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LVwG-300434/5/Kü/BD
Linz, 21.11.2014
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde von Frau E J, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M H, x, x vom 27. Dezember 2013 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 9. Dezember 2013, SV96-102-2013 wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. Oktober 2014
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) iVm § 45 Abs. 1 Z2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG hat die Beschwerdeführerin weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Beschwerde-verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 9. Dezember 2013, SV96-102-2013, wurde über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs. 1 iVm § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Geldstrafe von 730 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden verhängt.
Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu die verhängte Geldstrafe sowie die Ersatzfreiheitsstrafe zu mäßigen.
Begründend wurde vorgebracht, dass weder die x C-R Bgesellschaft mbH, mit dem Sitz in x, noch die Bf die Ausländerin beschäftigt hätten. M K sei bei der Kontrolle am 06.05.2013 im Lokal gewesen und bei den Gästen gesessen. Eine Tätigkeit der M K sei von den Kontrollorganen nicht festgestellt worden. M K habe als Zeugin gegenüber den Beamten bei der Befragung angegeben, nicht gearbeitet zu haben.
Die Aussage des S H sei nicht zutreffend. Es sei auch nicht hinterfragt worden, warum ein 15-Jähriger täglich M K im Lokal gesehen haben solle, wenn nicht anzunehmen sei, dass dieser sich täglich im Lokal aufgehalten habe. Auf dessen Aussagen könne kein Bescheid gestützt werden. Darüber hinaus habe H auch nur angegeben, K im Lokal gesehen zu haben, nicht jedoch, dass diese dort gearbeitet hätte.
Die Feststellungen der Behörde würden nicht ausreichen, um den Tatbestand der angenommenen Strafnorm in objektiver als auch subjektiver Hinsicht zu erfüllen. Weder sei Frau K bei einer gastgewerblichen Tätigkeit betreten worden, noch sei dies sonst aus dem Verfahren hervorgekommen.
Ein Arbeitsverhältnis sei weder begründet worden, noch sei dies vorgelegen. Es habe daher keine Verpflichtung bestanden, M K zur Sozialversicherung als pflichtversicherte Dienstnehmerin anzumelden.
§ 3 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz als rechtzeitig erhobene Beschwerden an das zuständige Verwaltungsgericht. Das Landesverwaltungsgericht entscheidet gem. § 2 VwGVG durch einen Einzelrichter.
4. Die Beweisaufnahme erfolgte durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. Oktober 2014, an welcher die Bf und ihr Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der belangten Behörde teilgenommen haben. Ein Vertreter der Finanzverwaltung hat an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen.
4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:
Die Bf ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der x C-R Bgesellschaft mbH, welche im Mai 2013 ihren Sitz in x, x hatte. An diesem Standort wurde von der genannten Gesellschaft das Lokal „E“ betrieben. Das Lokal wird von der Bf und ihrem Ehegatten betreut, weiters arbeiten noch zwei Töchter und ein Sohn der Bf mit. Bei diesem Lokal handelt es sich insgesamt um einen Familienbetrieb. Fallweise wird auch eine Kellnerin beschäftigt. Anmeldungen zur Sozialversicherung werden über den Steuerberater der Bf durchgeführt.
Beim Lokal „E“ handelt es sich um einen beliebten Treffpunkt für bosnische Staatsangehörige. Vor dem Lokal befindet sich auch die Haltestelle für einen Bus, der nach Bosnien fährt.
Im Obergeschoss des Gebäudes, in welchem das Lokal „E“ untergebracht war, befindet sich auch eine Wohnung, die aus einer Küche und zwei Zimmern besteht. Eines dieser Zimmer wird von der Familie benutzt, in einem anderen Zimmer konnten Kellnerinnen oder Bekannte übernachten.
Am 6. Mai 2013 um 20:10 Uhr wurde von der Einsatzgruppe des koordinierten Kriminaldienstes des Bezirkes Vöcklabruck eine Kontrolle im Lokal „E“ durchgeführt. Von den Kontrollorganen konnte festgestellt werden, dass der vordere Barbereich mit 7 bosnischen Gästen besetzt gewesen ist. Im hinteren Teil des Restaurants hat sich die bosnische Staatsangehörige M K aufgehalten, welche gegenüber den Kontrollorganen angegeben hat, dass sie sich gerade auf Urlaub in Österreich befindet. Frau K war in der Zeit von 04.04.2013 bis 16.04.2013 in S, x gemeldet. Am Kontrolltag war sie in Österreich nicht gemeldet. Nach weiteren Erhebungen durch die Kontrollorgane teilte Frau K mit, dass sie im oberen Stock des Lokals in einem Zimmer Unterkunft gefunden habe. Frau K hat den Kontrollorganen das Zimmer gezeigt. Die Kontrollorgane stellen fest, dass sich unter dem gezeigten Bett der Koffer von Frau K befindet. Die Kontrollorgane haben ein Lichtbild aufgenommen und festgehalten, dass Frau K am Beginn der Kontrolle im Lokal gesessen ist.
Der Sachverhalt wurde von den Kontrollorganen dem zuständigen Finanzamt mitgeteilt und wurde am 22.07.2013 mit der Bf eine Einvernahme durchgeführt. Die Bf gab an, dass Frau K zwei Tage, am 06.05.2013 und 07.05.2013, bei ihr im Restaurant gewesen ist und in dem Zimmer über dem Restaurant geschlafen hat. Frau K hat auf den Bus gewartet, der nach Bosnien fährt.
Die Bf wurde bei dieser Einvernahme auch damit konfrontiert, dass sie anlässlich der Kontrolle gegenüber den Kontrollorganen angegeben hätte, dass Frau K bereits einen Monat bei ihr als Aushilfskellnerin gearbeitet habe. Die Bf hat dazu allerdings ausgeführt, dass diese Beschreibung in der Anzeige nicht den Tatsachen entspricht.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Darstellungen und Beilagen des Strafantrages sowie den insgesamt nicht widersprüchlichen Aussagen der Bf in der mündlichen Verhandlung. In der Anzeige ist dargestellt, dass die Kontrollorgane die Ausländerin sitzend im Restaurantbereich des Lokals gesehen haben, allerdings keinerlei Arbeitstätigkeit der Ausländerin festgestellt haben. Auch das beiliegende Lichtbild zeigt Frau K nur am Bett sitzend, welches ihr von der Bf zur Verfügung gestellt wurde und ist neben dem Foto beschrieben, dass Frau K nur im Lokal angetroffen wurde. Alleine aus der Anwesenheit einer bosnischen Staatsangehörigen in einem Lokal, in dem vorwiegend bosnische Staatsangehörige verkehren, kann jedenfalls nicht auf die Tätigkeit dieser ausländischen Person als Kellnerin geschlossen werden. Vielmehr wären dazu Beobachtungen der Kontrollorgane notwendig, die unzweifelhaft einen Rückschluss auf eine Arbeitsleistung liefern können. Alleine mit wagen Beschreibungen in einer Strafanzeige ist ein derartiger Beweis nicht zu erbringen. Bedenklich erscheint auch die Ausführung in der Strafanzeige, wonach die Bf angegeben habe, dass Frau K bereits einen Monat bei ihr aufhältig sei. Die Bf weiß sehrwohl über Vorschriften des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes bzw. Ausländerbeschäftigungsgesetzes – aufgrund bereits abgeführter Verwaltungsstrafverfahren – Bescheid, sodass es äußerst zweifelhaft erscheint, dass sie sich auf diese Weise selbst belasten würde. Dies untermauert auch die Einvernahme der Bf vor dem Finanzamt, in welcher sie ausführt, dass Frau K zwei Tage bei ihr auf Besuch gewesen ist und sie eine derartige Aussage im Zuge der Kontrolle nie getätigt hat. Auch im Zuge der mündlichen Verhandlung verantwortete sich die Bf keinesfalls widersprüchlich und schilderte den Ablauf der Kontrolle in schlüssiger Weise. Insgesamt ergeben sich daher – wie zum Inhalt des Strafantrages bereits festgehalten – keine Anhaltspunkte, die eine Feststellung von Arbeitsleistungen von Frau K rechtfertigen würden.
II. Rechtslage:
Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.
Gemäß § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:
Gemäß § 45 Abs. 2 AVG, welcher gemäß § 38 VwGVG iVm § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren Anwendung findet, hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.
Gemäß § 48 VwGVG ist, wenn eine Verhandlung durchgeführt wurde, bei der Fällung des Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist.
Der Verhängung eines Straferkenntnisses hat die vollständige Feststellung des Sachverhaltes vorauszugehen, um den Tatvorwurf mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit beweisen zu können. Auch unter Bedachtnahme auf die gesetzliche Schuldvermutung des § 5 Abs. 1 VStG im Bereich der Ungehorsamkeitsdelikte hat die Behörde die Erfüllung des objektiven Tatbestandes von Amts wegen zu beweisen (Grundsatz der Amtswegigkeit in § 39 Abs. 2 AVG; siehe hiezu auch die Ausführungen in Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahren, 6. Auflage, Seite 412f). Das damit ausgedrückte Offizialprinzip verpflichtet die Behörde, den für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt von Amts wegen zu erheben und festzustellen. Es ist daher Aufgabe der Behörde, Erhebungen, die zur Klärung des Sachverhalts benötigt werden, durchzuführen. Sie hat weiters die gepflogenen Erhebungen dem Beschuldigten in Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis zu bringen, um diesen in die Lage zu versetzen, auf den Tatvorwurf bezogenen konkrete Gegenbeweise anbieten zu können.
Der erkennende Richter muss aufgrund der Ergebnisse des durchgeführten Ermittlungsverfahrens festhalten, dass der Tatvorwurf des Straferkenntnisses nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit nachweisbar ist. Wie bereits oben festgehalten, kann aus den Darstellungen im Strafantrag eine Arbeitsleistung der Ausländerin jedenfalls nicht erkannt werden. Zudem erscheinen die Ausführungen der Bf in der mündlichen Verhandlung, die sich auch mit ihrer Einvernahme bei der Finanzpolizei decken, durchaus glaubwürdig und nachvollziehbar. Bei der gegebenen Sachlage kann daher nicht festgestellt werden, dass die Bf die Ausländerin in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt hat. Es fehlen jegliche Beobachtungen und Anhaltspunkte über irgendeine Arbeitsleistung der Ausländerin im Lokal. Nur auf vage Zeugenaussagen anlässlich der Kontrolle kann dieser Tatvorwurf nicht gestützt werden. Es war daher im Zweifel gemäß Art. 6 Abs. 2 EMRK davon auszugehen, dass die der Bf angelastete Verwaltungsübertretung nicht erwiesen ist und sie daher auch nicht zur Verantwortung gezogen werden kann. In diesem Sinne war der Beschwerde Folge zu geben, das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
III. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.
IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag. Thomas Kühberger