LVwG-410357/12/MZ/HUE/TK LVwG-410369/12/MZ/HUE/TK LVwG–410370/12/MZ/HUE/TK LVwG-410371/12/MZ/HUE/TK

Linz, 15.12.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Zeinhofer über die Beschwerden des F. K. P. Steyr gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Kirchdorf/Krems vom 20. Juni 2014, Zlen. Sich96-63-2014, Sich96-64-2014, Sich96-65-2014 und Sich96-65-2014, wegen der Aufhebung der Beschlagnahme von Glücksspielgeräten nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10. Dezember 2014

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird den Beschwerden hinsichtlich der Geräte mit den Seriennummern 9120907002104 und 9120907002093 (FA-Nrn. 1 und 2; Kajot) stattgegeben und die Beschlagnahme dieser Geräte gem. § 53 Abs. 1 Z1 lit. a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung angeordnet.

II. Gemäß § 50 VwGVG werden die Beschwerden hinsichtlich des Geräts mit der Seriennummer 0885 (FA-Nr. 3; Afric2Go) abgewiesen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Kirchdorf/Krems vom 20. Juni 2014, Zlen. Sich96-63-2014, Sich96-64-2014, Sich96-65-2014 und Sich96-65-2014, der sowohl dem Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) als auch Frau S. K. und den Firmen P. GmbH, G. und A. H.-GmbH zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

"BESCHEID

Von der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a. d. Krems als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung ergeht in erster Instanz folgender

Spruch:

Die Beschlagnahme der am 27.05.2014 in K., B., von der Finanzpolizei Kirchdorf Perg Steyr vorläufig beschlagahmten, nachstehend näher bezeichneten Geräte wird aufgehoben:

*Nr.*	*Gehäusebezeichnung*	*Serien-Nr.*	*Typenbezeichnung*	*Versiegelungsplaketten-Nr.*
FA-01	Kajot	9120907002104	A-T2	A049302-A049307
FA-02	Kajot	9120907002093	A-T2	A049308-A049312
FA-03	Afric2Go	0885		A049313-A049315

Rechtsgrundlage:

§ 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. I. Nr. 620/1989 i.d.g.F.

Begründung:

Verfahrensgang / Sachverhalt:

Am 27.05.2014 führte die Finanzpolizei Kirchdorf Perg Steyr in x, eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch und stellte folgenden Sachverhalt fest:

'Während der am 27.5.2014 im Lokal 'K. I.-S.' der Frau K. S. in K., B., durchgeführten Kontrolle wurde dienstlich wahrgenommen, dass an dem in Folge mit den Nummern FA 1, FA 2 und FA 3 versehenen Geräte Testspiele durchgeführt werden konnten, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Zahlenkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden.

Glücksrad

Das elektronische Glücksrad konnte nur durch Eingabe von mindestens 1,- Euro in Betrieb genommen werden. Der Kunde konnte mit der grünen Gerätetaste ('Rückgabe Wählen ½') nach Eingabe eines Geldbetrages eine Verdoppelung oder Vervielfachung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirken, entsprechend dem damit eingestellten Vervielfachungsmodus. Der in Aussicht gestellte Höchstgewinn wird aus dem höchsten Betrag der Zahlenfelder multipliziert, mit dem höchsten am Gerät auswählbaren Vervielfachungsfaktor errechnet.

Nach Eingabe von Banknoten und längerem Drücken der grünen Gerätetaste wurde entsprechend dem gewählten Vervielfachungsfaktor (1, 2 oder 4) ein Betrag in Form von Euro-Münzen in der Höhe von zwei oder einem Euro in die am Gehäuse unten angebrachte Geldlade ausgeworfen. Eine kurze Betätigung der Gerätetaste ('Rückgabe Wählen ½') bewirkte die Zurechnung eines eventuell gewonnenen Guthabens (Betrages). Bei Betätigung der roten Gerätetaste ('Musik kopieren/hören') erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder (Notensymbole, Zahlenfelder 2, 4, 6, 8, 20) am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, konnte der Wert, vervielfacht durch einen eventuell ausgewählten Vervielfachungsfaktor (2 oder 4) durch Betätigung der grünen Gerätetaste zum Guthaben zugerechnet und ausbezahlt werden. Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

Walzengerät

Die ermöglichten Spiele (hauptsächlich virtuelle Walzenspiele) konnten an dem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirm tasten zur Durchführung aufgerufen, bzw. ausgelöst werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mittels Tastenbetätigung und Auslösung des Spieles wurden bei den virtuellen Walzenspielen die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der 'Walzenlauf zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war bei den Spielen nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, den Einsäte zu wählen, die Start-Taste zu betätigen, bis das aufgerufene (z.B.) Walzenspiel ausgelöst wurde und die Entscheidung über das Spielergebnis abzuwarten. Nach etwa einer Sekunde, also nach Stillstand der Walzen, konnte der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn festgestellt werden. Die Geräte waren betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig. Dies wurde durch Testspiele durch die Organe der Abgabenbehörde am Gerät bestätigt. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei diesem Spiel somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG werden Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall abhängt, als Glücksspiele bezeichnet. Hinsichtlich der Geräte lag damit ein hinreichend begründeter Verdacht eines fortgesetzten Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

Gemäß den Aussagen von Frau K. S. in der Funktion als zur Auskunft verpflichtete Person konnte festgestellt werden, dass die Glücksspieleinrichtungen, welche verbotene Ausspielungen gem. § 2 Abs. 4 GSpG ermöglichten, zumindest seit Juni 2012 für die Walzenspiele und seit ca. 2 Wochen für das Glücksrad, im Lokal betrieben werden.

Mit den Glücksspieleinrichtungen wurde somit fortgesetzt gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen. Für eine fortgesetzte Begehung ist es gem. der ständigen Judikatur des VwGH nicht erforderlich, dass auch der Nachweis über eine [zukünftige] Begehung geführt wird. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass die Maßnahme dazu dienen soll, die weitere Begehung des Verstoßes zu unterbinden, wenn (in der Vergangenheit) fortgesetzt gegen das GSpG verstoßen wurde. (z.B. VwGH 97/17/0233 v 20.12.1999)

Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben und somit der hinreichend begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1Z 1 GSpG gerechtfertigt.

Ermittlungen zur Feststellung der Identität des Eigentümers der Geräte/des Inhabers/des Veranstalters:

Die Abgabenbehörde hat auf Grund der Auskunft von Frau K. S.

Firma P. GmbH, W. in G. als Eigentümer der Eingriffsgegenstände

Firma g., F. in W. als Eigentümer der

Eingriffsgegenstände

Frau K. S., B. in K. als Inhaber der Eingriffsgegenstände

Herr/Frau/Firma unbekannt an der Adresse unbekannt als Veranstalter der verbotenen

Ausspielungen

vorläufig ermittelt.'

Die im Spruch angeführten Geräte wurden vorläufig beschlagnahmt und vor Ort mit den zitierten Versiegelungsplaketten versehen.

Lt. Aussage der Auskunftsperson K. S. während der Kontrolle am 27.05.2014 um 16:30 Uhr stehen das Geräte Nr. 01 und 02 (Walzengeräte) seit Juni 2012 im Lokal. Das Gerät Nr. 03 (afric2go) sei ca. 2 Wochen vor der Kontrolle aufgestellt worden.

Der mögliche Höchsteinsatz der Geräte Nr. 01 und 02 betrug 10,50 Euro.

Rechtliche Beurteilung:

[…]

Wie bereits das Oö. Landesverwaltungsgericht u.a. in seiner Entscheidung vom 28.01.2014, GZ. LVwG-410095/3/WEI/Ba, festgehalten hat, liegt bei Verwendung eines afric2go-Geräts keine Ausspielung iSd § 2 GSpG vor. Auf die Ausführung im zitierten Erkenntnis wird an dieser Stelle verwiesen. Die Beschlagnahme des Geräts Nr. 03 war schon alleine deswegen aufzuheben.

Die Beschlagnahme der Geräte Nr. 01 und 02 war wegen sachlicher Unzuständigkeit der Behörde aufzuheben: Wie das Oö. Landesverwaltungsgericht u.a. in seiner Entscheidung vom 20.05.2014, GZ. LVwG-410280/3/MB/BZ, festgehalten hat, waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume bis zum 01.03.2014 verwirklichte ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminaltatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen wie z. B. Verjährung) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen. [...] Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdelikts nicht zu ändern. Eine eingetretene Subsidiarität ist somit endgültig.

Im vorliegenden Fall bestand auf den Geräten 01 und 02 die Möglichkeit, mit mehr als 10 Euro zu spielen. Weiters ist davon auszugehen (auch wenn sich dazu keine Feststellungen in der Dokumentation der Finanzpolizei finden), dass mit den Geräten Serienspiele möglich sind. Da die Geräte seit Juni 2012 aufgestellt waren, wurde somit der gerichtlich strafbare Tatbestand bereits vor 01.03.2014 verwirklicht, weswegen zum Zeitpunkt der Kontrolle / vorläufigen Beschlagnahme keine verwaltungsbehördliche Zuständigkeit mehr bestand.

Der Bescheid war an Frau K. S. als Inhaber, an die Firmen P. GmbH und G. als Eigentümer der Geräte 01 und 02 und an die Fa. A. H. GmbH als Eigentümer des Geräts Nr. 03 zu richten."

I.2. Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden rechtzeitigen gleichlautenden Beschwerden vom 4. Juli 2014. In diesen wird wörtlich Folgendes ausgeführt:

"Als Beschwerdegründe werden unrichtige Tatsachenfeststellung, unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung namhaft gemacht.

Die Finanzpolizei FPT 43, als Organ der Abgabenbehörde des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr gem § 9 Abs 3 und 4 AVOG 2010 iVm § 10b AVOG 2010 - DV, somit als Amtspartei gem. § 50 Abs 5 GSpG bringt gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 20.06.2014, GZ. Sich96-63-2014, Sich96-64-2014, Sich96-65-2014 und Sich96-66-2014, mit dem auf der Grundlage des § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG die Aufhebung der von der Finanzpolizei am 27.05.2014 ausgesprochenen vorläufigen Beschlagnahme angeordnet wurde, fristgerecht

Beschwerde

ein und begründet dies wie folgt.

Vorweg ist festzuhalten:

Die Voraussetzung für die Aufhebung einer vorläufigen Beschlagnahme von Eingriffsgegenständen, mit denen nachweislich in das Glücksspielmonopol des Bundes durch fortgesetzten Verstoß gegen § 52 Abs 1 Z 1 GSpG eingegriffen wurde, sind im gegenständlichen Fall gerade nicht erfüllt, weil der der vorläufigen Beschlagnahme zugrunde gelegte, durch die Dokumentation der Finanzpolizei hinreichend substantiierte Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes von der Behörde weder abgeschwächt noch gar gänzlich ausgeräumt wurde.

Die Behörde hat nämlich ein selbständiges Ermittlungsverfahren zur Feststellung des materiell wahren Sachverhalts oder zur Klärung allenfalls offener Fragen gar nicht durchgeführt, aber auch die Feststellungen der Finanzpolizei in keinerlei Hinsicht gewürdigt.

Es lagen der Behörde somit keinerlei Ermittlungsergebnisse vor, mit welchen die bekämpfte Entscheidung hätte auch nur annähernd schlüssig nachvollziehbar begründet werden können.

Vielmehr stützt die Behörde ihre Entscheidung einerseits auf eine in der Vergangenheit zu einem Gerät mit bloß gleicher Bezeichnung ergangenen Entscheidung des LVwG Oö, allerdings ohne die Vergleichbarkeit des Gerätes mit dem gegenständlich zu beurteilenden Glücksspielautomaten auch nur annähernd geprüft zu haben.

Andererseits stützt die Behörde ihre Entscheidung - offenkundig unter Missachtung der Ermittlungsergebnisse der Finanzpolizei - auf bloße Vermutungen, keinesfalls aber auf Tatsachen, und legt den Vermutungen zudem ein unzutreffendes Erkenntnis des LVwG Oö. zugrunde.

Dadurch hat die Behörde den Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet.

Die Behörde hat ihre Entscheidung ferner auf eine schlicht falsche Rechtsgrundlage gestützt. Die Bestimmungen des § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG regeln nämlich bloß die Voraussetzungen für die behördliche Beschlagnahme, keinesfalls jedoch die Voraussetzungen für die Aufhebung einer vorläufigen Beschlagnahme. Die Voraussetzungen für die behördliche Beschlagnahme lagen jedoch zweifelsfrei vor. Dadurch hat die Behörde den bekämpften Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet.

Sachverhalt:

Mit den am 27.05.2014 vorläufig beschlagnahmten Eingriffsgegenständen, gekennzeichnet durch die FA Nr. 1 und 2, konnten virtuelle Walzenspiele mit einem maximal möglichen Einsatz von 5 Euro pro Spiel durchgeführt werden. Die aufgrund einer Aufschrift an den Geräten bloß vorgeblich möglichen Einsätze in der Höhe von 10,50 Euro konnten hingegen nicht geleistet werden, wie im Zuge der Testspiele bewiesen worden war. Von einer vermeintlich vorliegenden Gerichtszuständigkeit konnte die Behörde somit nicht ausgegangen sein.

Mit dem Gerät mit der Bezeichnung 'afric2go', gekennzeichnet durch die FA Nr. 3, konnte ein Spielguthaben vorgelegt und mit jeder Tastenbetätigung - nach Abzug des gewählten Einsatzbetrages vom Spielguthaben - ein kreisförmiger Beleuchtungsumlauf ausgelöst werden, der mit der zufallsbestimmt herbeigeführten Beleuchtung eines Betrags- oder eines Musik-Notenfeldes endete. Im Falle eines Betragsfeldes wurde der damit verbundene Betrag dem Spielguthaben zugebucht, im Falle einer Musiknote war der Einsatz verloren. Die allenfalls mit dem Gerät auch beabsichtigte Abspielung eines zufallsbestimmt zugeteilten Musikstückes, gekennzeichnet durch ein beleuchtetes Musik-Notenfeld, war deshalb gar nicht möglich gewesen, weil ein am Gerät angesteckter, mittels Kette gegen Entfernung gesicherter USB-Stick die Wiedergabe von Musik über den kleinen, geräteinternen Lautsprecher wirksam unterband.

Unmittelbar nach jedem Beleuchtungsumlauf und der durch Beleuchtung eines Feldes dargestellten - mit dem Beleuchtungsumlauf stets verbundenen - Entscheidung über das Spielergebnis, konnte bereits ein weiterer Beleuchtungsumlauf ausgelöst werden. Das Abwarten einer allfälligen Musikwidergabe war vor der weiteren Spielauslösung nicht erforderlich.

Das jeweils vorhandene, um die erzielten Gewinne vermehrte und um die getätigten Einsätze verminderte Spielguthaben konnte zudem jederzeit zur Auszahlung gebracht werden. Mit diesem Glücksspielautomaten konnten somit zweifelsfrei Glücksspiele in Form eines elektronischen Glücksrades durchgeführt werden. Die mit dem Gerät allenfalls tatsächlich auch mögliche Musikwiedergabe muss aufgrund dieser festgestellten, ausschließlich zufallsabhängigen Gerätefunktion unbeachtlich bleiben.

Schon aufgrund dieser Feststellungen hätte die Behörde - abgesehen von den einschlägigen, hier zweifelsfrei zutreffenden Entscheidungen des VwGH - nicht davon ausgehen dürfen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät mit jenem vergleichbar hätte sein können, welches der zitierten Entscheidung des LVwG Oö zugrunde lag.

Zudem wird auf die Entscheidungen des LVwG Sbg vom 27.01.2014, LVwG-10/8/3-2014 sowie vom 03.02.2014, LVwG-10/30/7-2014 verwiesen, in welchen die Beschlagnahme der Afric2Go-Geräte angeordnet wurde.

Die Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme durch die BH Kirchdorf erfolgte somit unbegründet.

Zur Begründung des bekämpften Bescheides:

Die Behörde zitiert zwar die Bestimmung des § 53 Abs 2 GSpG, übersieht jedoch offenkundig die Bestimmungen des Abs 3, wonach die Behörde in den Fällen des Abs 2 unverzüglich das Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheides einzuleiten und Ermittlungen zur Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zu führen hat.

Die Behörde hat es jedoch - rechtswidrig - unterlassen, auch nur ein Ermittlungsverfahren zur Verifizierung von Eigentümer und Veranstalter einzuleiten.

Gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 2005/17/0223 v. 26.01.2009) hat '...die Behörde bei der Erlassung des Bescheids gemäß § 53 Abs. 3 GSpG nicht zu beurteilen, ob die Kontrollorgane die Beschlagnahme zu Recht vorgenommen haben, sondern hat die Behörde zu entscheiden, ob die vom Organ der öffentlichen Aufsicht vorgenommene Beschlagnahme aufrecht erhalten wird.'

Die Verfahrensrelevanz der von der Behörde angestellten Überlegungen erscheint daher nur insofern gegeben, als sie jene Punkte zum Inhalt hat, die zur Klärung der Frage beitragen, ob die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme gern § 53 Abs. 1 GSpG zum Zeitpunkt der Bescheiderstellung immer noch unverändert gegeben sind.

Solche Punkte wurden jedoch von der Behörde nicht einmal angedacht.

Die Behörde hat es vielmehr unterlassen, auch nur einen Anhaltspunkt darzulegen, weshalb der im Zuge der Kontrolle am 27.05.2014 hinreichend substantiiert festgestellte und dokumentierte Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung nicht mehr vorgelegen haben sollte.

Mit dem Hinweis auf die zitierten Erkenntnisse des LVwG Oö konnte, schon mangels eigener Ermittlungen der Behörde, der zweifelsfrei gerechtfertigt erhobene Verdacht jedenfalls nicht ausgeräumt worden sein.

Somit war die Behörde jedoch gehalten gewesen, auch bei Vorliegen eines bloßen, wohl aber - wie im vorliegenden Fall - durch die Kontrollorgane dokumentierten, konkreten Verdachtes der Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG einen Beschlagnahmebescheid zu erlassen. Die Aufhebung eines Beschlagnahmebescheides erforderte im Umkehrschluss nämlich einen eindeutigen und unzweifelhaften Wegfall sämtlicher Verdachtsmomente, die hinsichtlich des Eingriffes in das Glücksspielmonopol vorgelegen sind, was zu beweisen die Behörde jedoch - für jedermann unschwer nachvollziehbar - bloß mit den Ausführungen zu den zitierten, zu nicht vergleichbaren Fällen ergangenen, also unzutreffenden Erkenntnissen des LVwG Oö keinesfalls in der Lage war.

Ein Wegfall sämtlicher der Finanzpolizei für die vorläufige Beschlagnahme vorgelegener Verdachtsmomente kann im vorliegenden Fall aber auch deshalb ausgeschlossen werden, weil die Behörde eigene Ermittlungen zur Feststellung des materiell wahren Sachverhalts nicht durchführte und die amtlich festgestellten Eingriffe in das Glücksspielmonopol fachlich schlicht unwidersprochen blieben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat ferner mit Erkenntnis vom 20.12.1999, 97/17/0233, festgestellt, dass mit der Beschlagnahme die weitere Begehung eines Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG unterbunden werden soll und die Beschlagnahme zulässig ist, wenn mit dem betreffenden Gegenstand in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde, bzw. wenn ein entsprechender Verdacht vorliegt. Für eine fortgesetzte Begehung ist es gem. der ständigen Judikatur des VwGH nicht erforderlich, dass auch der Nachweis über eine [zukünftige] Begehung geführt wird. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass die Maßnahme dazu dienen soll, die weitere Begehung des Verstoßes zu unterbinden, wenn (in der Vergangenheit) - wie im gegenständlichen Fall durch die Finanzpolizei dokumentiert - fortgesetzt gegen das GSpG verstoßen wurde.

Aufgrund der dokumentierten Feststellungen der Finanzpolizei konnte zum Zeitpunkt der vorläufigen Beschlagnahme und zum Zeitpunkt der Bescheiderstellung durch die belangte Behörde nicht einmal der Verdacht auf ein Vergehen nach § 168 StGB vorgelegen haben.

Die vorläufige Beschlagnahme der verfahrensgegenständlichen elektronischen Glücksspielgeräte war somit zwingend erforderlich gewesen. Die nicht schlüssig nachvollziehbar begründete Aufhebung der Beschlagnahme erfolgte hingegen rechtswidrig. Abgesehen davon, hätte die Behörde bei der Beurteilung der objektiv verwirklichten Tat ausschließlich die geltende Rechtslage anzuwenden gehabt, also die Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme gerade nicht auf Vermutungen bezüglich eines Vergehens nach § 168 StGB stützen dürfen.

Der VwGH hat weiters mit seiner Entscheidung vom 10.05.2010, 2009/17/0202, den Rechtssatz geprägt:

Die Beschlagnahme der in Rede stehenden 'Internetcomputer' war auch dann zulässig, wenn sie zwar nicht als Glücksspielapparate, aber als 'sonstige Eingriffsgegenstände' im Sinne des § 53 Abs. 1 GSpG anzusehen sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. November 2009, ZI. 2009/17/0147).'

Damit hat der VwGH klargestellt, dass ein Eingriffsgegenstand hinsichtlich der Beschlagnahme nicht bloß aufgrund seiner äußeren Bezeichnung zu beurteilen ist, sondern vielmehr bloß die mit dem Gegenstand ermöglichten Glücksspiele zu betrachten sind. Diesem Rechtssatz hat die Behörde mit dem bloßen Hinweis auf das zitierte Erkenntnis zum 'afric2go' zweifelsfrei nicht entsprochen. Die Aufhebung der vorläufigen Beschlagnahme bloß aufgrund der Feststellung, dass das verfahrensgegenständliche elektronische Glücksrad die gleiche Bezeichnung aufwies, wie ein bereits vom LVwG Oö beurteiltes Gerät, ohne diesbezüglich eigene Ermittlungen durchgeführt zu haben, erfolgte somit rechtswidrig.

Im Zusammenhang mit den Walzenspielgeräten lagen der Behörde keinerlei Beweise dafür vor, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel möglich gewesen wären.

Wenn die Behörde jedoch bloß einen Verdacht auf eine gerichtlich strafbare Tatbegehung erkennt, dann hat sie gem. § 30 Abs 2 VStG das Verwaltungsstrafverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Gerichtes auszusetzen.

Der VwGH hat in diesem Zusammenhang mit Entscheidung vom 14.12.2011, 2011/17/0233, unter Hinweis auf das Erkenntnis vom 22.03.1999, 98/17/0134, bezüglich der weiteren Vorgangsweise festgestellt:

'Im Falle einer Verfahrenseinstellung oder eines freisprechenden Urteiles hat die Verwaltungsbehörde die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, selbstständig zu beurteilen.'

Die Behörde hat somit zweifelsfrei die nach höchstgerichtlicher Judikatur einzuleitenden und einzuhaltenden Verfahrensschritte nicht gesetzt, sondern vielmehr ihrer Entscheidung bloß ein jedenfalls nicht zutreffendes Erkenntnis des LVwG Oö zugrunde gelegt. Die darauf begründete, aufgrund der vorliegenden Feststellungen der Finanzpolizei jedoch bloß vermeintlich '...eingetretene Subsidiarität ist somit...' keinesfalls gegeben gewesen.

Die Ansicht, '...Der Wegfall der Strafbarkeit des primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen wie z.B. Verjährung) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen...', mag allenfalls auf anhängige, vor dem 01.03.2014 eingeleitete Verfahren zutreffen, in deren Verlauf eine solche Änderung eingetreten ist, keinesfalls jedoch auf Verfahren, in denen - wie im gegenständlichen Verfahren - die Tatfeststellung nach dem 01.03.2014 erfolgte, in denen also bis jetzt ausschließlich eine unveränderte Rechtslage anzuwenden ist. Weshalb die Behörde hinsichtlich der Geräte FA Nr. 1 u. 2 mit Bestimmtheit davon ausgeht, dass für die Teilnahme an den mit diesen Geräten veranstalteten Glücksspielen mehr als 10 Euro hätten geleistet werden können, bleibt - mangels entsprechender Ausführungen - jedenfalls im Dunkeln.

Weshalb die Behörde vermeint, '...weiters ist davon auszugehen [...], dass mit den Geräten Serienspiele möglich sind...', ohne den Begriff 'Serienspiele' und die deshalb von der Behörde gezogenen Ableitungen auch nur ansatzweise zu definieren, ist - mangels entsprechender Erklärungen - schlicht nicht nachvollziehbar.

Die Behörde hat somit die mit Bescheid angeordnete Aufhebung der von der Finanzpolizei am 25.04.2014 ausgesprochenen vorläufigen Beschlagnahme gerade nicht begründet.

Gemäß § 50 Abs.6 GspG ist eine von der Bezirksverwaltungsbehörde beabsichtigte Aufhebung einer Beschlagnahme [...] im Falle des Vorliegens einer Anzeige einer Abgabenbehörde dieser zuvor unverzüglich zur Stellungnahme zu übermitteln.

Der Finanzpolizei als Amtspartei gem. § 50 Abs. 5 GSpG wurde keine Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme gegeben, weshalb durch die Behörde zudem die Verfahrensvorschriften verletzt wurden.

§ 1 Abs 2 VStG (Günstigkeitsprinzip):

Die Behörde wäre - abgesehen vom Zeitpunkt der Tatfeststellung, nämlich 27.04.2014(!) - aufgrund der Bestimmungen des § 1 Abs 2 VStG verhalten gewesen, die - für die Betroffenen aufgrund der ständigen Judikatur des VwGH zweifelsfrei günstigere - aktuelle Rechtslage anzuwenden.

Gemäß § 1 Abs.2 VStG idgF richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.

Mit 01.03.2014 traten nämlich die neuen Bestimmungen des GSpG im Abgabenänderungsgesetz 2014, AbgÄG 2014, BGBl. I. Nr. 13/2014, in Kraft.

§ 52 Abs.3 GSpG besagt, dass wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht ist, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

Die Abgrenzung der Zuständigkeiten nach dem GspG und der Strafgerichte nach § 168 StGB erfolgte im Sinne einer grundsätzlich zulässigen Subsidiarität des Strafrechts gegenüber dem Verwaltungsstrafrecht (§ 22 Abs. 1 VStG).

§ 1 Abs 2 VStG ordnet im Ergebnis die Anwendung der für den Täter günstigeren Rechtslage an. Für den Günstigkeitsvergleich wird dabei auf das jeweils 'geltende Recht' abgestellt. Nach der Rsp des VwGH soll es allerdings verengend bloß auf die Gesamtauswirkungen der tatbestandlich vorgesehenen Strafe für den Täter ankommen (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 1 Rz11 ff).

Bei der Prüfung im Sinne des § 1 Abs.2 betreffend das von der Behörde anzuwendende Recht kommt es nicht darauf an, welche Strafe tatsächlich über den Täter verhängt wird, sondern vielmehr auf die Strafdrohung, somit also, ob das zur Zeit der Tat geltende Recht den Täter mit einer geringeren Strafe bedroht als das zum Zeitpunkt der Fällung des Bescheides erster Instanz geltende (VwGH 13.9.1982 Slg 10801 A). Der Vergleich ist nicht bloß auf die Höhe der jeweils angedrohten Geldstrafe abzustellen. Bei Verschiedenheiten der Strafdrohungen kommt es auf die Bewertung der 'Gesamtauswirkung' an. Beim Vergleich der Strafdrohungen ist in erster Linie die Strafart in Betracht zu ziehen und davon auszugehen, dass die Androhung einer Geldstrafe günstiger ist als die einer Freiheitsstrafe. Wird in einer Strafbestimmung als primäre Strafe nur Geldstrafe und in einer anderen Strafbestimmung neben einer Geldstrafe primär Arrest angedroht, so ist letztere Strafbestimmung die strengere und die erstere für den Täter günstiger (VwGH 24.4.1995, 94/10/0154, 23.4.1996, 95/11/0362, 0364, sowie das Urteil des OGH vom 4.12.1973, SSt 44/34). IdS auch VwGH 27.4.2000, 2000/10/0009. (Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6.Aufl. 2003, S.1192)

Im vorliegenden Fall war aber das zum Zeitpunkt der Tat anzuwendende Recht gerade nicht unterschiedlich zu dem zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung geltenden Recht!

Es waren somit - entgegen der Ansicht der Behörde - zweifelsfrei die Subsidiaritätsregeln des § 52 Abs 3 GSpG anzuwenden gewesen!

Es wird daher beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, den bekämpften Bescheid zu beheben sowie die Beschlagnahme der verfahrensgegenständlichen Eingriffsgegenstände anzuordnen."

I.3. Mit Schreiben vom 8. Juli 2014 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerden den bezughabenden Verwaltungsakt.

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere in die im Akt einliegende Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk, Dokumentation der Probespiele samt Fotoaufnahmen) und durch Einsichtnahme in das Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F M vom 11. Februar 2013, das Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Mag. M. S. vom 8. August 2013 sowie in den E-Mail-Verkehr des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales (Verwaltungspolizei), mit der Stabsstelle Finanzpolizei im Finanzministerium sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10. Dezember 2014.

I.4.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:

Zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle im Lokal "K. I.-S." in K., B., wurden die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Geräte betriebsbereit vorgefunden. Die Firma G. wurde als Eigentümerin der Geräte FA-Nrn. 1 und 2, die Firma P. GmbH als Eigentümerin der in diesen Geräten eingebauten Banknotenlesegeräte und die Firma A. H.-GmbH als Eigentümerin des Gerätes FA-Nr. 3 festgestellt. Frau S. K. ist als Lokalbetreiberin Inhaberin der drei beschlagnahmten Geräte. Diese Geräte waren jedenfalls zwischen dem 1. März 2014 (Geräte FA-Nr. 1 und 2) bzw. 13. Mai 2014 (Gerät FA-Nr. 3) und dem Tag der Beschlagnahme im gegenständlichen Lokal aufgestellt. Für das Gerät "Afric2Go" (FA-Nr. 3) stand im Lokal zumindest 1 USB-Stick zum Downloaden der Musiktitel zur Verfügung. Eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für diese Geräte lag nicht vor.

Von den Organen der Finanzpolizei wurden an den Geräten FA-Nrn. 1 und 2 folgende Probespiele durchgeführt:

FA-Nr. Spiel Einsatz in Aussicht gestellter Gewinn

1 + 2 Ring of Fire XL 5 Euro 20 Euro + 898 Super-Games

Bezüglich der virtuellen Walzenspiele (FA-Nr. 1 und 2) stellt sich der Spielablauf wie folgt dar:

Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

Beim gegenständlichen Gerät FA-Nr. 3 mit der Gehäusebezeichnung "Afric2go" handelt es sich um ein Gerät, welches unter anderem für Geldwechselzwecke verwendet werden kann. Auf dem Gerät befinden sich eine rote und eine grüne Taste. Mittels Drücken der grünen Taste kann zunächst zwischen Stufe 1 und 2 gewechselt werden. Durch Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknoteneinzug kommt es zur Anzeige eines entsprechenden Guthabens auf dem Kreditdisplay. Abhängig vom gewählten Multiplikator (der gewählten Stufe) können in weiterer Folge durch Drücken der roten Taste 1 oder 2 (je nach Stufe) Lieder am Automaten angehört oder auf einen USB-Stick kopiert werden, wobei im Falle des Downloads der Kunde das Recht zur nicht gewerblichen Verwendung im privaten Rahmen erwirbt. Wird die rote Taste bei Stufe 1 gedrückt, so verringert sich der Kreditstand um einen Euro, bei gewählter Stufe 2 verringert sich der Kreditstand um zwei Euro.

Während des Anhörens oder Kopierens der Musik, also bereits aufgrund des Drückens der roten Taste, kommt es automatisch zur Aktivierung eines zufallsabhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem der Beleuchtungsumlauf in den Zahlenfeldern in der Gerätemitte ausgelöst wird. Die Aktivierung dieses Bonussystems erfordert keine zusätzliche vermögenswerte Leistung.

Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet bleibt, bleibt ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches dem Kredit zugezählt werden kann. Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglicht in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2/4/6/8 oder 20, in Stufe 2 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in doppelter Höhe. Durch Drücken der grünen Taste kann der Kredit inklusive eines allfällig erzielten Bonus ausgeworfen werden.

Laut den Feststellungen der Finanzpolizei war der jeweils abgespielte Musiktitel nicht hörbar, da ein am Gerät angesteckter, mittels Kette gegen Entfernung gesicherter USB-Stick dies verhindert hat.

In einem an die a. GmbH gerichteten Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 7. März 2013 wird mitgeteilt, dass nach "telefonischer Rücksprache und eingeholter Stellungnahme […] vom Bundesministerium für Finanzen […] mitgeteilt [wurde], dass der Automat a., unter der Voraussetzung, dass diese Automaten so wie in den vorgelegten Sachverständigengutachten betrieben werden, als Musikautomaten (Musicbox) einzustufen sind."

Der festgestellte Spielablauf stimmt mit der Beschreibung im Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F. M. vom 11. Februar 2013 überein.

Im E-Mailverkehr des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales (Verwaltungspolizei), mit der Stabstelle Finanzpolizei im Finanzministerium hat der Leiter der Stabstelle Finanzpolizei im Finanzministerium mit E-Mail vom 28. Februar 2013 mitgeteilt, dass das Gerät mit der Bezeichnung "a." als Musikautomat einzustufen sei, wenn es so wie im aktenkundigen Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen F. M. vom
11. Februar 2013 (Basisgutachten) betrieben wird.

Nach diesem Basisgutachten liegt beim "a." ein mehrstufiger Dienstleistungsautomat vor. Er kann als Geldwechsler oder als Musikautomat verwendet werden. Im Gerät sind 121 nummerierte Titel afrikanischer Musik gespeichert, an denen die a. GmbH die Rechte zur Veröffentlichung hat und die periodisch erneuert werden, um laufend ein attraktives Musikprogramm zu bieten. Die Musiktitel werden in akzeptabler Qualität abgespielt, dauern drei bis fünf Minuten und können nicht unterbrochen oder abgebrochen werden. Folgender Ablauf der wesentlichen Funktionen wird im Gutachten beschrieben:

Durch die Betätigung der grünen "Rückgabe/Wählen" Taste kann die Stufe 1 (ein Lied) oder Stufe 2 (zwei Lieder) gewählt werden. Mittels Münzeingabe oder des Banknoteneinzuges muss ein Guthaben auf dem Kreditdisplay hergestellt werden. Durch Drücken der roten "Musik kopieren/hören" Taste können die Musiktitel gespielt werden. Der Preis für ein Musikstück beträgt je 1 Euro. Zur Auswahl können die im Gerät gespeicherten Musiktitel, die im linken Display am Gerät angezeigt werden, durch kurzes Drücken der roten "Musik hören/kopieren" Taste hintereinander aufgerufen werden und danach ist die Wahl durch langes Drücken dieser Taste zu bestätigen. Bei Stufe 2 erfolgt die Auswahl der Musiktitel analog in zwei Stufen. Dies stellt auch die Auswahl des Einsatzes von 1 Euro oder 2 Euro dar.

Abhängig von der gewählten Stufe (Multiplikator) können in weiterer Folge 1 oder 2 Lieder angehört werden. Alternativ besteht die Möglichkeit zum Download der Musikstücke (als mp3-Datei) mit einem USB-Stick, der zu Beginn am USB 2.0-Steckplatz unter dem Display zur Liederanzeige angesteckt werden muss. In diesem Fall erfolgt ein Download auf den USB-Stick durch Drücken der roten "Musik hören/kopieren"–Taste.

Mit dem jeweiligen Drücken der roten Taste zum Abspielen oder Kopieren eines Musiktitels wird ein Zufallsgenerator aktiviert, der zu einem vom Spieler nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlauf führt, wobei ein allfällig erlangter Bonus durch Aufleuchten eines entsprechenden Zahlensymbolfeldes (2/4/6/8/20) sowie der Displayanzeige "Rabatt" mit Angabe der Zahl im Anzeigedisplay für Musiktitel ersichtlich ist. Durch Drücken einer beliebigen Taste wird der angezeigte "Rabatt" dem Kredit zugezählt.

Ein Kreditguthaben inklusive eines allfällig erzielten "Rabatts" kann jederzeit durch Drücken der grünen "Rückgabe/Wählen"-Taste in Münzen und durch Drücken der orangen Wechseltaste in 10-Euro Banknoten ausgeworfen werden.

Nach der schlüssigen Ansicht des Gutachters handelt es sich um einen Dienstleistungsautomat für Geldwechselzwecke und zur Musikunterhaltung bzw. für den Musikdownload gegen Entgelt. Das im Modus Musikunterhaltung integrierte zufallsabhängige Gewinnspiel erfordert keine zusätzliche vermögenswerte Leistung, weshalb keine Verlustsituation beim Kunden eintreten kann, der für einen Euro jeweils ein Musikstück erhält.

In den Beschwerden wird vorgebracht, dass am Gerät ein USB-Stick angesteckt war, welcher durch eine massive Kette gegen Entfernung gesichert war. Durch das Anstecken des USB-Sticks und dem damit erfolgten Downloaden eines Musiktitels wird der an der linken Gehäuseseite angebrachte kleine Lautsprecher gleichzeitig deaktiviert. Die Finanzpolizei bestätigt mit diesen Ausführungen, dass ein Download der Musiktitel auf einem angesteckten USB-Stick grundsätzlich möglich war. Ein Download mit einem anderen USB-Stick wurde nicht versucht.

Schon aus der Wahrnehmung der Finanzpolizei steht fest, dass zumindest ein USB-Stick zum Downloaden der Musiktitel, wenn auch mit dem Gerät durch eine Kette verbunden, vorhanden war.

Zumal nachweislich zumindest ein USB-Stick vorhanden war, wurde den Kunden damit zweifelsfrei die Möglichkeit geboten, diesen zu nutzen, um die erworbenen digitalen Musikstücke zu speichern. Dass der am Gerät vorgefundene USB-Stick tatsächlich dazu verwendet wurde, erworbene Lieder zu speichern, beweist die Tatsache, dass nach den Erhebungen der Finanzpolizei durch das Anbringen des USB-Sticks beim Herunterladen der Musiktitel der am Gerät angebrachte Lautsprecher deaktiviert wurde. Ungeachtet dessen erwirbt der Kunde jedenfalls die Berechtigung, das gekaufte Lied zu speichern. Der zu leistende Betrag von einem Euro pro Lied entspricht – dem Gutachten von Mag. S. zufolge – jedenfalls dem marktüblichen Wert.

Die Ausführungen in den Beschwerden, dass wegen des permanent angesteckten USB-Sticks der Lautsprecher dauerhaft außer Kraft gesetzt wurde und das Gerät deshalb nicht als Musikbox betrieben werde, gehen deshalb ins Leere.

Aufgrund der Beschreibung der Finanzpolizei, insbesondere des Aktenvermerks und der Dokumentation des Testspiels vom 27. Mai 2014 sowie der Ausführungen in der Beschwerde vom 4. Juli 2014, besteht an der Gleichartigkeit der Funktion und Ausstattung des verfahrensgegenständlichen Geräts mit jenen im zitierten Basisgutachten dargestellten Geräten mit der Gehäusebezeichnung "a." kein Zweifel.

Dem E-Mailverkehr der IKD (Verwaltungspolizei) mit der Stabstelle Finanzpolizei ist ein weiteres Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen Mag. M. D. S. vom 8. August 2013 zu entnehmen. Darin wird die Frage behandelt, ob der Verkauf eines Musikstückes in digitaler Form (mp3-Dateien) zum Preis von 1 Euro an Endkonsumenten als marktüblich anzusehen ist. Nach Auswertung der Angebote von fünf Musikhändlern im Internet ergaben sich meist Preise von 0,99 oder 1,29 Euro pro Musiktitel. Die Preise verschiedener Musikgenres unterscheiden sich dabei im Allgemeinen nicht. Kürzlich erschienene und populäre Musiktitel seien tendenziell etwas teurer. Im Ergebnis hielt der Gutachter den Verkauf eines Musiktitels in digitaler Form an den Endkonsumenten um 1 Euro für marktüblich, was – insbesondere aufgrund der Auswertung der Angebote von mehreren Musikhändlern im Internet – plausibel erscheint.

I.4.2. Diese Feststellungen ergeben sich aus dem schlüssigen und nachvollziehbaren Aktenvermerk der Finanzpolizei samt Dokumentation der Probespiele mit Fotoaufnahmen, den Angaben von Frau S. K. in der Niederschrift vom 27. Mai 2014 und den Aussagen des Zeugen G. D. (Finanzpolizei) in der mündlichen Verhandlung.

I.5.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I 13/2014) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Gemäß § 52 Abs. 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

§ 52 Abs. 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

I.5.2. Anders als in einem allfälligen Strafverfahren, bei dem naturgemäß ein umfassendes, verdichtetes Ermittlungsverfahren zu einem abschließenden und unzweifelhaften Ermittlungsergebnis führen muss, erschöpft sich die Ermittlungspflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs. 1 GSpG im Nachweis eines Verdachts eines GSpG-Verstoßes.

Das durchgeführte Ermittlungsergebnis hat ergeben, dass mit den Geräten FA-Nrn. 1 und 2 (Walzen-)Spiele durchgeführt werden können, deren Ergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt. Es gibt keine Hinweise, dass der Spieler durch besonderes Geschick, Erfahrung oder besondere Kenntnisse den Spielausgang bewusst beeinflussen könnte. Da die Spieler Einsätze leisteten und für diese ein Gewinn in Aussicht gestellt war, handelt es sich um Ausspielungen i.S.d. GSpG, wobei für diese keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG vorlag und sie von diesem auch nicht ausgenommen waren. Es besteht daher der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen das GSpG.

Bezüglich der mit Walzenspielgeräten angebotenen Spiele hat der VwGH in zahlreichen Entscheidungen (z.B VwGH v. 27.4.2012, 2011/17/0074) festgehalten, dass es sich da bei um Glücksspiele handelt, weshalb dazu keine weitere Erörterung und insbesondere kein Sachverständigengutachten erforderlich ist.

Die Geräte FA-Nrn. 1 und 2 waren jedenfalls vom 1. März 2014 bis zum Tag der Beschlagnahme betriebsbereit aufgestellt, weshalb der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen das GSpG besteht. Für derartige Gegenstände ist auch in § 52 Abs. 4 GSpG der Verfall und in § 54 Abs. 1 GSpG die Einziehung vorgesehen, weshalb die Voraussetzungen für die Beschlagnahme gegeben sind.

Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen (event. vorhandene Auto(matic)-Start-Taste usw.) eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall gemäß § 52 Abs. 3 GSpG jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgeht.

Hinsichtlich einer allfälligen Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG ist festzuhalten, dass nach der Judikatur des VwGH (vgl. hierzu etwa VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046) kein Sachverhalt vorliegt, der die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen würde. Eine Unanwendbarkeit des GSpG scheidet daher deswegen aus.

Aus diesem Grund war im Spruchpunkt I. die Beschlagnahme der Geräts mit den FA-Nrn. 1 und 2 gem. § 53 Abs. 1 Z1 lit. a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung anzuordnen.

Zur Frage, ob das österreichische GSpG dem Gemeinschaftsrecht widerspricht, ist im Übrigen noch Folgendes festzuhalten:

Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-390/12 - Pfleger ua mwN) stellt ein Gesetz eines Mitgliedstaats, das den Betrieb von Glücksspieleinrichtungen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet (wie etwa das GSpG), eine Beschränkung des durch Art 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben die von der Rechtsprechung des EuGH insoweit aufgestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung zu erfüllen. Danach ist eine nationale Regelung nur dann geeignet, die Erreichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine Regelung im Glücksspielbereich kann nicht zu Sanktionen führen, wenn diese Regelung mit Art 56 AEUV nicht vereinbar ist (vgl. EuGH C-390/12 - Pfleger ua).

Beim österreichischen Glücksspielmonopol handelt es sich um ein Finanzmonopol mit besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen (vgl VwGH 4.8.2005, 2004/17/0035). Der Bundesminister für Finanzen teilte in diesem Zusammenhang in seiner über Aufforderung durch das erkennende Gericht abgegebenen, den Parteien des Verfahrens zur Kenntnis gebrachten, Stellungnahme vom 18.9.2014 unter anderem mit, dass das österreichische Glücksspielmonopol den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminalitätsbekämpfung (Betrugsvorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bzw. allgemein Vorbeugung von Straftaten), die Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel bzw. Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutzmaßnahmen (Vermeidung von Sucht- und wirtschaftlicher Existenzgefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe. Exemplarisch verweist die angesprochene Stellungnahme zur Untermauerung der Behauptung auf folgende Normen des GSpG: § 5 (Spielsuchtvorbeugung, Geldwäschevorbeugung und wirksame Aufsicht für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten), § 14 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung der Lotterienkonzession), § 16 (Genehmigungspflicht für Spielbedingungen), § 19 GSpG (Aufsicht über Lotterien), § 20 (Sportförderung), § 21 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung von Spielbankenkonzessionen), § 22 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung eines Pokersalons), §§ 25 und 25a (Spielbankenbesucher; Schutz vor negativen wirtschaftlichen Folgen durch Spielen; Sorgfaltspflichten Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung), § 26 (Genehmigungspflicht der Besuchs- und Spielordnung), § 31 (Aufsicht über Spielbanken), § 31b (allgemeine Vorschriften für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber) und § 56 (Werbebeschränkungen).

Für das erkennende Gericht erscheinen diese Ausführungen in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen nachvollziehbar, erscheinen doch die zitierten Normen tatsächlich einem oder mehreren der oben genannten Ziele zu dienen. Hierfür sprechen auch die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr. 73/2010, welche unter anderem festhalten, dass „Spielsuchtprävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz, Spielerschutz und soziale Sicherheit der sowie die effiziente Kontrolle“ zentrale Anliegen des GspG bzw. der Novelle sind. Auch der Verwaltungsgerichtshof (4.11.2009, 2009/17/0147) ging bereits davon aus, dass der österreichische Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Glücksspielmonopols und der Kontrolle der Erteilung allfälliger Konzessionen gerade jene ordnungspolitischen Ziele verfolge, die nach der Rechtsprechung des EuGH die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. In diesem Sinne nahm auch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 20.3.2013, 6 Ob 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetzgebers oberste Zielsetzung des Glücksspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei.

Da es sich bei den genannten Zielsetzungen zweifellos um solche handelt, die nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen, vermag das erkennende Gericht im vorliegenden Fall insoweit keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu erkennen (ebenso VwG Wien 12.08.2014, VGW-001/023/5739/2014; aA LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt ua.). In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass das etwa in der Entscheidung des LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt, angesprochene Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zwar nicht rechtfertigen kann. Dass jedoch ein anderer Normzweck primär für die Regelung ausschlaggebend sein müsste, geht aus der Judikatur des EuGH nicht hervor und es genügt daher zur Rechtfertigung der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten, dass etwa Spielerschutz und Hintanhaltung der Kriminalität auch ein ausschlaggebendes Ziel des verfahrensgegenständlichen Konzessionssystems sind.

Der Bundesminister für Finanzen verweist in der Stellungnahme vom 18.9.2014 weiters auf die im Jahr 2011 veröffentlichte österreichweite Glücksspielsuchtstudie von Kalke/Buth/Rosenkranz/Schütze/Oechsler/Verthein, Glücksspiel und Spielerschutz in Österreich, 2011, nach der rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen dem 14. und dem 65. Lebensjahr von Glücksspielsucht betroffen sind. Die Studie zeigt, dass 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig sind. Schon diese Angaben zeigen aber nach Ansicht des erkennenden Gerichts, dass Spielersucht tatsächlich ein nicht unrelevantes gesellschaftliches Problem in Österreich darstellt. Darüber hinaus bestehen auch Fälle von Beschaffungskriminalität (vgl. Glücksspiel Bericht 2010-2013, S. 24 unter Berufung auf die Auswertung von Köberl). Dafür, dass die Einführung von Beschränkungen in Form etwa eines Konzessionssystems zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten jedenfalls den intendierten Zwecken, insbesondere dem Spielerschutz, dient, spricht bereits, dass die Zugänglichkeit zu derartigen Ausspielungen beschränkt und die Durchführung derselben einer besseren Kontrolle unterworfen werden kann. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern. Nach Ansicht des erkennenden Gerichts kann es sich bei der Normierung eines derartigen Systems um eine geeignete Maßnahme handeln, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken, dies wird auch durch den EuGH im Urteil C-390/12 in RZ 41 ausdrücklich festgehalten. Wie sich aus der zitierten Studie aus dem Jahr 2011 ergibt, ist auch der durch das Monopol ausgeübte Lenkungseffekt insofern von Bedeutung, als es die höchste Problemprävalenz im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank gibt. Durch das Monopol kann auch das Glücksspielangebot und die Akzeptanz weg von den Problembereichen hin zu anderen Bereichen gelenkt werden, innerhalb derer die Problemprävalenz weniger hoch ist.

Im Übrigen weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom 18.9.2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, soll durch die Anbindung von Glücksspielautomaten an die B. GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht werden und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre bestehe auch eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. In diesem Zusammenhang wird in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen unter anderem ausgeführt, dass ein Teil der staatlichen Aufsicht über Spielbanken auch die Werbung betrifft, wobei diesbezüglich die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabs in § 56 GSpG geregelt ist. Dieser wird laut dem Bundesminister für Finanzen durch Nebenbestimmungen im Konzessionsbescheid und durch Berichtspflichten insbesondere zu Werbekonzepten präzisiert. Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels komme es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz (vgl. Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen).

Mit Recht führt der Bundesminister für Finanzen aus, dass in Bezug auf die Werbetätigkeit (für legales Glücksspiel) die Rechtsprechung des EuGH nicht so zu verstehen ist, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen des Glücksspiels unzulässig wären, wenn die Konzessionäre für das legale Glücksspiel werben dürfen. Nach dem EuGH (15.9.2011, C-347/09) muss eine vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung aber maßvoll und eng auf das begrenzt werden, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen darf die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die verführerische bedeutende Gewinne in Aussicht stellt. Die Beurteilung, ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt bzw. ermuntert, ergibt sich grundsätzlich aus ihrem Aussagegehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist. Dabei kommt es darauf an, ob die Werbeaussage von einem noch nicht zur Teilnahme entschlossenen durchschnittlichen Empfänger als Anreiz zur Teilnahme zu verstehen ist oder nur als sachliche Information über die legale Möglichkeit, einen etwa vorhandenen Entschluss zur Teilnahme umzusetzen (dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12 mwN). Wie ein an das Publikum gerichteter Werbespot zu verstehen ist, ist vom Gericht ohne Beiziehung eines Sachverständigen beurteilen (dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12).

In der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen vom 18.9.2014 wird darauf hingewiesen, dass den Konzessionären bescheidmäßig Standards für die Glückspielwerbung vorgeschrieben wurden, unter anderem hinsichtlich Spielerschutz, sowie, dass die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabes vom Finanzminister als Aufsichtsbehörde überprüft wird. Der Minister wurde vom erkennenden Gericht auch ausdrücklich gefragt, ob von der die Werbung der Konzessionäre beaufsichtigenden Behörde eine gegen die Vorgaben des EuGH verstoßende Werbepraxis festgestellt worden wäre und wurde hierzu bei Beantwortung der Frage keine derartige Praxis genannt. Im Verfahren ergibt sich für das erkennende Gericht nicht, dass durch Werbung der Konzessionsträger die intendierten Ziele für die Beschränkungen nicht mehr wirksam verfolgt werden würden. Auch wenn isoliert betrachtet einzelne Werbungen im Hinblick auf die vom EuGH aufgestellten Vorgaben problematisch sein könnten, ist bei einer Gesamtbetrachtung der Werbekonzepte keine im Sinne der zitierten Rechtsprechung unzulässige Werbung zu erkennen. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nach Ansicht des erkennenden Gerichts nicht vorliegt. Sie verfolgen (zumindest auch) vom EuGH anerkannte Gründe des Allgemeininteresses, sind geeignet diese zu erreichen und es ist im Verfahren darüber hinaus keine Unverhältnismäßigkeit hervorgekommen.

I.5.3. Betreffend das Gerät mit der FA-Nr. 3 "A." ist zu schließen, dass durch die Möglichkeit des Herunterladens der Musikstücke auf einem USB-Stick, welcher im Lokal vorhanden war, in Summe gesehen für die Leistung von 1 Euro ein Wertäquivalent vorhanden ist und daher eine Einsatzleistung iSd GSpG nicht vorliegt. Der Kunde konnte vielmehr vergleichbar mit gängigen sonstigen "Downloadportalen" (iTunes, Amazon etc.) Musik erwerben und diese auch für nichtgewerbliche Zwecke weiter verwenden. Für den gleichläufig erfolgten Lichterkranzlauf war vom Kunden kein weiterer Einsatz mehr zu leisten. Insofern ist in Anlehnung an die Rechtsansicht der dem Finanzministerium zurechenbaren Stabstelle der Finanzpolizei davon auszugehen, dass keine Ausspielungen iSd § 2 GSpG stattgefunden haben.

Aus diesem Grund war die behördliche Aufhebung der Beschlagnahme des Geräts FA-Nr. 3 zu bestätigen und die diesbezüglichen Beschwerden im Spruchpunkt II. abzuweisen.

Zu II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Beschlagnahme von Glücksspielgeräten ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Markus Zeinhofer