tatsächlichen Körpergröße des von mir zum Vorfallenheitszeitpunkt transportierten Kindes J P unterlassen hat. Es leidet daher, dass angefochtene Straferkenntnis an der mangelnden Konkretisierung des den Deliktstatbestand erfüllenden Sachverhalt im Sinne des § 44 a VStG.

Die Argumentation der Erstbehörde, wonach sie keinerlei Veranlassung sehe, an der Anzeige des Meldungslegers zu zweifeln, ist unschlüssig und nicht nachvollziehbar.

Von der Erstbehörde wird in diesem Zusammenhang gänzlich mit Stillschweigen übergangen, dass mir in der gegenständlichen Anzeige der Meldungsleger auch eine Geschwindigkeitsüberschreitung im Ortsgebiet von 15 km/h, festgestellt durch Nachfahren im gleichbleibenden Abstand von StrKm 2,800 bis 3,200 auf der Nettingsdorfer Landesstraße L1375 in Fahrtrichtung Nettingsdorf Richtung Neuhofen zur Last gelegt wurde. Dieser Schuldvorwurf wurde von der Meldungslegerin RI E S auch im Rahmen der zeugenschaftlichen Einvernahme vom 30.04.2013 aufrechterhalten.

Da dieser wider mich erhobene Schuldvorwurf (ebenso) unzutreffend war - was sich aus der zwischenzeitig erfolgten Einstellung des diesbezüglichen Verwaltungsstrafverfahrens erschließt - geht daher die Argumentation der Erstbehörde, dass sie keinerlei Veranlassung sehe, an der Anzeige des Meldungslegers zu zweifeln, ins Leere bzw. stellt lediglich eine „Scheinbegründung" dar.

Die Argumentation der Erstbehörde, dass dem Gutachten des Amtssachverständigen T.OAR. Dipl.-HTL.-Ing. R H vom 23.12.2013 sehr wohl zu entnehmen war, dass der Gurt in der dokumentierten Situation nicht im Gurtschloss verankert war, ist unzutreffend. Der Sachverständige hat offensichtlich übersehen, dass neben dem Gurtschloss für den Gurt, mit welchem das Kind gesichert ist, sich ein weiteres Gurtschloss für den Fahrersitz des gegenständlichen Fahrzeuges befindet. Auch ist aus der Anordnung des Entriegelungsmechanismus des zweiten, nicht geschlossenen Gurtschlosses zu ersehen, dass das nicht geschlossene (zweite) Gurtschloss richtigerweise für den Gurt des Fahrers bestimmt ist. Ebenso steht mit dem vorliegenden Lichtbild im Widerspruch, dass der Sicherheitsgurt nicht unterhalb der Armstütze für den linken Arm des Kindes zum Gurtschloss verläuft. Auch ist die Meinung des Sachverständigen in seinem Gutachten, dass der auf dem Foto abgebildete Gurtverlauf nicht relevant sei, da der Gurt nur über das Kind gelegt wurde, unzutreffend.

Richtigerweise ist durch das vorliegende Lichtbild erweislich, dass ich den mir zur Last gelegte Schuldvorwurf wegen § 106 Abs 5 Z 2 KFG nicht begangen habe.

Unter einem wiederhole ich daher meinen Antrag auf Durchführung eines Ortsaugenscheins zum Beweis dafür, dass der Gurt, wie auf dem vorliegenden Lichtbild mit dem transportieren Kind ersichtlich, tatsächlich im Gurtschloss eingelegt ist; dies unter Beiziehung meines ausgewiesenen Vertreters.

Von der Erstbehörde wird im Rahmen der Strafermessung ausgeführt, dass diese von einem monatlichen Nettoeinkommen von € 1.500,00, keinem Vermögen und keinen Unterhaltspflichten ausgegangen wird.

Dabei wird von der Erstbehörde übergangen, dass ich richtigerweise für 3 Kinder, und zwar die mj. J S, geb. x, den mj. C S, geb. x, und den mj. J P, geb. x, unterhaltspflichtig bin. Aufgrund der bei mir bestehenden drei Sorgepflichten ist daher die verhängte Geldstrafe bei weitem überhöht.

Des Weiteren hat die Erstbehörde im Rahmen der Strafbemessung übergangen, dass sich die Tat schon vor nahezu zwei Jahren, sohin vor längerer Zeit ereignet hat und ich mich sowohl davor als auch danach stets wohl verhalten habe.

Es hätte daher die Erstbehörde als Milderungsgrund auch berücksichtigen müssen, dass das gegen mich geführte Verfahren aus einem nicht von mir zu verantwortenden oder vertretenden Grund bereits unverhältnismäßig lange gedauert hat, zumal sich der gegenständliche Vorfall bereits am 31.12.2012 ereignet hat.

Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei mir überwiegende Milderungsgründe bestehen. Die Erstbehörde hätte daher bei richtiger rechtlicher Beurteilung eine außerordentliche Strafmilderung vornehmen und eine wesentlich geringere Geldstrafe festsetzen müssen.

Aus den angeführten Gründen stelle ich nachstehende

Beschwerdeanträge:

6.1) Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften und Einstellung des gegen mich geführten Verwaltungsstrafverfahrens;

in eventu

6.2) Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung samt Durchführung eines Ortsaugenscheins mit meinem KFZ Mercedes S sowie Durchführung einer Sitzprobe des mj. J P, sodann das angefochtene Straferkenntnis zur Gänze beheben und das gegen mich geführte Verwaltungsstrafverfahren einstellen;

in eventu

6.3) Nach Durchführung einer Berufungsverhandlung und erfolgter Beweisaufnahmen, wie im Rahmen dieser Beschwerde (abermals) beantragt, wegen Geringfügigkeit meines Verschuldens von der Verhängung einer Strafe absehen

in eventu

6.4) Aufgrund des Überwiegens der Milderungsgründe eine außerordentliche Milderung der Strafe vornehmen.

C S“

III: Die Behörde hat den Verfahrensakt dem Landesverwaltungsgericht mit Vorlageschreiben vom 27.11.2014 unter Anschluss eines Aktenverzeichnisses und mit dem Hinweis vorgelegt, dass von einer Beschwerdevorentscheidung mangels eines zu erwartenden anderen Sachausganges abgesehen wurde. Die Behörde entschuldigte in der Folge die Nichtteilnahme an der öffentlichen mündlichen Verhandlung mit deren schriftlichen Mitteilung vom 18.12.2014 mit dem Hinweis zur Wahrheitsfindung nichts mehr beitragen zu können.

III.1. Eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht war antragsgemäß durchzuführen (§ 44 Abs.1 VwGVG).

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und dessen auszugsweise Verlesung. Der Beschwerdeführer wurde als Partei gehört und die Meldungslegerin als Zeugin einvernommen. Die Behörde war entschuldigt nicht vertreten.

Ein im Zuge der Amtshandlung vom Beschwerdeführer aufgenommenes und offenbar nicht im Akt einliegendes Farbfoto gelangte anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergänzend zur Erörterung.

IV. Erwiesener Sachverhalt und Beweiswürdigung:

Der Beschwerdeführer wurde am 31.12.2012 um ca. 10:20 Uhr im Gemeindegebiet von St. Marien in Fahrtrichtung Nettingsdorf, im Zuge einer Nachfahrt, anlässlich bei der eine Geschwindigkeitsüberschreitung im Ortsgebiet festgestellt worden sein soll, zu einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle angehalten. Die Amtshandlung wurde von der Zeugin RevInspⁱⁿ. E. S geführt.

Dem Beschwerdeführer wurde vorerst die Geschwindigkeitsüberschreitung zur Last gelegt, in der Folge wurde er zu einem Atemlufttest aufgefordert. Dieser ist negativ verlaufen.

Zuletzt wurde im Zuge der Fahrzeugkontrolle festgestellt, dass sich der am Beifahrersitz beförderte, damals 4 ½ - jährige Sohn des Beschwerdeführer, auf einer Sitzunterlage gesessen ist und dort nicht vorschriftgemäß angegurtet gewesen wäre, weil von der Meldungslegerin der Gurt einerseits lediglich lose über der Brust liegend und andererseits der rechte Arm des Kindes unter dem Gurt festgestellt wurde.

Grundsätzlich ist festzustellen, dass sich die Amtshandlung wohl über eine gewisse Zeit erstreckt hatte wobei diese offenkundig eher akribisch durchgeführt worden sein dürfte. So ist anzunehmen, dass dabei das Kind wohl kaum unbeweglich im Sitz verharrte.

Die Zeugin erklärte im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung, dass sie sich wohl nicht mehr konkret an den damaligen Vorfall erinnern könne. Dies sollte nicht verwundern, immerhin liegt der Vorfall heute genau zwei Jahre zurück.

Festzustellen ist auch, dass die Anzeige erst sieben Tage nach dem Vorfall verfasst wurde und daraus lediglich der Verlauf des Gurtes hervorgeht, wobei vermerkt ist, der Beschwerdeführer habe sich diesbezüglich uneinsichtig gezeigt. Vom Kindersitz und dem darin sitzenden Kind wurde seitens der Polizei ein Foto aufgenommen, welches sich jedoch nicht im Verfahrensakt befindet, zumal das einer Stellungnahme angeschlossene Bild offenbar vom Beschwerdeführer stammt. Während das Foto aus Richtung Fahrerseite aufgenommen wurde musste der Beschwerdeführer aus dem Fahrzeug aussteigen.

Dass allenfalls das Kind selbst seinen rechten Arm unter den Gurt gebracht haben könnte räumte selbst die Zeugin im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung ein.

Der Sachverständige legt seinem Gutachten vom 23.12.2013 die Annahme zu Grunde, der Gurt wäre lediglich über die Schulter des Kindes gelegt gewesen, wobei er seine Befundaufnahme lediglich auf das von der Polizei aufgenommene Foto und/oder dem Einspruch beigelegten Bild stützen konnte.

Darauf kann jedoch kein für einen Schuldspruch tauglicher Rückschluss auf den Sicherungszustand während der Fahrt bzw. vor der Anhaltung gezogen werden.

An dieser Stelle sei auch festgehalten, dass der Tatvorwurf der Geschwindigkeitsüberschreitung von der Behörde bereits am 23.1.2014 nach § 45 Abs.1 VStG mangels hinreichender Beweislage eingestellt wurde. Dies trotz der vom Sachverständigen in dessen Gutachten errechneten „Mindestfahrgeschwindigkeit von 61 km/h“.

Als gesichert kann abschließend nur gelten, dass sich die Amtshandlung über einen für eine Lenker und Fahrzeugkontrolle verhältnismäßig langen Zeitraum erstreckt hatte, ehe es zu den Feststellungen betreffend die Sitzauflage bzw. die Sicherung des Kindes gekommen ist. Dass die Amtshandlung in einem nicht guten Gesprächsklima verlaufen sein dürfte, lässt sich alleine aus deren Verlaufsschilderung ableiten, was einerseits in der Anzeige angedeutet und insbesondere im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zum Ausdruck gelangte.

Alleine schon vor diesem Hintergrund ist es daher durchaus als nicht unwahrscheinlich zu erachten, dass zwischenzeitig das Kind selbst aus dem Gurt geschlüpft ist, wobei der Gurt sehr wohl im Schloss eingerastet sein konnte. Aus der Anzeige geht ein nicht eingerasteter Zustand des Schließmechanismus gerade nicht hervor. Da ist nur vom Verlauf des Gurtes unter dem rechten Arm des Kindes die Rede.

Das vom Beschwerdeführer vorgelegte Foto zeigt ein leeres Gurtenschloss, welches aber offenkundig dem Fahrersitz und nicht dem Mittleren bzw. dem Beifahrersitz zugeordnet werden kann. Darauf lässt die Stellung des roten Entriegelungsknopfes schließen.

Der Sachverständige stützte sich auf das im Akt einliegenden Schwarzweißfoto und zog vermutlich nur daraus seine fachlichen Schlussfolgerungen. Dieses Foto lässt daher wie schon gesagt, keinen beweissicheren Rückschluss auf den Zustand während der Fahrt zu.

Insbesondere aus dem im Rahmen der Verhandlung zur Verfügung stehenden Farbfoto war klar ersichtlich, dass das „leere“ Gurtenschloss, dessen „roter Entriegelungsknopf“ sich beifahrerseitig befindet, offenkundig dem Fahrergurt zuzuordnen ist, wobei der Sachverständige in seinem Gutachten offenbar nur auf dieses (leere) Schloss Bezug nimmt.

Daher erachtet es das Landesverwaltungsgericht nicht nur als nicht erwiesen, sondern kann entgegen der holprig anmutenden Tatanlastung, durchaus logisch nachvollziehbar als unwahrscheinlich gelten, dass der Beschwerdeführer am 31.12.2012 von 10:20 Uhr bis 10:22 Uhr, in Nettingsdorf, Fahrtrichtung Neuhofen auf der L 1375 bei km 3.200, als Lenker des LKW-Mercedes S, Kennzeichen: x, nicht dafür gesorgt gehabt hätte, dass die Vorschriften des Kraftfahrgesetzes eingehalten wurden, da er sein Kind, welches das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte und kleiner als 150 cm gewesen ist, befördert habe und dieses nicht mit einer geeigneten, der Größe und dem Gewicht des Kindes jeweils entsprechenden Rückhalteeinrichtung, welche die Gefahr von Körperverletzungen bei einem Unfall verringert, gesichert gehabt habe.

V. Rechtlich hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

Im Lichte der obigen Feststellung ist selbst mit Blick auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu § 45 Abs.2 AVG über die freie Beweiswürdigung nichts zu gewinnen, weil ein faires Verfahren an einen (Schuld-)Beweis einen strengeren Maßstab anzulegen hat (Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 5. Auflage, S 98, Fn 372).

Der Verfassungsgerichtshof geht etwa im Bereich der sogenannten Ungehorsams- und/oder Unterlassungsdelikte ebenfalls davon aus, dass § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG nicht etwa bewirkt, dass ein Verdächtiger seine Unschuld nachzuweisen hat (VfSlg. 11195/1986).

Nach § 45 Abs.1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn Z1 die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. B l e i e r