LVwG-300469/2/Re/TO/SH

Linz, 18.12.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Dr. Werner Reichenberger über die Beschwerde von Frau N. E. G., F., F. a.d.D., gegen das Straf-erkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 8. September 2014, GZ: SV96-498-2012, betreffend Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG)

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt wird.

II. Für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom
8. September 2014, GZ: SV96-498-2012, wurde über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von insgesamt zwei Tagen verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von 50 Euro vorgeschrieben:

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben am 19.01.2012 um 18:55 Uhr in Ihrem Lokal „P. C." in
V., R., nachstehenden ausländischen Staatsbürger als Pizzakoch beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus" oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG" oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Namen und Geburtsdatum des Ausländers: R. F. S.,
geb.: x

Staatsangehörigkeit: IRAN

Beschäftigungszeitraum: 19.1.2012

Beschäftigungsort: R., V.

Tatort: Gemeinde V., V., R.

Tatzeit: 19.01.2012, 18:55 Uhr“

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass als Entlohnung die von der Bf für den betretenen Ausländer getätigte Bezahlung einer Zahnbehandlung in der Höhe von 197 Euro anzunehmen sei. Aufgrund der sehr kurzen Beschäftigung des iranischen Staatsangehörigen, der für den erkrankten Ehegatten der Bf bei der Zubereitung von Pizzen ausgeholfen hat, wurde vom besonderen Milderungsrecht des § 20 VStG Gebrauch gemacht und somit die Mindeststrafe des § 28 Abs. 1 AuslBG auf die Hälfte herabgesetzt.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in der die Reduzierung des Strafausmaßes beantragt und Folgendes vorgebracht wird:

„Im Jahr 2012 war ich als Vertretung meines Bruders als Geschäftsführerin der P. C., R., V., tätig. Am 19.01.2012 wurde mein Mann, H. E. G., der zu diesem Zeitpunkt dort als Pizzakoch beschäftigt war, krank, sodass er seiner Tätigkeit nicht mehr nachgehen konnte. Da es sonst niemandem möglich war die Pizzen zuzubereiten, und wir nicht den laufenden Betrieb einstellen konnten, hat Herr R. F. S. für ca. eine halbe Stunde uns geholfen die Pizzen zu zubereiten. Vor Ort konnten sich die Beamten ein Bild von der Situation machen und haben mein Mann mit hohem Fieber im Geschäftsbüro gesehen. Dies war eine absolute Ausnahmesituation und ist, wie Ihnen bekannt sein müsste, in den letzten 14 Jahren in denen unser Betrieb läuft noch nie vorgekommen. Des Weiteren wurde schon ein hoher Strafbetrag an die Gebietskrankenkasse bezahlt.“

3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Beschwerde samt Bezug habenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 24. September 2014 dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) zur Entscheidungsfindung vorgelegt.

Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z 2 VwGVG abgesehen werden, da sich die Beschwerde nur gegen die Höhe der verhängten Strafe richtet.

5. Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes:

5.1. Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Beschwerde ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck richtet. Der Schuldspruch ist daher in Rechtskraft erwachsen und hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich keine Feststellungen zur subjektiven und objektiven Tatseite zu treffen.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufent-haltsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus”, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet
(§ 28c), eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus”, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein
(§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 19 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs-gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwen-den. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermes-sensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Hinsichtlich der Strafbemessung ist anzumerken, dass bereits die belangte Behörde die außerordentliche Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG anwandte, da von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen auszugehen war. Die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe wurde so bereits im größtmöglichen Ausmaß unterschritten!

Die Anwendung des § 45 Abs. 1 VStG scheidet jedoch aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb und auch nicht von unbedeutenden Tatfolgen ausgegangen werden kann, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden insgesamt nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern hoch einzuschätzen ist.

Zur Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe ist zunächst auf § 16 Abs. 2 VStG zu verweisen, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. Die belangte Behörde hat eine Geldstrafe von 500 Euro festgelegt, welche ca. 5 % der vorgesehenen Höchststrafe (10.000 Euro) in Geld beträgt. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist nach Beurteilung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich die - im Übrigen nicht näher begründete - Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafe mit 48 Stunden nicht schlüssig. Durch Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe wurde dieses Missverhältnis zur verhängten Geldstrafe beseitigt.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Bf nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.

Laut gängiger Rechtsprechung des VwGH kann von einer Bestätigung des Straferkenntnisses nicht gesprochen werden, wenn allein die von der belangten Behörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt wird. Sohin ist die Vorschreibung von Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht zulässig

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Reichenberger