LVwG-410345/10/HW/BD

Linz, 11.12.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag.
Dr. Wiesinger über die Beschwerde der F.-A. GmbH, x, x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E.J., x, x, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 23.04.2014, S-27412/12-2-E, betreffend Einziehung (mitbeteiligte Partei: F. K.P.S.)

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Einziehung des Glücksspielgerätes mit der Gehäusebezeichnung Musicbox und der Seriennummer x angeordnet.

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde der
F.-A. GmbH (in der Folge kurz „Bf“), mit der die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt wird. Begründend wird kurz zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt, dass mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät keine verbotenen Ausspielungen durchgeführt werden würden. Der Kunde erhalte beim gegenständlichen Gerät für einen von ihm eingesetzten Betrag von einem Euro jedenfalls eine adäquate Gegenleistung in Form der Wiedergabe eines Musiktitels in einer Länge von etwa 3 Minuten, dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden könnte, sodass kein Speileinsatz mehr geleistet werde, die Teilnahme am Gewinnspiel erfolge unentgeltlich. Zudem bringt die Bf mit ausführlicher Argumentation vor, dass das österreichische Glücksspielmonopol mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sei und wegen des Widerspruchs der nationalen Regelungen zum Unionsrecht keine Bestrafung in Betracht komme.

Mit Schriftsatz vom 17.11.2014 bringt die Bf weiters vor, dass die Bf den verfahrensgegenständlichen Automaten ausschließlich als Geldwechselautomaten verwenden werde und der Herstellerin des verfahrensgegenständlichen Automaten den Auftrag erteilt habe, alle ihre Automaten auf reine Geldwechselautomaten umzubauen. Dieser Umbau erfolge derart, dass sämtliche Funktionen für die Aktivierung der Glücksspielfunktion ausgebaut werden würden. Es werde auch der Anschluss der Kaufen-Taste verlötet, sodass ein neuerliches Einsetzen der Taste nicht mehr möglich sei. Die Einziehung sei unzulässig, wenn feststehe, dass mit dem Gerät keine weiteren Verwaltungsübertretungen mehr begangen werden können. Dies sei im Rahmen der verfassungsrechtlich gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung von besonderer Relevanz. Eine Enteignung müsse ultima ratio sein. Es müsse der Bf die Möglichkeit gegeben werden, die Geräteeigenschaften so zu verändern, dass damit keine weiteren Verwaltungsübertretungen mehr begangen werden können. Andernfalls wäre die Einziehung nicht ultima ratio, sondern zwangsläufige Konsequenz einer rechtskräftigen Bestrafung wegen § 52 Abs. 1 GSpG. Durch die Umsetzung des beschriebenen Umbaus werde ein erneutes Einsetzen der Taste unmöglich gemacht, sodass eine endgültige bauliche Veränderung des Geräts vorliege. Ein Rückbau in den ursprünglichen Zustand sei nur mit unverhältnismäßigem Aufwand zu bewerkstelligen. Durch den Umbau würde dauerhaft die Gefährlichkeit des Geräts beseitigt, sodass eine Einziehung zur Verhinderung weiterer Übertretungen nicht mehr in Frage komme. Die vorliegende Fallkonstellation, bei der das Gerät neben der Glücksspielfunktion zusätzlich eine eigenständige Wechselfunktion habe, sei bei Einführung des § 54 GSpG offenbar nicht berücksichtigt worden. Da die „leichte Manipulierbarkeit“ des Gerätes durch die angekündigten baulichen Veränderungen ausgeschlossen sei, stelle schon diese konkrete nachhaltige Umbauabsicht ein geeignetes gelinderes Mittel dar. Der beschriebene Umbau komme einer Vernichtung der Glücksspieleigenschaft des gegenständlichen Gerätes gleich und entspreche der Sicherungsfunktion des § 54 GSpG. Die Bf verpflichte sich den gegenständlichen Automaten nach Ausfolgung umgehend der F.W. GmbH zum Umbau zu übergeben und der Behörde eine Bestätigung über den Umbau zu übermitteln. Beantragt wird die Abänderung des angefochtenen Bescheides dahingehend, dass die Einziehung aufgehoben werde und der verfahrensgegenständliche Automat ausgefolgt werde.

In der mündlichen Verhandlung brachte die Bf weiters vor, dass beim verfahrensgegenständlichen Gerät ein Abbruch des Abspielens der Musikstücke nicht möglich gewesen sei und daher das Musikstück in voller Länge abgespielt werden würde. Dies führe dazu, dass jedenfalls eine adäquate Gegenleistung vorliege.

II.1. Das Landesverwaltungsgericht führte am 18.11.2014 eine mündliche Verhandlung durch, wobei auf die Fortsetzung der Verhandlung verzichtet wurde.

Es steht für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich folgender Sachverhalt fest:

Bei der am 25.04.2012 von der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle im Lokal mit der Bezeichnung P.K.H.H. in L. wurde ein Gerät mit der Gehäusebezeichnung Musicbox und der Seriennummer x betriebsbereit vorgefunden und beschlagnahmt. Dieses im Eigentum der Bf stehende Gerät weist folgende Funktionsweise auf:

Durch den Einschub einer Banknote in den Banknoten-Einschub oder den Einwurf von Münzen in den dafür vorgesehenen Münzeinwurf wird der Geldbetrag daraufhin in einzelne 1-€-Münzen gewechselt und am Kreditdisplay wird der Betrag von 1 € angezeigt. War der eingeworfene Geldbetrag höher als 1 €, dann wird der ihn übersteigende Betrag in 1-€-Münzen ausgeworfen. Der am Kreditdisplay angezeigte Euro verbleibt zunächst im Gerät, er kann aber durch Betätigen der grünen Rückgabe-Taste auch ausgeworfen werden. Das Gerät kann durch einmaliges Betätigen der grünen Rückgabe-Taste in den 2-€-Modus umgeschaltet werden. In diesem Betriebsmodus wird der eingeworfene Geldbetrag (Banknoten oder Münzen) nun anstatt in 1-€-Münzen in 2-€-Münzen gewechselt. Übersteigt der eingegebene Geldbetrag den Wert von 2 €, so wird dieser übersteigende Betrag in einzelne 2-€-Münzen gewechselt und ausgeworfen. Wird nun die grüne Rückgabe-Taste gedrückt, so wird der am Kreditdisplay aufscheinende Geldbetrag von 2 € ebenfalls ausgeworfen. Der Geldwechselvorgang ist daraufhin beendet. Das Gerät kann durch erneutes Betätigen der grünen Rückgabe-Taste in den 4-€-Modus umgeschaltet werden. In diesem Betriebsmodus wird der eingeworfene Geldbetrag (Banknoten oder Münzen) in 2-€-Münzen gewechselt. Am Kreditdisplay wird der Betrag von max. 4 € angezeigt. Übersteigt der eingeworfene Geldbetrag den Wert von 4 €, so wird dieser übersteigende Betrag gewechselt und ausgeworfen. Wird nun die Taste grüne Rückgabe-Taste gedrückt, so wird der am Kreditdisplay aufscheinende Geldbetrag, also 4 €, ebenfalls ausgeworfen. Der Geldwechselvorgang ist daraufhin beendet. Durch Belassen eines Betrages in dem Gerät wird die Möglichkeit eröffnet, den am Kreditdisplay angezeigten Geldbetrag für das Abspielen von Musikstücken zu verwenden, wobei dabei für das Abspielen eines Musikstückes jeweils 1 € verbraucht wird. Abhängig vom Betriebsmodus (1 €, 2 € oder 4 €) können ein oder mehrere Musikstücke abgespielt werden, wobei die abzuspielenden Musikstücke vom Kunden ausgewählt werden können. Durch Drücken der am Gerät befindlichen roten Musikabspielen-Taste kann nicht nur das Abspielen von je nach dem gewählten Vervielfachungsfaktor einem oder mehreren Musikstücken bewirkt werden, sondern es wird durch die Realisierung dieser Möglichkeit, also das Betätigen der roten Taste, in weiterer Folge ein Beleuchtungsumlauf auf dem auf der Vorderseite des Geräts ersichtlichen, aus Zahlen- und Wabensymbolen bestehenden, Kranz ausgelöst, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder endet (welches beleuchtet bleibt). Daraufhin besteht für den Kunden die Möglichkeit durch neuerlichen Geldeinwurf das jeweilige angezeigte Symbol zu realisieren, sodass es bei neuerlichem Geldeinwurf und Bestätigung der zugewiesenen Gerätetaste entweder erneut zum Abspielen eines Musikstückes (bei Aufleuchten eines Wabensymbols) oder zur Auszahlung des angezeigten Zahlensymbols kommt. Bleibt also nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld beleuchtet, so kann der am Betragsfeld angegebene Wert durch neuerliche Geldeingabe realisiert und die Auszahlung des angezeigten Zahlensymbols multipliziert mit dem gewählten Vervielfachungsfaktor (1, 2 oder 4) bewirkt werden. Auf den Zahlenfeldern befinden sich die Zahlen 2, 4, 6, 8 und 20. Der Kunde erhält durch Einsatzleistung und Bestätigung der roten Gerätetaste somit entweder einen Geldbetrag oder ein (bzw. bei gewähltem Vervielfachungsmodus mehrere) Musikstück(e), wobei gleichzeitig dadurch automatisch ein Beleuchtungsumlauf (Licht-Blinks-Lauf) ausgelöst wird. Durch diesen automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlauf wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols in der Höhe von 2 bis 20 € (im Falle eines gewählten Vervielfachungsmodus 4 bis 40 € bzw. 8 bis 80 €) eröffnet. Den Spielern wird keinerlei Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf den Ausgang des Beleuchtungsumlaufs zu nehmen, sodass die Entscheidung über dessen Stillstand vom Zufall abhängt. Der Beleuchtungsumlauf kann nur durch Einsatz von zumindest einem Euro ausgelöst werden. Kommt es zum Abspielen eines Musikstückes, so wird dieses in voller Länge abgespielt und es kann dieser Vorgang vom Kunden nicht unterbrochen werden.

Dieses im Eigentum der Bf stehende Gerät wurde zumindest seit 5. Jänner 2012 bis zum Zeitpunkt der finanzbehördlichen Kontrolle von der Bf betrieben, um damit nachhaltig und selbstständig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen. Für die mittels des Gerätes erfolgenden Ausspielungen lag weder eine Konzession des Bundesministers für Finanzen oder eine landesrechtliche Bewilligung vor, noch waren diese vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

Die Bf erteilte der F.W. GmbH den Auftrag, alle ihre Automaten auf reine Geldwechselautomaten umzubauen. Dieser Umbau sollte so erfolgen, dass die Glücksspielfunktion gelöscht wird und eine neue Aktivierung der Glücksspielfunktion nur mit wirtschaftlich unverhältnismäßigem Aufwand erfolgen könnte. Der Umbau sollte derart erfolgen, dass sämtliche Funktionen für die Aktivierung der Glücksspielfunktion ausgebaut werden. Es sollte auch der Anschluss der Kaufen-Taste verlötet werden, sodass ein neuerliches Einsetzen der Taste nicht mehr möglich ist.

Über den im Zeitpunkt der finanzbehördlichen Kontrolle als handelsrechtlicher Geschäftsführer tätigen Ing. R.C. wurde eine rechtskräftige Verwaltungsstrafe wegen Begehens einer Verwaltungsübertretung nach dem § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG unter Verwendung des gegenständlichen Geräts verhängt.

II.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren. Im Einzelnen ist folgendes auszuführen: Das Vorhandensein des Geräts im Lokal samt Aufstelldauer und dessen Funktionsweise ergeben sich vor allem aus der Anzeige der Finanzpolizei samt Beilagen sowie aus dem Gutachten von Ing. T. Der Vertreter der Bf erklärte in der mündlichen Verhandlung, dass der verfahrensgegenständliche Automat so wie im Gutachten von Ing. T. beschrieben funktioniert. Die in diesem Gutachten dargestellte Funktionsweise steht aber mit den Angaben in der Anzeige der Finanzpolizei in Einklang, sodass aus Sicht des erkennenden Gerichts keine Bedenken gegen die im Gutachten bzw. in der Anzeige dargestellte Funktionsweise bestehen und das Gutachten sowie die Angaben der Finanzpolizei insoweit den Feststellungen zu Grunde gelegt werden konnten. Das Vorhandensein des Geräts und die Aufstelldauer wurden bereits in der Anzeige der Finanzpolizei dokumentiert und es wurde diesen Angaben von der Bf nicht substantiiert entgegengetreten. Dass das Gerät im Eigentum der Bf steht (und diese Veranstalter der Spiele war) gab deren Vertreter selbst an, ebenso, dass weder eine Konzession des Bundesministers für Finanzen noch eine landesrechtliche Bewilligung vorlag. Dies stimmt auch mit den Angaben in der Anzeige der Finanzpolizei überein. Dass das Gerät auch zwecks nachhaltiger Einnahmenerzielung aufgestellt war, folgt bei lebensnaher Betrachtungsweise bereits daraus, dass dieses von einem Unternehmer in einem Lokal aufgestellt war und dessen Funktionsweise eine Einnahmenerzielung (bei Verwendung von Geld durch einen Kunden zum Musikabspielen) ermöglicht. Der von der Bf an die F.W. GmbH erteilte Umbauauftrag konnte auf Basis der Bestätigung der F.W. GmbH festgestellt werden. Dass über den als handelsrechtlicher Geschäftsführer tätigen Ing. R.C. eine rechtskräftige Verwaltungsstrafe wegen Begehens einer Verwaltungsübertretung nach dem § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG mit dem gegenständlichen Gerät verhängt wurde, konnte bereits aufgrund des im Akt erliegenden Straferkenntnisses (samt dazu gehöriger UVS Entscheidung) festgestellt werden.

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

III.1. Gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der gegenständlich anwendbaren Fassung sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer daran beteiligt. Verbotene Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 4 GSpG Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen sind. Ausspielungen sind nach § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele, die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glückspiel erbringen (Einsatz) und bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

III.2.1. Unter Berücksichtigung der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068 oder jüngst zum Gerätetyp „Sweet Beat Musicbox“ auch VwGH vom 24.02.2014, Ro 2014/17/0001) ist aufgrund der festgestellten Funktionsweise davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG bot: Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von Geld und Abspielen von Musik – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führt – und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungslaufes erwirbt der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. etwa VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Beleuchtungslaufes – dessen Ergebnis vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann. Dass im zweiten Teil dieses Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Beleuchtungslauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern. Es handelt sich bei diesen Glücksspielen auch um Ausspielungen im Sinne des GSpG: Aufgrund des Gerätes, bei dem Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung im Sinne des GSpG auszugehen. Zum Vorbringen der Bf, wonach der Kunde für den von ihm geleisteten Betrag jedenfalls eine adäquate Gegenleistung (Wiedergabe eines Musiktitels in voller Länge, dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann) erhalte und demzufolge der Kunde auch keinen Spieleinsatz leiste, ist folgendes auszuführen: Der Verwaltungsgerichtshof (16.11.2011, 2011/17/0238) führte bereits aus, dass es „für die Glücksspieleigenschaft des mit dem Apparat angebotenen Spiels nicht von Belang“ ist, was ein „Apparat, der eine Chance auf den Gewinn von Geldbeträgen bietet, dann, wenn in einer Runde kein Geldbetrag gewonnen wurde, anzeigt oder spielt“, eine „etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld verhindert den Glücksspielcharakter nicht.“ Mit dem Vorbringen, wonach der Spieler für den geleisteten Einsatz jedenfalls eine adäquate Gegenleistung in Form der Wiedergabe eines Musikstückes erhalte, vermag die Beschwerde die Eigenschaft des gegenständlichen Gerätes als Glücksspielgerät, mit welchem verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG stattfinden, angesichts der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht in Frage zu stellen, zumal es auch im vorliegenden Fall letztlich nur darauf ankommt, dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält (vgl. VwGH 06.03.2014, 2013/17/0802 mwN). Das erkennende Gericht geht daher auch im gegenständlichen Fall vom Vorliegen einer verbotenen Ausspielung aus, wobei es in diesem Zusammenhang ohne jede rechtliche Relevanz ist, ob ein Musikstück in der vollen Länge von drei Minuten abgespielt wird (wie vom Bf behauptet), oder ob sich das Abspielen eines Musikstückes auf nur wenige Sekunden beschränkt.

Es wurde im Übrigen zum vorliegenden Gerätetyp bereits vom UVS Oberösterreich (vgl. die veröffentlichte Entscheidung VwSen-360087/11/AL/VS) vom Vorliegen einer verbotenen Ausspielung ausgegangen und es erachtete es der UVS Oberösterreich für gleichgültig, ob ein Musikstück in der vollen Länge von drei Minuten abgespielt wird oder ob sich das Abspielen eines Musikstückes auf nur wenige Sekunden beschränkt. Der Verwaltungsgerichtshof (24.02.2014, Ro 2014/17/0003) wies ein gegen diese Entscheidung erhobenes Rechtsmittel mit der Begründung zurück, dass „hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen ‚Sweet Beat Musicbox‘ Geräte nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen“ werde. Der Verwaltungsgerichtshof ging daher auch beim vorliegenden Gerätetyp bereits von der Durchführung einer verbotenen Ausspielung aus. Von der Einholung des von der Bf beantragten SV-Gutachtens zum Beweis dafür, dass ein ca. 3 Minuten langes Musikstück eine adäquate Gegenleistung für einen Euro darstelle und daher für das Gewinnspiel kein Einsatz geleistet werde, konnte daher angesichts der vorliegenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgesehen werden.

III.2.2. Zusammenfassend ist daher ausgehend vom festgestellten Sachverhalt von einem Verstoß gegen § 52 Abs. 1 GSpG auszugehen, zumal verbotene Ausspielungen veranstaltet wurden. Im Übrigen spricht für das Vorliegen des Verstoßes auch die rechtskräftige Verwaltungsstrafe, die über den Geschäftsführer der Bf verhängt wurde. Der vorliegende Verstoß ist schon angesichts der Möglichkeit eines Einsatzes von bis zu 4 Euro pro Spiel, wobei Spieler auch nicht daran gehindert sind, mehrere Spiele nacheinander durchzuführen, nicht als geringfügig anzusehen (vgl. bereits VwGH 30.01.2013, 2012/17/0370, wobei das Höchstgericht in dieser Entscheidung ebenfalls betreffend einen Fun-Wechsler mit Maximaleinsatz von 2 Euro die Begründung der belangten Behörde, dass nicht von einem geringfügigen Verstoß auszugehen wäre, nicht beanstandete).

III.3. Zum Vorbringen der Bf, wonach durch den beauftragten Umbau dauerhaft die Glücksspielfunktion des Geräts beseitigt würde, sodass eine Einziehung zur Verhinderung weiterer Übertretungen nicht mehr in Frage komme, ist folgendes auszuführen: Der Verwaltungsgerichtshof (30.01.2013, 2012/17/0370) führte betreffend einen Fun-Wechsler zum Vorbringen, wonach § 54 GSpG als ultima ratio anzusehen sei und daher von einer Einziehung abzusehen sei, wenn die Möglichkeit bestehe, die besondere Beschaffenheit der Gegenstände zu beseitigen, unter Hinweis auf die Erläuternden Bemerkungen in der Regierungsvorlage zur Stammfassung BGBl. Nr. 620/1989, 1067 BlgNR, XVII. GP, 22 aus, dass „eine Einschränkung der Einziehung wie in § 26 StGB, ‚wenn dies nach der besonderen Beschaffenheit der Gegenstände geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzuwirken‘, im vorliegenden Fall nicht sinnvoll [sei], sodass es bei Glücksspielautomaten, die auf Grund von Veränderungen nicht mehr unter § 4 Abs. 2 fallen, schon wegen der leichten Manipulierbarkeit nicht ausreicht, die Veränderungen zu entfernen.“ Im Erkenntnis vom 09.09.2013, 2013/17/0098, führt das Höchstgericht aus, dass die „Zerlegung der Glücksspielgeräte und die nur teilweise Aufrechterhaltung der Einziehung [...] der [...] Intention des Gesetzgebers widersprechen [würde]. Gerade durch die neuerlich eingeräumte Verfügungsmacht der mitbeteiligten Partei über die Gehäuse und die Möglichkeit der neuerlichen Inbetriebnahme derselben (durch Einbau von Festplatten), ist ein weiterer Verstoß gegen § 52 Abs. 1 GSpG mit diesen keineswegs ausgeschlossen.“ Bei „Vorliegen von Gegenständen, mit denen gegen § 52 Abs.1 GSpG verstoßen wird, ist [so der Verwaltungsgerichtshof] die Einziehung derselben (mit Ausnahme bei Geringfügigkeit des Verstoßes) im GSpG vorgesehen“ (vgl. VwGH 09.09.2013, 2013/17/0098). Nach dem Höchstgericht reicht daher eine beabsichtigte Veränderung am Glücksspielautomaten grundsätzlich nicht aus, um eine Einziehung abzuwenden. Angesichts der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes geht das erkennende Gericht im vorliegenden Fall daher nicht davon aus, dass der gegenständlich erteilte „Umbauauftrag“ bzw. eine Umbaumöglichkeit ausreichen, um eine Einziehung zu verhindern.

In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass ein Umbau derzeit noch nicht erfolgt ist und daher im Zeitpunkt der Fällung des gegenständlichen Erkenntnisses die Glücksradfunktion (noch) vorhanden ist. Es müsste daher wohl der Bf zwecks Durchführung des beauftragten Umbaus neuerlich Verfügungsmacht über das Gerät eingeräumt werden, dies im Vertrauen darauf, dass trotz Einräumung der Verfügungsmacht keine weiteren Verstöße gegen das GSpG erfolgen. Berücksichtigt man, dass die Bf das österreichische Glücksspielmonopol als mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar ansieht und auch (noch) im gegenständlichen Beschwerdeverfahren das Vorliegen verbotener Ausspielungen bestreitet, so erscheint aber die Befürchtung, dass die Bf – trotz des im Verfahren vorgelegten Umbauauftrages – das Gerät nochmals samt Glücksspielfunktion im Falle der neuerlichen Einräumung einer Verfügungsmacht betreiben würde (etwa vor Durchführung eines Umbaus bzw. es ist auch nicht ausgeschlossen, dass der Umbau letztlich nicht erfolgen würde) nicht ausreichend ausgeräumt.

III.4.1. Zum Vorbringen der Bf, wonach das österreichische Glücksspielmonopol mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sei, ist zunächst festzuhalten, dass sich die Bf vorliegend auf keinen Sachverhalt beruft, der im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen würde (vgl. hierzu etwa VwGH 27.04.2012, 2011/17/0046; siehe auch OGH 23.04.2014, 4 Ob 43/14y: Die Dienstleistungsfreiheit erfasst nur Sachverhalte mit einem transnationalen Element). Die beantragten Beweisaufnahmen der Bf zum Nachweis einer Unvereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht (insbesondere die Beischaffung von Akten[teilen]) waren daher bereits aus diesem Grund nicht erforderlich.

III.4.2. Im Übrigen teilt das erkennende Gericht auf Basis der im Verfahren hervorgekommenen Umstände die Rechtsauffassung der Bf nicht: Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-390/12 - Pfleger ua mwN) stellt ein Gesetz eines Mitgliedstaats, das den Betrieb von Glücksspieleinrichtungen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet (wie etwa das GSpG), eine Beschränkung des durch Art 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben die von der Rechtsprechung des EuGH insoweit aufgestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung zu erfüllen. Danach ist eine nationale Regelung nur dann geeignet, die Erreichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine Regelung im Glücksspielbereich kann nicht zu Sanktionen führen, wenn diese Regelung mit Art 56 AEUV nicht vereinbar ist (vgl. EuGH C-390/12 - Pfleger ua).

Beim österreichischen Glücksspielmonopol handelt es sich um ein Finanzmonopol mit besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen (vgl. VwGH 04.08.2005, 2004/17/0035). Der Bundesminister für Finanzen teilte in diesem Zusammenhang in seiner über Aufforderung durch das erkennende Gericht abgegebenen, den Parteien des Verfahrens zur Kenntnis gebrachten, Stellungnahme unter anderem mit, dass das österreichische Glücksspielmonopol den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminalitätsbekämpfung (Betrugsvorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bzw. allgemein Vorbeugung von Straftaten), die Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel bzw. Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutzmaßnahmen (Vermeidung von Sucht- und wirtschaftlicher Existenzgefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe. Exemplarisch verweist die angesprochene Stellungnahme zur Untermauerung der Behauptung auf folgende Normen des GSpG: § 5 (Spielsuchtvorbeugung, Geldwäschevorbeugung und wirksame Aufsicht für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten), § 14 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung der Lotterienkonzession), § 16 (Genehmigungspflicht für Spielbedingungen), § 19 GSpG (Aufsicht über Lotterien), § 20 (Sportförderung), § 21 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung von Spielbankenkonzessionen), § 22 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung eines Pokersalons), §§ 25 und 25a (Spielbankenbesucher; Schutz vor negativen wirtschaftlichen Folgen durch Spielen; Sorgfaltspflichten Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung), § 26 (Genehmigungspflicht der Besuchs- und Spielordnung), § 31 (Aufsicht über Spielbanken), § 31b (allgemeine Vorschriften für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber) und § 56 (Werbebeschränkungen).

Für das erkennende Gericht erscheinen diese Ausführungen in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen nachvollziehbar, erscheinen doch die zitierten Normen tatsächlich auch einem oder mehreren der oben genannten Ziele zu dienen. Hierfür sprechen auch die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr. 73/2010, welche unter anderem festhalten, dass „Spielsuchtprävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz, Spielerschutz und soziale Sicherheit der sowie die effiziente Kontrolle“ zentrale Anliegen des GSpG bzw. der Novelle sind. Auch der Verwaltungsgerichtshof (04.11.2009, 2009/17/0147) ging bereits davon aus, dass der österreichische Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Glücksspielmonopols und der Kontrolle der Erteilung allfälliger Konzessionen gerade jene ordnungspolitischen Ziele verfolge, die nach der Rechtsprechung des EuGH die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. In diesem Sinne nahm auch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetzgebers oberste Zielsetzung des Glücksspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei.

Da es sich bei den genannten Zielsetzungen auch um solche handelt, die nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen, vermag das erkennende Gericht im vorliegenden Fall insoweit keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu erkennen (ebenso VwG Wien 12.08.2014, VGW-001/023/5739/2014; aA LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt ua.). In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass das etwa in der Entscheidung des LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt, angesprochene Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zwar nicht rechtfertigen kann. Dass jedoch ein anderer Normzweck primär für die Regelung ausschlaggebend sein müsste, geht aus der Judikatur des EuGH nicht hervor und es genügt daher zur Rechtfertigung der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten, dass etwa Spielerschutz und Hintanhaltung der Kriminalität auch ein ausschlaggebendes Ziel des verfahrensgegenständlichen Konzessionssystems sind.

Der Bundesminister für Finanzen verweist in der Stellungnahme weiters auf die im Jahr 2011 veröffentlichte österreichweite Glücksspielsuchtstudie von Kalke/Buth/Rosenkranz/Schütze/Oechsler/Verthein, Glücksspiel und Spielerschutz in Österreich, 2011, nach der rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen dem 14. und dem 65. Lebensjahr von Glücksspielsucht betroffen sind. Die Studie zeige, dass 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig sind. Schon diese Angaben zeigen aber nach Ansicht des erkennenden Gerichts, dass Spielsucht tatsächlich ein nicht unrelevantes gesellschaftliches Problem in Österreich darstellt. Darüber hinaus bestehen auch Fälle von Beschaffungskriminalität (vgl. Glücksspiel Bericht 2010-2013, S. 24 unter Berufung auf die Auswertung von Köberl). Dafür, dass die Einführung von Beschränkungen in Form etwa eines Konzessionssystems zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten jedenfalls den intendierten Zwecken, insbesondere dem Spielerschutz, dient, spricht bereits, dass die Zugänglichkeit zu derartigen Ausspielungen beschränkt und die Durchführung derselben einer besseren Kontrolle unterworfen werden kann. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern. Nach Ansicht des erkennenden Gerichts kann es sich bei der Normierung eines derartigen Systems um eine geeignete Maßnahme handeln, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken, dies wird auch durch den EuGH im Urteil C-390/12 in RZ 41 ausdrücklich festgehalten. Wie sich aus der zitierten Studie aus dem Jahr 2011 ergibt, wäre auch der durch das Monopol ausgeübte Lenkungseffekt insofern von Bedeutung, als es die höchste Problemprävalenz im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank gibt. Durch das Monopol könnte auch das Glücksspielangebot und die Akzeptanz weg von den Problembereichen hin zu anderen Bereichen gelenkt werden, innerhalb derer die Problemprävalenz weniger hoch ist.

Im Übrigen weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So sei unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, soll durch die Anbindung von Glücksspielautomaten an die Bundesrechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht werden und würden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre bestehe auch eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. In diesem Zusammenhang wird in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen unter anderem ausgeführt, dass ein Teil der staatlichen Aufsicht über Spielbanken auch die Werbung betrifft, wobei diesbezüglich die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabs in § 56 GSpG geregelt ist. Dieser wird laut dem Bundesminister für Finanzen durch Nebenbestimmungen im Konzessionsbescheid und durch Berichtspflichten insbesondere zu Werbekonzepten präzisiert. Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels komme es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz (vgl. Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen).

Mit Recht führt der Bundesminister für Finanzen aus, dass in Bezug auf die Werbetätigkeit (für legales Glücksspiel) die Rechtsprechung des EuGH nicht so zu verstehen ist, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen des Glücksspiels unzulässig wären, wenn die Konzessionäre für das legale Glücksspiel werben dürfen. Nach dem EuGH (15.09.2011, C-347/09) muss eine vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung aber maßvoll und eng auf das begrenzt werden, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen darf die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die verführerische bedeutende Gewinne in Aussicht stellt. Die Beurteilung, ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt bzw. ermuntert, ergibt sich grundsätzlich aus ihrem Aussagegehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist. Wie ein an das Publikum gerichteter Werbespot zu verstehen ist, kann vom Gericht ohne Beiziehung eines Sachverständigen beurteilet werden (vgl. dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12). In der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen wird darauf hingewiesen, dass den Konzessionären bescheidmäßig Standards für die Glückspielwerbung vorgeschrieben wurden, unter anderem hinsichtlich Spielerschutz, sowie, dass die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabes vom Finanzminister als Aufsichtsbehörde überprüft wird. Der Minister wurde vom erkennenden Gericht auch ausdrücklich gefragt, ob von der die Werbung der Konzessionäre beaufsichtigenden Behörde eine gegen die Vorgaben des EuGH verstoßende Werbepraxis festgestellt worden wäre und es wurde hierzu bei Beantwortung der Frage keine derartige Praxis genannt. Aus den im Verfahren hervorgekommenen Umständen ergibt sich für das erkennende Gericht nicht, dass durch Werbung der Konzessionsträger die intendierten Ziele für die Beschränkungen überhaupt nicht mehr wirksam verfolgt werden würden. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nach Ansicht des erkennenden Gerichts nicht vorliegt. Sie verfolgen (zumindest auch) vom EuGH anerkannte Gründe des Allgemeininteresses, sind geeignet diese zu erreichen und es ist im Verfahren darüber hinaus keine Unverhältnismäßigkeit hervorgekommen.

III.5. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät gegen § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wurde und dieser Verstoß nicht geringfügig war, wobei bereits aufgrund des Umstandes, dass sich die Bf vorliegend auf keinen Sachverhalt beruft, der im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen würde, eine Unterlassung der Einziehung wegen eines allfälligen Widerspruchs der nationalen Regelungen zum Unionsrecht nicht in Betracht kommt. Der Beschwerde war daher nicht Folge zu geben.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das vorliegende Erkenntnis steht im Einklang mit der zur gegenständlichen Fallkonstellation einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. vor allem die im Erkenntnis zitierten Entscheidungen). Es wurde insbesondere vom Verwaltungsgerichtshof unter anderem bereits im Verfahren 24.02.2014, Ro 2014/17/0003, bestätigt, dass mittels des gegenständlichen Gerätetyps verbotene Ausspielungen erfolgen (können), wobei darauf hinzuweisen ist, dass der Entscheidung vom 24.02.2014, Ro 2014/17/0003, eine Gerätefunktionsweise zu Grunde lag, die – wie sich aus der veröffentlichen Entscheidung des UVS Oberösterreich zu VwSen-360087/11/AL/VS ergibt – im Wesentlichen mit der im vorliegenden Fall festgestellten Funktionsweise übereinstimmt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger