LVwG-650263/4/Bi/MSt

Linz, 09.12.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Karin Bissenberger über die Beschwerde des Herrn Ü. P. dzt. Justizanstalt Linz, P.straße 9, L., vertreten durch Herrn RA Mag. Dr. A. M., J.straße, L. vom 11. November 2014, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 31. Oktober 2014, VerkR21-102-2014, wegen Entziehung der Lenkberechtigung ua, aufgrund des Ergebnisses der am 2. Dezember 2014 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung  zu Recht   e r k a n n t :

 

 

 

I.

Gemäß § 28 VwGVG wird der Beschwerde insofern teilweise Folge gegeben, als die Entziehungsdauer auf 6 Monate, gerechnet ab Rechtskraft (=Zustellung) des Erkenntnisses, herabgesetzt wird.

Der Antrag auf Ersatz der Kosten der Beschwerdeerhebung wird zurückgewiesen.

 

 

II.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid wurde dem Beschwerdeführer (in Folge: Bf) gemäß §§ 25 Abs. 1 und 3, 24 Abs. 1 Z1, 29 Abs. 3 und 30 FSG die Lenkberechtigung für die Klassen AM, A und B – Führerschein ausgestellt von der BH Gmunden am 8.2.2013 zu Zl.13092344 – für die Dauer von 24 Monaten, gerechnet ab Rechtskraft des Bescheides, entzogen, die Übermittlung des Führerscheines an die Behörde unverzüglich nach Eintritt der Rechtskraft angeordnet und ihm das Recht aberkannt, von allfällig bestehenden  ausländischen Lenkberechtigung (nur Nicht-EWR-Staat) auf die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen.

2. Dagegen hat der Bf fristgerecht Beschwerde gemäß § 7 VwGVG iVm Art.130 Abs. 1 Z1 B-VG eingebracht, die von der belangten Behörde ohne Beschwerdevorentscheidung dem Landesverwaltungsgericht OÖ zur Entscheidung vorgelegt wurde, das darüber gemäß Art.131 B-VG zu entscheiden hat. Am         2. Dezember 2014 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung in Anwesenheit des Bf und seines Rechtsvertreters Mag. J A durchgeführt. Der Vertreter der belangten Behörde war entschuldigt. Auf die mündliche Verkündung des Erkenntnisses wurde verzichtet.

3. Der Bf macht im Wesentlichen geltend, der Bescheid sei lediglich auf die rechtskräftige Verurteilung nach § 28a Abs. 2 SMG gestützt worden, wobei das Verbrechen mit August 2013 abgeschlossen gewesen sei. Ein Eigenkonsum sei nicht objektiviert worden und selbst gelegentlicher Konsum von Suchtgift berühre die gesundheitliche Eignung nicht. Es liege kein Sachverhalt vor, um seine gesundheitliche Eignung in Zweifel zu ziehen.

Die Behörde habe zur Verwerflichkeit der Taten geschwiegen. Es mache einen Unterschied, ob die Suchtgiftmenge für den Eigenverbrauch oder zur Weitergabe an Dritte gedient habe. Bei der Bestimmung zum Eigenverbrauch sei die Gefahr für die Gesundheit anderer Personen geringer als im Fall der Absicht, Suchgift­mengen in Verkehr zu setzen. Die Behörde hätte sich zur Verwerflichkeit mit dem Urteil auseinanderzusetzen gehabt, welche Mengen über welchen Zeitraum befördert bzw. zum Kauf angeboten worden seien. Im konkreten Fall seien in wenigen Angriffen lediglich wenig über die 25fach übersteigende Grenzmenge von Tschechien nach Österreich verbracht worden. Begehungsende sei August 2013 gewesen, sodass, sollte überhaupt eine Verwerflichkeit vorliegen, mit einer weit geringeren Entziehungsdauer das Auslangen zu finden wäre. Eine Rückfall­wahrscheinlichkeit sei von der Behörde weder behauptet noch begründet worden.

Beantragt wird Bescheidaufhebung, in eventu Durchführung einer Verhandlung, und „die belangte Behörde in den Ersatz der Kosten des Bf zu verfällen“. 

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oö. hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und in das rechtskräftige Urteil des Landesgerichtes Linz vom 4. Juli 2014, 37 Hv 23/14d-57, sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, bei der der Bf und sein Rechts­vertreter gehört und die Ausführungen der belangten Behörde in der Begründung des in Beschwerde gezogenen Bescheides berücksichtigt wurden, und hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 24 Abs. 1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs. 1 Z2 bis 4)  nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs. 1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind.

Gemäß § 7 Abs. 1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen Z2 sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird. Als bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs. 1 FSG hat gemäß § 7 Abs. 3 Z11 FSG ua zu gelten, wenn jemand eine strafbare Handlung gemäß § 28a oder § 31a Abs. 2 bis 4 Suchtmittelgesetz – SMG, BGBl. I Nr. 112/1997 in Fassung BGBl. I Nr. 111/2010 begangen hat.

 

Gemäß § 28a Abs. 1 SMG ist mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren zu bestrafen, wer vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge erzeugt, einführt, ausführt oder einem anderen anbietet, überlässt oder verschafft. Gemäß Abs. 4 Z3 dieser Bestimmung ist mit Freiheitsstrafe von einem bis zu fünfzehn Jahren zu bestrafen, wer die Straftat nach Abs. 1 in Bezug auf Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge begeht.

Gemäß § 12 StGB begeht nicht nur der unmittelbare Täter die strafbare Handlung, sondern auch jeder, der einen anderen dazu bestimmt, sie auszuführen, oder der sonst zu ihrer Ausführung beiträgt.

 

Der 1977 geborene Bf wurde mit in Rechtskraft erwachsenem Urteil des LG Linz vom 4. Juli 2014, 37 Hv 23/14d-57, des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 2. und 3. Fall, Abs. 4 Z3 SMG, teil als Bestimmungstäter nach § 12  2. Fall StGB, sowie des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1      5. und 6. Fall, Abs. 4 Z3 SMG schuldig erkannt. Er hat vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) mehrfach übersteigenden Menge – teils als Bestimmungstäter (§ 12 2. Fall StGB) – aus Tschechien aus- und nach Österreich eingeführt sowie durch gewinnbringenden Verkauf oder Vermittlung anderen überlassen bzw verschafft, wobei er in Bezug auf Suchtgift in einer das 25fache der Grenzmenge übersteigenden Menge handelte, und zwar

I. aus Tschechien aus- und nach Österreich eingeführt, indem er

1)  zwischen März 2013 und Juli 2013 wöchentlich 500 Gramm Cannabiskraut, sowie in einem Fall 1.000 Gramm Cannabiskraut, insgesamt sohin ca 10.000 Gramm Cannabiskraut, bei seinen tschechischen Lieferanten M.S., P.B. und B.P. erwarb und teils selbst über die tschechisch-österreichische Grenze transpor­tierte, teils die Lieferung durch Kuriere veranlasste;

2) im Zeitraum Juni 2013 bis Ende August 2013 gemeinsam mit dem abgesondert verfolgten und bereits verurteilten M.S. in wiederholten Schmuggel­fahrten insgesamt zumindest 4.000 Gramm Cannabiskraut aus Tschechien aus- und über die Grenzübergänge Weigetschlag und Wullowitz nach Österreich einführte;

II. anderen durch gewinnbringenden Verkauf überlassen bzw. gegen Provision verschafft, indem er das zu oben I. beschriebene in Tschechien erworbene und durch Schmuggel nach Österreich gelangte Cannabiskraut, sohin zumindest 14.000 Gramm Cannabiskraut, teils gemeinsam mit dem abgesondert verfolgten M.S. und hinsichtlich 2.580 Gramm gemeinsam mit A.C. an nachgenannte Abnehmer sowie unbekannte Suchtgiftkäufer im Raum Gmunden und Vorchdorf in Verkehr setzte, ua

1) im Juni und Juli 2013 insgesamt 4.000 Gramm Cannabiskraut an C.P.,

2) im Sommer 2013 550 Gramm Cannabiskraut an R.K.,

3) zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt im Jahr 2013 1.000 Gramm Cannabiskraut an M.K.,

4) im Mai und Juni 2013 60 bis 70 Gramm Cannabiskraut zum Grammpreis von 10 Euro an D.E:,

5) im Jahr 2013 insgesamt 3.500 bis 4.000 Gramm Cannabiskraut zum kommissionsweisen Weiterverkauf an Ö.Y.

Der Bf wurde nach dem Strafsatz des § 28a Abs. 4 SMG zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten verurteilt, wobei sich ausgehend von den aus der Sicherstellung bei M.S. eruierten Reinheitswerten bei einer Gesamtmenge von 14 kg Cannabis­kraut, die geschmuggelt und in Verkehr gesetzt wurde, eine THC-A-Rein­substanzmenge (Grenzmenge 40 Gramm) von 1.610 Gramm und damit die 40,25fache Grenzmenge sowie zusätzlich eine Reinsubstanzmenge an Delta-9-THC (Grenzmenge 20 Gramm) von 121,8 Gramm und damit die 6,1fache Grenzmenge errechnet; der Bf hat daher sowohl beim Schmuggel als auch beim Inverkehrsetzen bzw. Verschaffen die rund 1,9fache Übermenge zu verant­worten. Laut Urteilsbegründung waren mildernd die bisherige Unbescholtenheit und das reumütige, zur Wahrheitsfindung beitragende Geständnis und erschwerend das Zusammentreffen von Verbrechen. Eine auch nur teilbedinge Strafnachsicht kam angesichts des langen Tatzeitraumes und des Ausnahme­charakters des § 43a Abs. 4 StGB nicht in Betracht.

 

Hinsichtlich der im in Rechtskraft erwachsenen Urteil angeführten Tathandlungen betreffend die Begehung des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs.1 2. und 3. Fall, Abs. 4 Z3 SMG, teils als Bestimmungstäter nach § 12 2. Fall StGB und des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 5. und 6. Fall,    Abs. 4 Z3 SMG ist ohne Zweifel vom Vorliegen einer bestimmten Tatsache gemäß § 7 Abs. 3 Z11 FSG auszugehen; dabei ist die belangte Behörde ebenso wie das Landesverwaltungsgericht Oö. an den Schuldspruch des strafgerichtlichen Urteils gebunden, dh der in der Beschwerde gestartete Versuch des Bf, die in Verkehr gesetzte Menge an THC "schönzureden", schlägt fehl.  

Und es ist auch davon auszugehen, dass die Begehung der oben zitierten im Urteil genannten Taten typischerweise durch die Verwendung eines Kraftfahr­zeuges erleichtert wird (vgl VwGH 1.12.1992, 92/11/0057).

 

Zur Entziehungsdauer ist auf die Bestimmungen des § 7 Abs. 4 FSG zu verweisen. Demnach sind für die Wertung der in Abs. 1 genannten und in Abs. 3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlich­keit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

Gemäß § 25 Abs. 1 FSG ist bei der Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergeb­nisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen. Gemäß Abs. 3 dieser Bestimmung ist bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7) eine Entziehungsdauer von mindestens 3 Monaten festzusetzen.

 

Verbrechen nach § 28a Suchtmittelgesetz sind wegen der damit verbundenen Gefahr für die Gesundheit von Menschen verwerflich und gefährlich. Dem Bf mussten die schädliche Wirkung des von ihm in Verkehr gesetzten Suchtgifts sowie die Nachteile einer körperlichen und psychischen Abhängigkeit davon bekannt und bewusst sein. Er hat trotzdem über den Zeitraum von März 2013 bis Ende August 2013, also rund sechs Monate hindurch, wöchentlich Suchtgift (Cannabiskraut) in großen Mengen aus Tschechien nach Österreich eingeführt, wobei er es teils selbst über die Grenzübergänge geschmuggelt, teils den Transport über Kuriere veranlasst hat. Er hat zumindest 14.000 Gramm auf diesem Weg nach Österreich gelangtes Cannabiskraut einem teils unbestimmten Kreis von Abnehmern teils zum Eigenkonsum, teils zum kommissionsweisen Weiterverkauf überlassen, wobei bei THC-A eine 40,25fache Grenzmenge und bei Delta-9-THC die 6,1fache Grenzmenge, insgesamt eine rund 1,9fache Übermenge, in Verkehr gesetzt wurde.

Der Bf, der nach den Ausführungen im Urteil offenbar selbst kein Suchtgift konsumiert hat, hat durch dessen gewinnbringenden Verkauf seinen Lebens­unterhalt finanziert – er war vor seiner Verhaftung arbeitslos, hatte Schulden von etwa 180.000 Euro, aber Sorgepflichten für zwei Kinder von fünf und acht Jahren, und er hat mit dem Gewinn seine Spielsucht finanziert, dh sich persönlich an der Abhängigkeit anderer bereichert. Auch wenn es sich bei Cannabis um eine „leichte Droge“ handelt, die von der schädlichen Wirkung her nicht an Kokain oder sogar Heroin heranreicht, besteht kein Anlass zur Verniedlichung.

 

Unter dem Begriff „Verkehrsunzuverlässigkeit“ ist ein charakterlicher Mangel zu verstehen. Von Kraftfahrzeuglenkern muss wegen der im Straßenverkehr häufig auftretenden Konfliktsituationen eine nicht zu Gewalttätigkeiten neigende Geisteshaltung erwartet werden. Das wiederum setzt voraus, dass der Lenker eines Kraftfahrzeuges Respekt und Achtung vor dem selbstbestimmten Leben und der Gesundheit anderer Straßenverkehrsteilnehmer besitzt, was beim Bf aufgrund seines wenig wertschätzenden Verhaltens anderen Personen gegenüber fraglich ist.

 

Im Rahmen der Wertung gemäß § 7 Abs. 4 FSG war zu berücksichtigen, dass der Bf bei erstmaliger Begehung trotz berücksichtigter Milderungsgründe wie sein zur Wahrheits­findung beitragendes Geständnis und die Unbescholtenheit zu 30 Monaten unbedingter Freiheitsstrafe verurteilt und eine teilbedingte Strafnachsicht dezidiert ausgeschlossen wurde.

Bestimmte Tatsachen im Sinne des § 7 Abs. 4 FSG sind strafbare Handlungen, nicht aber die Verurteilung wegen dieser Straftaten; es kommt darauf an, wann die als bestimmte Tatsache zu wertende Straftat begangen wurde. Mit dieser beginnt nämlich die Verkehrsunzuverlässigkeit und ab dem Zeitpunkt ihrer Begehung ist deren Dauer im Sinne einer Prognose zu berechnen, ab wann die Behörde das Wiederbestehen der Verkehrszuverlässigkeit beim Straftäter annimmt. Da der Bf die bestimmte Tatsache gemäß § 28a Abs. 1 SMG mit der letzten Tat am 29. August 2013 verwirklicht hat, war bei Erlassung des in Beschwerde gezogenen Bescheides am 5. November 2014 (Zustellung laut Rückschein) bereits von einer Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit von 15 Monaten auszugehen und wäre laut Bescheid der belangten Behörde noch von weiteren 24 Monaten ab Rechtskraft (= Zustellung der Entscheidung über die Beschwerde), dh von insgesamt jedenfalls 39 Monaten auszugehen. Dieser Zeitraum ist zu lang, zumal Haftzeiten für die nach den Wertungskriterien zu erstellende Prognose nicht ohne Bedeutung sind, auch wenn es nicht zu einer bedingten Strafnachsicht kommt (vgl VwGH 21.2.2006, 2004/11/0129; 21.3.2006, 2005/11/0196; 21.8.2014, Ra 2014/11/0007).

 

Nach der Rechtsprechung des VwGH bilden bei der Beurteilung der Verkehrs­zuverlässigkeit allfällige berufliche, wirtschaftliche, persönliche und familiäre Nachteile, die mit der Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung verbunden sind,  kein wie immer geartetes Beweisthema (vgl E 14.11.1995, 95/11/0300; 24.8.1999, 99/11/0166; 30.5.2001, 2001/11/0081; 23.4.2002, 2000/11/0182; uva).

Bei der Entziehung der Lenkberechtigung handelt es sich um keine Strafe, sondern um eine administrative Maßnahme zum Schutz der anderen Verkehrsteilnehmer oder sonstiger Rechtsgüter vor verkehrsunzuverlässigen KFZ-Lenkern (vgl VfGH 14.3.2003, G203/02; VwGH 18.3.2003, 2002/11/0062; 6.4.2006, 2005/11/0214; uva).

 

Die Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit ist ab der letzten Tathandlung bzw. Beendigung des strafbaren Verhaltens zu bemessen, dh hier ab 29. August 2013. Was das Wohlverhalten des Beschwerdeführers betrifft, so ist auch das Verhalten während der Haft zu berücksichtigen, zumal diese auch spezialpräventiven Zwecken dient (vgl VwGH 21.11.2006, 2005/11/0168).

 

Der Bf ist seit 7. September 2013 – erstmals in seinem Leben – in Haft, arbeitet nach eigenen Aussagen in der Verhandlung in der Justizanstalt und bekommt demnächst Freigang und damit seit seiner Verhaftung am 7. September 2013 wieder Gelegenheit, ein Kraftfahrzeug zu lenken, wenn auch offenbar nicht zum Zweck, einer versicherungspflichtigen beruflichen Tätigkeit nachzugehen. Eine solche wird auch dringend erforderlich sein, um finanziell eigenständig zu werden und vor allem, um seiner Unterhalts­pflicht für seine Kinder nachkommen zu können. Grundsätzlich ist angesichts der inzwischen verbüßten 16monatigen Haft auch anzunehmen, dass der Bf eingesehen hat, dass eine Finanzierung einer „Spielleidenschaft“ durch Suchtgiftbeschaffung und -verkauf nicht lange aufrecht­zuerhalten und daher künftig aus seinem Leben – schon aufgrund seiner Verantwortung seinen Kindern gegenüber, aber auch aus Selbstachtung – zu eliminieren sein wird.

Es ist daher aus eben diesen Überlegungen (im Sinne einer Zukunfts­prognose, wann der Bf die Verkehrszuverlässigkeit voraussichtlich wiedererlangt haben wird) eine Herabsetzung der Entziehungsdauer insofern gerechtfertigt, als zumindest eine Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit von insgesamt 22 Monaten ab der letzten Tat zugrundzulegen ist, und mit einer Entziehungsdauer von        6 Monaten, gerechnet ab Rechtskraft (=Zustellung) dieses Erkenntnisses, sohin bis Juni 2015, das Auslangen zu finden ist. Dem Bf soll damit die Möglichkeit eingeräumt werden, zu einem geregelten, mit den rechtlichen Werten verbundenen Leben zurückzufinden.

 

Die Aberkennung des Rechts, von einem allenfalls vorhandenen ausländischen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, gründet sich gemäß § 30 FSG als einziges Kriterium auf die Verkehrsunzuverlässigkeit und ist damit für den gleichen Zeitraum wie die Entziehungsdauer durch den Gesetzgeber zwingend vorgesehen, ebenso wie gemäß § 29 Abs. 3 FSG die unverzügliche Ablieferung des Führerscheins bei der belangten Behörde mit Rechtskraft (= Zustellung) dieses Erkenntnisses.

 

Zum Antrag auf Kostenerstattung ist auszuführen, dass das VwGVG derartiges im Verfahren über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde gemäß Art. 130 Abs.1 Z1 B-VG nicht vorsieht.

Es war daher im Anfechtungsumfang spruchgemäß zu entscheiden. 

 

 

 

Zu II.:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungs­gerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim VwGH einzubringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Bissenberger