LVwG-700062/2/MB/JB

Linz, 23.12.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde des V. E., geboren am
x, StA Kosovo, vertreten durch RA Dr. B. W., X 3, 4910 R., gegen das Straferkenntnis des Landespolizeidirektors von Oberösterreich vom
29. September 2014, GZ: VStV/914300710086/2014, wegen einer Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes, zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG iVm. § 28 VwGVG ist der Beschwerde stattzugeben, das Straferkenntnis des Landespolizeidirektors zu beheben und das Verfahren einzustellen.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis des Landespolizeidirektors von Oberösterreich vom
29. September 2014, GZ: VStV/914300710086/2014, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) eine Geldstrafe in der Höhe von 250,-- Euro sowie im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und
9 Stunden verhängt.

Die belangte Behörde sprach darüber im Spruch wie folgt ab:

„Sie halten Sich, wie am 12.3.2014 um 11.30 Uhr in E., X-Straße 2-4 festgestellt wurde, nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf , da Sie die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer überschritten haben, Sie nicht auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechts nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind, sie nicht Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind. Ihnen kein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt und Sie keine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß
§ 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten innehaben und sich dies auch nicht aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt. Somit liegen keine Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt vor.“

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende rechtzeitige Beschwerde des Bf in folgendem Umfang.

Der Bf führt darin wie folgt aus:

„Mit Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 12.3.2013 wurde über mich eine Geldstrafe in Höhe von € 250 verhängt. Im Spruch heißt es, dass ich am 17.1.2012 einen Antrag auf Bewilligung des Aufenthalts gemäß § 69 a NAG gestellt hätte. Am 17.2.2012 wäre diesem Antrag stattgegeben worden und mir eine Aufenthaltsbewilligung gemäß § 69 a NAG gültig bis 17.2.2013 erteilt worden.

Bei Durchsicht meiner Akten am 12.3.2013 um 11.30 Uhr wäre festgestellt worden, dass ich keinen Folgeantrag gemäß § 69 a NAG gestellt hätte. Ich würde mich daher seit 18.2.2013 unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten. Dadurch hätte ich gegen die Vorschrift des § 120 Abs. 1 a i. V. m. § 31 Abs. 1 Z 4 des FPG 2005 in der geltenden Fassung verstoßen. Dagegen erhob ich am 18.3.2013 Einspruch.

Erst am 5.8.2014 wurde ich von der Landespolizeidirektion aufgefordert mich zu rechtfertigen. Mir wurde wieder vorgehalten, nicht rechtmäßig im Bundesgebiet zu sein. Das wäre am 12.3.2013 um 11.30 Uhr in E., X-Straße 2-4 festgestellt worden. In meiner Rechtfertigung brachte ich vor, dass mir von Amts wegen bis 31.12.2013 nach § 69 a besonderer Schutz zukommen hätte müssen, ab 1.1.2014 aufgrund der analogen Bestimmung des § 57 AsylG. Ich beantragte daher, das gegen mich anhängige Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Mit dem bekämpften Straferkenntnis wurde nun plötzlich festgestellt, dass ich mich am 12.3.2014 um 11.30 Uhr illegal im Bundesgebiet befand. Das wäre in der X-Straße 2-4 in E. festgestellt worden. In der Begründung heißt es, dass die Voraussetzungen des § 69 a NAG nicht mehr vorliegen würden. Ein Strafverfahren sei nicht mehr anhängig und das Zivilverfahren zu 2 Cg 26/11 t stehe nicht im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen, insbesondere an Zeugen oder an Opfer von Menschenhandel oder grenzüberschreitendem Prostitutionshandel. Vielmehr würde dieses Zivilverfahren die Streitfrage behandeln, ob mir Schmerzensgeld wegen vorsätzlichen Verhaltens meines früheren Dienstgebers zugesprochen werde oder nicht.

Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes OÖ vom 23.6.2014, LVwG-750045 wurde eine Beschwerde von mir abgewiesen. In der Bescheidbegründung heißt es, dass ich bis zum 17.2.2013 einen gültigen Aufenthaltstitel gemäß § 69 a hatte. Insofern könne hieraus geschlossen werden, dass ich ab diesem Zeitpunkt keinen aufrechten Titel mehr hatte. Gegenteiliges hätte ich auch in der Beschwerde nicht vorgebracht. Ein Zweckänderungsantrag gemäß § 26 NAG alleine hätte keine prolongierende Wirkung.

Ich erhob gegen diese Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Nunmehr habe ich beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl einen Antrag gemäß
§ 57 Abs. 1 Z 2 AsylG gestellt.

Zulässigkeit der Beschwerde

Das angerufene Landesverwaltungsgericht ist sowohl örtlich als auch sachlich für die Beschwerde zuständig. Die Beschwerdefrist beträgt vier Wochen und ist durch die Einbringung am 29.9.2014 gewahrt.

Begründung

Laut Straferkenntnis wäre nach Abschluss der Beweisaufnahme das Straferkenntnis vom Leiter der Amtshandlung verkündet worden. An einen derartigen Vorgang kann ich mich nicht erinnern, weil ich nicht bei einer Beweisaufnahme anwesend war und die Verkündigung gar nicht hören konnte. Es dürfte der falsche Textbaustein in das Straferkenntnis gerutscht sein.

Falsch ist, dass ich mich am 12.3.2014 um 11.30 Uhr in der Bezirkshauptmannschaft Eferding aufgehalten hätte und dabei mein nicht rechtmäßiger Aufenthalt im Bundesgebiet festgestellt worden wäre. Irrtümlich hat die Behörde den Tatzeitpunkt von 2013 auf 2014 verlegt, ohne dafür Anhaltspunkte zu haben. In der Aufforderung zur Rechtfertigung war noch vom 12.3.2013 die Rede.

Ich weiß daher nicht, wie oft und für welche Zeitpunkte die Behörde mich bestrafen will. Die mir vorgeworfene Tat scheint verwechselbar zu sein.

Im Übrigen weise ich daraufhin, dass § 57 AsylG die Behörde verpflichtet, von Amts wegen eine Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz zu erteilen. Die Vorgängerbestimmung des § 69 a kannte ebenfalls eine Erteilung von Amts wegen.

Meiner Ansicht nach erfülle ich daher die Voraussetzung des § 31 Abs. 1 Z 7 Fremdengesetz und halte mich deshalb rechtmäßig im Bundesgebiet auf.

Im Übrigen ist anzumerken:

In einem Vorerkenntnis vom 9.3.2012 hat das Landesverwaltungsgericht auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen. Demnach ist die als erwiesen angenommene Tat durch Verneinung aller im § 31 Abs. FRG bzw. FPG genannten Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes zu umschreiben. Ein Spruch eines Straferkenntnisses, der diesen Anforderungen nicht genüge, entspreche nicht den Maßstab des § 44 a VStG.

Offenbar deshalb kommt es zu einem Spruch, der sehr lange ist und nur für einen Fachmann verständlich. Sich ist kein Hauptwort und wird daher kleingeschrieben. Am Ende des Satzes heißt es: ... und sich dies auch, nicht aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt. Davor werden die ganzen Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt bzw. die verschiedenen Fallkonstellationen dargestellt. Worauf sich der letzte Satzteil dann bezieht, ist rätselhaft. Richtigerweise müsste es zum klaren Verständnis heißen, dass sich die Rechtmäßigkeit meines Aufenthaltes im Bundesgebiet auch nicht aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt. Zusammengefasst würden keine Voraussetzungen für einen rechtsmäßigen Aufenthalt vorliegen. Bei den verletzten Rechtsvorschriften fällt auf, dass § 31 Abs. 1 Z 1 - 4 erwähnt wird und dann Z 6 FPG. Z 5 wird deshalb nicht erwähnt, weil er entfallen ist. Warum Z 7 nicht genannt ist, ist mir unklar. Eigentlich müsste ich auch Z 7 erfüllen, wenn ich mich strafbar mache.

Es wird daher beantragt, das Landesverwaltungsgericht möge der Beschwerde Folge geben und allenfalls nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung das Straferkenntnis ersatzlos aufheben.“

3. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2014 legte die Landespolizeidirektion Oberösterreich den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vor.

4. Mit Schreiben vom 12. März 2013 sprach der Bezirkshauptmann von Eferding über den Bf nachfolgend mit Strafverfügung ab:

„Sie stellten am 17.01.2012 einen Antrag auf Bewilligung des Aufenthalts gemäß § 69a NAG. Am 17.02.2012 wurde diesem Antrag stattgegeben und Ihnen eine Aufenthaltsbewilligung gemäß § 69a NAG gültig bis 17.02.2013 erteilt. Bei Durchsicht Ihrer Akte am 12.03.2013 um 11:30 Uhr wurde festgestellt, dass Sie keinen Folgeantrag gemäß § 69a NAG stellten. Sie halten sich daher seit 18.02.2013 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich auf.“

5. Mit Schreiben vom 5. August 2014 erhielt der Bf vom Landespolizeidirektor von Oberösterreich nachfolgende Aufforderung zur Rechtfertigung:

„Sie halten sich, wie 12.03.2013 um 11.30 Uhr in E., X-Straße 2-4 festgestellt wurde, nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf , da Sie die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer überschritten haben, Sie nicht auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechts nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind, Sie nicht Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, Ihnen kein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt und Sie keine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten innehaben und sich dies auch nicht aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt. Somit liegen keine Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt vor.“

II.

1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nahm Einsicht in den Verwaltungsakt der belangten Behörde. Von der Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, zumal sich bereits aus dem Akteninhalt unstrittig ergab, dass der Beschwerde des Bf stattzugeben ist.

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten I. dieses Erkenntnisses dargestellten, relevanten und unstrittigen Sachverhalt aus.

3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat gem. §§ 9 iVm 27 VwGVG den angefochtenen Bescheid nur aufgrund der Beschwerde zu überprüfen.

4. Gem. § 2 VwGVG iVm FPG 2005 hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durch Einzelrichter zu entscheiden.

III.

1. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I
Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 144/2013, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu
2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu
zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder der letzte bekannte Aufenthaltsort; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

2. Gem. § 31 VStG iVm § 38 VwGVG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung
(§ 32 Abs. 2 VStG) vorgenommen wurde. Die Verfolgungshandlung muss wiederum derart konkretisiert sein, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, sich hinreichend zu verteidigen (bspw. durch das Anbieten konkreter Beweise, usw.) und dass der Beschuldigte sich davor schützen kann, wegen desselben Verhaltens noch einmal zur Verantwortung gezogen zu werden (VwSlg 11.894A/1985).

2.1. Vor diesem Hintergrund ist zu erkennen, dass nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes im Fall einer Bestrafung wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes – wie im vorliegenden Fall – die als erwiesen angenommene Tat durch Verneinung aller in § 31 Abs. 1 FrG bzw. FPG genannten Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes zu umschreiben ist (vgl. etwa das Erkenntnis vom 24. Oktober 2007, Zl. 2007/21/03/03).

3. Insofern ist zu erkennen, dass die in der Strafverfügung vom 12. März 2013 erfolgte Anlastung der notwendigen Konkretisierung entbehrt.

4. Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung am 5. August 2014 wird dem Bf nun (möglicherweise, s. dazu Pkt. 4.1.) eine neue Tat vorgeworfen. Als zur Last gelegte Tat wird wiederum der nicht rechtmäßige Aufenthalt im Bundegebiet formuliert. Der Tatzeitraum selbst findet jedoch keine nähere Konkretisierung. Allenfalls könnte erschlossen werden, dass der Bf am 12. März 2013 um
11.30 Uhr nicht rechtmäßig im Bundegebiet aufhältig war. Dieser Tatvorwurf stellt aber wiederum im Vgl. zu jenem unter Punkt 3. einen gänzlich neuen Tatvorwurf dar, da hierin der Tatzeitraum beginnend mit 18. Februar 2013 bis zum 12. März 2013 umrissen wurde.

Der Vorwurf des neuen Tatzeitpunktes erfolgte aber erst am 5. August 2014 und ist sohin die Verfolgungsverjährung gem. § 31 Abs. 1 VStG eingetreten.

4.1. Hinzutritt, dass die Formulierung aber auch im Hinblick auf die Konkretisierungserfordernisse in Zweifel gezogen werden muss, da lediglich formuliert wird, dass am 12. März 2013 um 11.30 Uhr in E. festgestellt wurde, [...]. Alleine hieraus ergibt sich aber nicht, welcher Zeitraum dem Bf vorgeworfen wird. Es wird alleine erklärt, dass die belangte Behörde „etwas“ festgestellt hat. Was sie aber festgestellt hat, wird nicht erklärt (z.B.: am
12. März 2013 um 11.30 Uhr wird festgestellt, dass sich der Bf seit dem X. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat, weil...).

5. Insofern ist die wohl mit dem Straferkenntnis vom 29. August 2014 zu erfassen versuchte Tat (statt 12. März 2013 hier: 12. März 2014) bereits verfolgungsverjährt, da einerseits der 1. Tatzeitraum unzureichend vorgeworfen wurde und der 2., neue Tatzeitpunkt bereits verfolgungsverjährt ist.

6. In diesem Sinn war dem Bf auch kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem LVwG aufzuerlegen (vgl. § 52 VwGVG).

IV.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Brandstetter