LVwG-300484/5/KLi/PP

Linz, 02.12.2014

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Karin Lidauer über die Beschwerde vom 13. August 2014 des Herrn R S, geb. x, c/o T B, B, S, Ungarn, vertreten durch Dr. O E, Rechtsanwalt, K, S, Ungarn gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 8. Juli 2014, GZ: BZ-Pol-78011-2012 wegen Übertretung des Arbeits­vertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG)

zu Recht   e r k a n n t :

I.          Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro für jeden Arbeitnehmer, insgesamt daher auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 50 Stunden für jeden Arbeitnehmer, insgesamt daher auf 100 Stunden herabgesetzt wird.

 

II.       Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde reduziert sich auf jeweils 100 Euro, insgesamt daher 200 Euro. Gemäß § 52 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

 

III Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 8. Juli 2014, GZ: BZ-Pol-78011-2012 wurden über den Beschwerdeführer zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 9.000 Euro, insgesamt daher 18.000 Euro bzw. für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Wochen verhängt; ferner wurde der Beschwerdeführer zur Zahlung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 1.800 Euro verpflichtet.

 

Ihm wurde ein Verstoß gegen § 7i Abs. 3 AVRAG vorgeworfen:

 

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz zur Vertretung nach außen Berufener der T (Arbeitgeberin), B, S, zu verantworten, dass bei der Kontrolle am 28.10.2011, Baustelle N H, K, W, die Lohnunterlagen nicht bereitgehalten wurden, obwohl jene Unterlagen (Lohnunterlagen), die zur Überprüfung des von den Arbeitnehmern B Z, geb. x und P S, geb. x, von o.a. Firma als Dachdeckerhelfer beschäftigt wurden und beide Arbeitnehmer einen Lohn in Höhe von € 2,09 brutto/Stunde erhalten haben. Der Kollektivvertrag für das Dachdeckergewerbe sieht einen Bruttostundenlohn in Höhe von € 10,54 vor und es bestand deshalb eine Unterentlohnung in Höhe von 80,17%. Da der Arbeitgeber zwei Arbeitnehmer beschäftigt hat ohne den zumindest nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten, wurde gegen die Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) verstoßen.

 

 

I.2. Dagegen richtet sich die Beschwerde vom 13. August 2014.

 

Der Beschwerdeführer bringt darin vor, dass seit dem Verstoß gegen die Bestimmung des § 7b AVRAG bereits drei Jahre vergangen seien. Die Geldstrafe sei nicht nur gegen den Beschwerdeführer, sondern auch gegen den zweiten Geschäftsführer, also zweimal verhängt worden. Tatsächlich sei aber das Unternehmen zu bestrafen und die Geldstrafe nur einmal zu verhängen.

 

Zur Höhe der Geldstrafe führt der Beschwerdeführer aus, dass er lediglich ein Einkommen von 500 Euro pro Monat habe. Außerdem sei er aufgrund einer Operation im März derzeit nicht arbeitsfähig.

 

Unbestritten blieb, dass lediglich ein Grundlohn in Höhe von 2,09 Euro brutto pro Stunde bezahlt wurde.

 

 

I.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die W G als K L am Verfahren beteiligt. Mit Stellung­nahme vom 27. November 2014 brachte diese vor, dass Lohn- und Personal­kosten in vielen Wirtschaftszweigen einen maßgeblichen Kostenfaktor darstellen würden, welcher einen entscheidenden Einfluss auf die Preiskalkulation eines Unternehmens und damit dessen Wettbewerbs- und Konkurrenzfähigkeit nimmt.

 

Mit den Bestimmungen des § 7i Abs. 4 AVRAG habe der Gesetzgeber selbst bereits klar dargelegt, dass bei Fehlen der Voraussetzungen für das Absehen von der Strafe zumindest die Mindeststrafe zu verhängen und eine Nachzahlung der Differenz vom tatsächlich geleisteten und dem gebührenden Entgelt nur mehr strafmildernd bei der Strafbemessung zu berücksichtigen sei. Wenn nach dem Willen des Gesetzgebers also trotz Nachzahlung der Lohndifferenz zumindest die Mindeststrafe zu verhängen ist, habe bei Fehlen einer solchen Nachzahlung die zu verhängende Strafe die Mindeststrafe jedenfalls entsprechend zu übersteigen.

 

 

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

 

II.1. Am 28. Oktober 2011 führten Organe der Finanzpolizei eine Kontrolle auf der Baustelle N H, K, W durch. Im Zuge dieser Kontrolle wurden zwei ausländische Arbeitnehmer des Beschwerdeführers angetroffen und der zu Punkt I.1. dargestellte Sachverhalt erhoben. In der Folge erging am 17. Jänner 2012 die Anzeige der W G / K L an die belangte Behörde mit eben diesem Tatvorwurf.

 

II.2. Die Aufforderung zur Rechtfertigung an den Beschwerdeführer wurde von der belangten Behörde am 20. September 2012 verfasst und dem Beschwerde­führer am 24. September 2012 zugestellt. Das Datum der Zustellung ist aus dem im Akt befindlichen Rückschein ersichtlich.

 

Am 8. Oktober 2012 teilte der Beschwerdeführer der belangten Behörde per
E-Mail mit, das Straferkenntnis aufgrund mangelnder Deutschkenntnisse nicht zu verstehen und ersuchte um Übersetzung in die ungarische Sprache.

 

II.3. Mit E-Mail vom 22. Oktober 2012 erkundigte sich die W G / K L nach dem Verfahrensstand. Die belangte Behörde teilte daraufhin mit E-Mail vom 25. Oktober 2012 mit, dass das Verwaltungsstrafverfahren rechtzeitig eingeleitet worden sei und sich im Ermitt­lungsstadium befinden würde.

 

II.4. Am 8 Juli 2014 erging in der Folge das nunmehr angefochtene Strafer­kenntnis mit dem zu I.1. dargestellten Spruch. Dagegen erhob der Beschwerde­führer (rechtsfreundlich vertreten) mit Eingabe vom 13. August 2014 Beschwerde. Die belangte Behörde teilte der rechtsfreundlichen Vertretung mit E-Mail vom 18. August 2014 mit, dass der betreffende Akt dem Landesver­waltungsgericht Oberösterreich vorgelegt werde. Mit Vorlageschreiben vom
23. September 2014 – beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eingelangt am 9. Oktober 2014 – legte die belangte Behörde den Akt zur Entscheidung vor.

 

II.5. Der Beschwerdeführer ist gemeinsam mit dem weiteren Beschwerdeführer S S Geschäftsführer der T. Dieses Unternehmen hat seinen Sitz in Ungarn und führt Dachdeckerarbeiten aus. Die im Straferkenntnis genan­nten Personen waren Arbeitnehmer im Unternehmen des Beschwerdeführers.

 

In der Zeit von 20. Oktober 2011 bis 28. Oktober 2011 waren diese auf der Baustelle in W, K beschäftigt. Beide Arbeitnehmer erhielten einen Grundlohn von 2,09 Euro brutto pro Stunde. Der Kollektivvertrag für das Dachdeckergewerbe sieht einen Bruttostundenlohn von 10,54 Euro vor. Es bestand daher eine Unterentlohnung von 80,17%. Der tatsächliche Grundlohn wurde nicht nachbezahlt.

 

 

III. Beweiswürdigung:

 

III.1. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich schlüssig und widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Akt der belangten Behörde, GZ: BZ-Pol-78011-2012. Insbe­sondere geht der Verlauf des Verwaltungsstrafverfahrens vollständig und lückenlos aus diesem Akt hervor – insbesondere der Zeitpunkt der Kontrolle am 28. Oktober 2011, die Anzeige der Finanzpolizei vom 8. November 2011 und die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 10. Juli 2012 – sodass weitere Erhebungen unterbleiben konnten.

 

III.2. Ferner ergibt sich bereits auf Grund der Aktenlage, dass den Arbeit­nehmern lediglich ein Grundlohn von 2,09 Euro brutto pro Stunde anstelle des kollektivvertraglichen Bruttostundenlohnes von 10,54 Euro bezahlt wurde. Dieser Vorwurf wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

 

Auch geht aus dem Akteninhalt und der Beschwerde hervor, dass der tatsächlich gebührende Grundlohn nicht nachbezahlt wurde. Dieser Vorwurf wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

 

III.3. Im Übrigen richtet sich die gegenständliche Beschwerde lediglich gegen die Strafhöhe, sodass gemäß § 44 Abs. 3 VwGVG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

 

 

 

 

IV. Rechtslage:

 

IV.1. § 31, 32 VStG regeln die Verjährungsfristen.

 

§ 31 VStG idF BGBl. Nr. 52/2001 idF BGBl. I Nr. 20/2009 lautete wie folgt:

(1)        Die Verfolgung einer Person ist unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2 und 3) vorgenommen worden ist.

(2)        Die Verjährungsfrist beträgt sechs Monate. Die Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst ab diesem Zeitpunkt.

(3)        Sind seit dem in Abs. 2 bezeichneten Zeitpunkt drei Jahre vergangen, so darf ein Straferkenntnis nicht mehr gefällt werden. Eine Strafe darf nicht mehr vollstreckt werden, wenn seit ihrer rechtskräftigen Verhängung drei Jahre vergangen sind. Die Zeit eines Verfahrens vor dem Verfas­sungsgerichtshof, vor dem Verwaltungsgerichtshof oder vor dem Gerichts­hof der Europäischen Gemeinschaften sowie Zeiten, während deren die Strafvollstreckung unzulässig, ausgesetzt, aufgeschoben oder unter­brochen war, sind nicht einzurechnen.

 

 

§ 32 VStG idF BGBl. Nr. 52/2001 idF BGBl. I Nr. 20/2009 lautete wie folgt:

(1)        Beschuldigter ist die im Verdacht einer Verwaltungsübertretung stehende Person von dem Zeitpunkt der ersten von der Behörde gegen sie gerichteten Verfolgungshandlung bis zum Abschluss der Strafsache. Der Beschuldigte ist Partei im Sinne des AVG.

(2)        Verfolgungshandlung ist jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungs­befehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Aus­forschung, Strafverfügung u. dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde für diese Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.

(3)        Eine Verfolgungshandlung die gegen einen zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1) gerichtet ist, gilt auch als Verfolgungshandlung gegen die anderen zur Vertretung nach außen Berufenen und die verantwortlichen Beauftragten. Eine Verfolgungshandlung, die gegen den Unternehmer (§ 9 Abs. 3) gerichtet ist, gilt auch als Verfolgungshandlung gegen die verantwortlichen Beauftragten.

 

 

 

 

 

IV.2. Bestimmungen des AVRAG:

 

§ 7b AVRAG regelt die Ansprüche gegen ausländische Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-oder EWR-Mitgliedsstaat. § 7b Abs. 1 Z 1 AVRAG bestimmt, dass ein Arbeitnehmer, der von einem Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung nach Österreich entsandt wird, unbeschadet des auf das Arbeits­verhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt hat, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeit­nehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt.

 

§ 7i Abs. 3 AVRAG regelt, dass derjenige, der als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten, eine Verwaltungsübertretung begeht und von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen ist, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall 2.000 Euro bis 20.000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Wiederholungsfall 4.000 Euro bis 50.000 Euro.

 

 

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

 

V.1. Zur Frage der Verjährung:

 

V.1.1. § 31 VStG regelt u.a. die Verfolgungs- und Strafbarkeitsverjährung, welche vorsieht, dass nach drei Jahren ein Straferkenntnis nicht mehr gefällt werden darf. Die Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst ab diesem Zeitpunkt.

 

V.1.2. Gemäß § 7i Abs.5 AVRAG beträgt die Verjährungsfrist (§ 31 Abs. 2 VStG) für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 3 ein Jahr. Es handelt sich hiebei um die Verfolgungsverjährung.

 

V.1.3. Bei der Unterentlohnung gemäß § 7b AVRAG handelt es sich um ein Dauerdelikt (UVS OÖ 17.05.2013, VwSen-253353/5/Py/Hu; UVS OÖ 3.4.2013, VwSen-253403/2/KM/Ai; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁵, § 31 VStG, 910 ff; vgl. zum AuslBG: VwGH 18.12.2006, 2005/09/0163; 27.01.2011, 2010/09/0243; 4.10.2012, 2010/09/0225). Ein Dauerdelikt wird – in ähnlicher Weise wie beim fortgesetzten Delikt – nicht etwa in jedem Augenblick neu begangen, es handelt sich dabei vielmehr um ein Delikt, weshalb tatbestandsmäßige Einzelhandlungen bis zur Erlassung eines Strafer­kenntnisses nur als eine Verwaltungsübertretung anzusehen und dement­sprechend auch nur mit einer Strafe zu bedenken sind, solange der Täter nicht nach außen hin erkennbar seine deliktische Tätigkeit aufgegeben hat.

 

Auch aus der Strafbestimmung des § 7i Abs. 3 AVRAG geht hervor, dass es sich um ein Dauerdelikt handelt. Dies entspricht nicht nur der Intention des Gesetzgebers (vgl. 1076 BlgNR XXIV. GP 3 zu § 7i Abs. 3) und dem Durchführungserlass des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz (GZ BMASK-462.203/0014-VII/6/9/2011), sondern wird auch in Lehre und Literatur vertreten (vgl. Kühteubl/Wieder, Das neue Lohn- und SozialdumpingbekämpfungsG, ZAS 2011/36, D.1.a.; Stadler, Sanktionen im Lohn-und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz 2011, RdW Heft 11, 671). Dauerdelikte sind solche, die nicht nur die Herbeiführung eines rechtswidrigen Zustandes pönalisieren, sondern auch dessen Aufrechterhaltung. Abhängig vom Tatbild kann das strafbare Verhalten auch erst dann enden, wenn der Verpflichtete seiner Pflicht zu handeln nachkommt. Das Delikt dauert daher an, solange der dem Arbeitgeber zustehende Grundlohn nicht geleistet wird und zwar auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Kontrolle bereits beendet wurde (vgl. UVS OÖ 17.05.2013, VwSen-253353/5/Py/Hu; UVS OÖ 3.4.2013, VwSen-253403/2/KM/Ai).

 

Das Delikt der Unterentlohnung währt demnach solange fort, als den betroffenen Arbeitnehmern nicht der vorenthaltene Grundlohn nachbezahlt wurde. Erst im Zeitpunkt der Nachbezahlung des Differenzbetrages wird dieses Delikt beendet. Eine andere Auslegung dieser Bestimmung dahingehend, dass schon im Zeitpunkt der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses die Begehung des Deliktes ebenfalls beendet wird, würde dem Zweck dieser Gesetzesbestimmung widersprechen.

 

V.1.4. Ziel der §§ 7d ff AVRAG ist es, Lohn- und Sozialdumping zu bekämpfen, gleiche Arbeitsmarkt- und Lohnbedingungen für sämtliche Arbeitnehmer zu schaffen, einen fairen Wettbewerb zwischen den Unternehmen zu gewährleisten und die Abfuhr der gesetzlich vorgegebenen Abgaben und Sozialbeiträge sicherzustellen  (vgl.  Binder, AVRAG²,  §§ 7d-7n Rz 1 mwN).  Schutzzweck  des § 7i Abs. 3 AVRAG ist die Sicherung des Wettbewerbs innerhalb der Europäischen Union bzw. der Europäischen Wirtschaftsraumes sowie der Schutz grundlegender Rechte von Arbeitnehmern in diesem Gebiet durch die Statuierung einer Rechtspflicht ausländischer Arbeitgeber, dass Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung u.a. zumindest jenes gesetzlich festgelegte Entgelt zu erhalten haben wie vergleichbare Arbeitnehmer von vergleichbaren Arbeitgebern (OGH 28.03.2002) [vgl UVS OÖ 24.06.2013; VwSen-253282/5/Lg/MG].

V.1.5. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH liegt die besondere Bedeutung der Verfolgungshandlung in Hinblick auf die Verjährung darin, dass die Verfol­gungshandlung eine Konkretisierung des Tatvorwurfs insbesondere in zeitlicher und räumlicher Hinsicht enthält; die dem Beschuldigten vorgeworfene Tat muss dabei (lediglich) unverwechselbar konkretisiert sein, damit dieser in die Lage versetzt wird, auf den Vorwurf zu reagieren und damit sein Rechtschutzinteresse zu wahren, insbesondere durch das Anbieten von Beweismitteln. Als Verfol­gungshandlung in diesem Sinn gelten alle Handlungen der Behörde, die nach Art und Bedeutung die Absicht der Behörde zum Ausdruck bringen, den gegen eine bestimmte Person wegen einer bestimmten Tat bestehenden Verdacht auf eine im VStG vorgeschriebene Weise zu prüfen, sohin den behördlichen Verfol­gungswillen in Richtung einer bestimmten strafbaren Handlung zu verwirklichen (VwGH 24.01.2013, 2012/07/0025; VwGH 29.02.2012, 2008/10/0191).

 

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 20. September 2012 wurde gegenüber dem Beschwerdeführer eine taugliche Verfolgungshandlung iSv § 31 VstG gesetzt. Diese Verfolgungshandlung erfolgte innerhalb der einjährigen Ver­folgungsverjährungsfrist. Aufgrund der obigen Ausführungen und nachdem den in Rede stehenden Arbeitnehmern der ihnen gebührende Grundlohn bis heute nicht nachbezahlt wurde, ist auch Strafbarkeitsverjährung nicht eingetreten.

 

V.1.6. Der Hinweis des Beschwerdeführers, seit der Tatzeit seien mittlerweile drei Jahre vergangen, kann selbst dann, wenn man diesen als Verjährungseinwand und nicht als Milderungsgrund der langen Verfahrensdauer werten wollte, nicht zum Erfolg führen. Nicht die unterentlohnte Beschäftigung ist nach § 7i Abs.3 AVRAG zu ahnden, sondern die Unterentlohnung an sich – bis sie beseitigt ist (UVS OÖ 3.4.2013, VwSen-263403/2/MK/Ai).

 

 

V.2. Zur Bestrafung beider Geschäftsführer:

 

V.2.1. Gemäß § 9 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen oder soweit nicht verant­wortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung oder strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvor­schriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauf­tragten bestellt werden.

 

Die wirksame Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten wirkt erst ab dem Zeitpunkt, zu dem der Behörde die Zustimmung der zum verantwortlichen Beauftragten bestellten Person nachgewiesen wird. Erst mit dem Einlangen des Zustimmungsnachweises bei der Behörde tritt ihr gegenüber der namhaft gemachte verantwortliche Beauftragte in rechtswirksamer Weise als Adressat an die Stelle des zur Vertretung nach außen Berufenen bzw. des Einzelunternehmers. Es muss bei der Behörde spätestens während des Verwal­tungsstrafverfahrens ein – aus der Zeit vor der Begehung der gegenständlichen Übertretung stammender – Zustimmungsnachweis eines derartigen verant­wortlichen Beauftragten eingelangt sein (VwGH 18.6.1990, 90/19/0116). Ein derartiger verantwortlicher Beauftragter wurde vom Beschwerdeführer nicht namhaft gemacht.

 

V.2.2. Als Konsequenz daraus, dass ein verantwortlicher Beauftragter für den vorgeworfenen Tatzeitraum nicht bestellt war, ist gemäß § 9 Abs. 1 VStG im vorliegenden Fall für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die T B strafrechtlich verantwortlich, wer für die Gesellschaft zur Vertretung nach außen berufen ist; das sind im vorliegenden Fall die Geschäftsführer der Gesellschaft, zu denen auch der Beschwerdeführer zählt. [vgl. UVS OÖ 24.6.2014, VwSen-253280/4/Lg/MG, VwSen-253281/4/Lg/MG und VwSen-253282/5/Lg/MG].

 

V.2.3. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die von der belangten Behörde verhängte Strafe hätte nur einmal gegen das Unternehmen und nicht zweimal gegen die beiden Geschäftsführer verhängt werden dürfen, geht insofern ins Leere.

 

 

V.3. Zur Frage der Strafhöhe:

 

V.3.1. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

V.3.2. Auch die gegenständliche Verwaltungsvorschrift stellt ein Ungehorsams­delikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahr­lässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Beschwerdeführer kein Entlastungsbeweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschwerdeführer initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder der Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

 

V.3.3. Ein solcher Entlastungsbeweis ist dem Beschwerdeführer nicht gelungen; es sind im Verfahren keine Umstände hervorgekommen, dass der Beschwerde­führer subjektiv nicht in der Lage gewesen wäre, die der Bestrafung zu Grunde liegende Norm zu befolgen. Das Vorbringen, die Rechtsvorschrift nicht gekannt zu haben, vermag den Verstoß dagegen weder zu rechtfertigen noch zu entschuldigen. Im Übrigen gesteht der Beschwerdeführer die Verwaltungs­übertretung ohnedies zu.

 

V.3.4. Gemäß § 21 Abs. 1 VStG (nunmehr § 45 Abs. 1 S 2 VStG) konnte die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Hand­lungen gleicher Art abzuhalten.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist Voraussetzung für die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG das kumulative Vorliegen beider in dieser Gesetzesstelle genannten Kriterien, nämlich ein geringfügiges Verschulden und lediglich unbedeutende Folgen. Von geringfügigem Verschulden iSd § 21 Abs. 1 VStG ist jedoch nur dann zu sprechen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH 15.10.2009, 2008/09/0015; 21.12.2009, 2008/09/0055; 16.09.2010, 2010/09/0141; 6.11.2012, 2012/09/0066).

 

V.3.5. Ziel der §§ 7d ff AVRAG ist es, Lohn- und Sozialdumping zu bekämpfen, gleiche Arbeitsmarkt- und Lohnbedingungen für sämtliche Arbeitnehmer zu schaffen, einen fairen Wettbewerb zwischen den Unternehmern zu gewährleisten und die Abfuhr der gesetzlich vorgegebenen Abgaben und Sozialbeiträge sicherzustellen (Binder, AVRAG², §§ 7d-7n Rz 1 mwN). § 7i Abs. 3 AVRAG stellt unter Strafe, wer als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten. Schutzzweck des § 7i Abs. 3 AVRAG ist die Sicherung des Wettbewerbs innerhalb der Europäischen Union bzw. des Europäischen Wirtschaftsraumes sowie der Schutz grundlegender Rechte von Arbeitnehmern in diesem Gebiet durch die Statuierung einer Rechtspflicht ausländischer Arbeitgeber, Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung ua zumindest jenes gesetzlich festgelegte Entgelt zu erhalten haben wie vergleichbare Arbeitnehmer von vergleichbaren Arbeitgebern (vgl. dazu OGH 28.3.2001, 8 ObA 50/02i).

 

Gegenständlich liegt eine Unterentlohnung von über 80 % vor, von der zwei Arbeitnehmer betroffen sind; eine Nachzahlung ist nicht erfolgt. Die Tat bleibt damit nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 45 Abs. 1 S 2 VStG gerechtfertigt sein könnte.

 

V.3.6. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafverfahrens sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden.

 

V.3.7. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nach­prüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel es Gesetzes erforderlich ist.

 

V.3.8. Gemäß § 7i Abs. 3 AVRAG beträgt der Strafrahmen, wenn nicht mehr als drei Arbeitnehmer beschäftigt werden, bei denen eine Unterentlohnung festge­stellt wird, 1.000 Euro bis 10.000 Euro.

 

Der belangten Behörde ist zuzugestehen, dass die Intensität der Beein­trächtigung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, nämlich das Vorenthalten des gebührenden Lohns bis über 80 %, erheblich und bei der Festsetzung der Strafe erschwerend zu beurteilen ist. Hinzu kommt, dass zwei Arbeiter davon betroffen sind.

 

Andererseits wurde die Vorenthaltung des gebührenden Lohns nicht systematisch und in großem Stil vorgenommen, sondern handelt es sich beim Unternehmen des Beschwerdeführers um einen sehr kleinen Betrieb. Immerhin war der Beschwerdeführer persönlich mit einem weiteren Geschäftsführer und zwei Arbeitern in Österreich auf der Suche nach Aufträgen. Offensichtlich hat sich der Beschwerdeführer vor Aufnahme seiner Tätigkeit nicht ausreichend über die geltenden Rechtsvorschriften informiert. Diese Unkenntnis vermag den Beschwerdeführer zwar nicht zu exkulpieren und schützt ihn auch nicht vor einer Bestrafung, allerdings kann dem Beschwerdeführer lediglich Fahrlässigkeit vorgeworfen werden. Darüber hinaus ist auch das Geständnis des Beschwerdeführers – die Beschwerde richtet sich nur gegen die Strafhöhe – und die überaus lange Verfahrensdauer (Kontrolle am 28.10.2011, Straferkenntnis der belangten Behörde am 8.7.2014) mildernd zu berücksichtigen.

 

V.3.9. Die Rechtswohltat des § 7i Abs. 4 AVRAG, das Absehen von einer Strafe bei Begleichung der Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Ent­gelts binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist, kann hier schon deshalb nicht zur Anwendung kommen, weil eine Unterschreitung des Grund­lohns im Bereich von 80 % nicht als gering anzusehen ist. Außerdem wurde den betroffenen Arbeitnehmern der Differenzbetrag bislang gar nicht nachbezahlt.

 

V.3.10. Ferner ist bei Bemessung der Geldstrafe auch zu berücksichtigen in welcher Höhe aufgrund der Unterentlohnung eine „Lohnersparnis“ für den Beschwerdeführer eingetreten ist. Um den Zweck des § 7i Abs. 3 AVRAG zu erfüllen, muss die verhängte Geldstrafe deutlich über den ersparten Lohnkosten liegen.

 

Ausgehend davon, dass auf der konkreten Baustelle über einen Zeitraum von
20. Oktober 2011 bis 28. Oktober 2011, also ca. eine Woche gearbeitet wurde, errechnet sich ausgehend von einer 40-Stunden-Woche und einem Bruttolohn von 10,54 Euro pro Stunde ein tatsächlich gebührender Lohn von 421,60 Euro. Tatsächlich erhielt jeder Arbeitnehmer lediglich 2,09 Euro pro Stunde, insgesamt also 83,60 Euro. Insofern errechnet sich eine Differenz in Höhe von 338 Euro pro Arbeitnehmer. Nachdem dieser Differenzbetrag bislang nicht nachbezahlt wurde, ergibt sich pro Arbeitnehmer eine Lohnersparnis von 338 Euro für den Beschwerdeführer.

 

V.3.11. Bei Abwägung der Strafzumessungskriterien ist in spezialpräventiver und generalpräventiver Hinsicht die Geldstrafe mit jeweils 1.000 Euro, insgesamt daher 2.000 Euro bzw. die Ersatzfreiheitsstrafe mit jeweils 50 Stunden, insge­samt daher 100 Stunden festzusetzen.

 

Die verhängten Geldstrafen von jeweils 1.000 Euro bewegen sich lediglich im Bereich von 10 % – und damit im untersten Bereich (Mindeststrafe!) – des Gesamtstrafrahmens des § 7i Abs. 3 AVRAG von bis zu 10.000 Euro (bei erst­maliger Begehung und bis zu drei Arbeitnehmern), was unter Berücksichtigung der Strafzumessungsgründe (insbesondere Unterentlohnung in zwei Fällen von jeweils über 80 %) angemessen ist (vgl. UVS OÖ 24.6.2014, VwSen-253280/4/Lg/MG, VwSen-253281/4/Lg/MG und VwSen-253282/5/Lg/MG; UVS OÖ 29.10.2013, VwSen-253452/37/MK/HK).

 

Die Verhängung einer Geldstrafe von 9.000 Euro pro Arbeitnehmer wäre aller­dings unangemessen, weil der gesetzlich normierte Strafrahmen von 1.000 Euro bis 10.000 Euro beinahe ausgeschöpft wäre und für schwerwiegendere Fälle als jenen des Beschwerdeführers kein Ermessensspielraum mehr verbleiben würde. Es wäre aber unangemessen, den Beschwerdeführer – der selbst mit seinen Arbeitern auf der Suche nach Aufträgen auf den jeweiligen Baustellen mitarbeitet – genauso zu bestrafen, wie einen Unternehmer, der zahlreiche Arbeitnehmer unter Vorenthaltung des gebührenden Lohnes beschäftigt und womöglich das niedrigere Lohnniveau in anderen Ländern auszunutzen versucht; also genau jenen Sozialdumping-Fall verursacht, den § 7i Abs. 3 AVRAG verhindern soll.

 

V.3.12. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde gemäß § 64 VStG entsprechend zu reduzieren. 10 % der verhängten Geldstrafe betragen jeweils 100 Euro, sodass der Kostenbeitrag mit 200 Euro festzusetzen war.

 

Gemäß § 52 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

 

V.3.13 Abschließend wird der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass eine allfällige Ratenzahlung direkt mit der belangten Behörde zu vereinbaren ist.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die zur Zurückziehung eines Rechtsmittels vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkennntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s e

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genann­ten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer