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LVwG-300439/5/Kü/BD
Linz, 21.11.2014
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde von Frau E.J., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M.H., x, x vom 27. Dezember 2013 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 9. Dezember 2013, SV96-97-2013 wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. Oktober 2014
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) iVm § 45 Abs. 1 Z2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG hat die Beschwerdeführerin weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Beschwerde-verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 9. Dezember 2013, SV96-97-2013, wurde über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs. 1 iVm § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Geldstrafe von 730 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden verhängt.
Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu die verhängte Geldstrafe sowie die Ersatzfreiheitsstrafe zu mäßigen.
Begründend wurde vorgebracht, dass weder die x Betriebsgesellschaft mbH, mit dem Sitz in A., noch die Bf die Ausländerin beschäftigt hätten. V.S. sei nicht im Lokal x als gastgewerbliche Hilfskraft beschäftigt worden. V.S. habe selbst angegeben, im Lokal nicht beschäftigt zu sein.
Die Feststellungen der Behörde würden nicht ausreichen, um den Tatbestand der angenommenen Strafnorm in objektiver als auch subjektiver Hinsicht zu erfüllen. Weder würde das Halten einer Kellnerbrieftasche noch der Aufenthalt hinter der Bar ein Beschäftigungsverhältnis nahelegen. Es sei nicht einmal festgestellt wurden, dass die Kellnerbrieftasche der x Betriebsgesellschaft mbH gehöre. Der Aufenthalt hinter der Bar begründe auch kein Dienstverhältnis. Bei richtiger Würdigung der Aussagen hätte die Behörde erster Instanz ihren Angaben Glauben schenken und das Strafverfahren mangels Setzung einer verwaltungsstrafrechtlich strafbaren Handlung einstellen müssen.
Darüber hinaus sei die über Sie verhängte Geldstrafe in Bezug auf Ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu hoch. Sie sei auch nicht tat- und schuldangemessen. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe sei darüber hinaus auch zu hoch.
§ 3 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz als rechtzeitig erhobene Beschwerden an das zuständige Verwaltungsgericht. Das Landesverwaltungsgericht entscheidet gem. § 2 VwGVG durch einen Einzelrichter.
4. Die Beweisaufnahme erfolgte durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. Oktober 2014, an welcher die Bf und ihr Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der belangten Behörde teilgenommen haben. Ein Vertreter der Finanzverwaltung hat an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen. Eine ladungsfähige Adresse der Zeugin V.S. konnte nicht ermittelt werden.
4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:
Die Bf ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der x Betriebsgesellschaft mbH, welche im Mai 2013 ihren Sitz in x, x hatte. An diesem Standort wurde von der genannten Gesellschaft das Lokal „x“ betrieben. Das Lokal wird von der Bf und ihrem Ehegatten betreut, weiters arbeiten noch zwei Töchter und ein Sohn der Bf mit. Bei diesem Lokal handelt es sich insgesamt um einen Familienbetrieb. Fallweise wird auch eine Kellnerin beschäftigt. Anmeldungen zur Sozialversicherung werden über den Steuerberater der Bf durchgeführt.
Beim Lokal „x“ handelt es sich um einen beliebten Treffpunkt für b. Staatsangehörige. Vor dem Lokal befindet sich auch die Haltestelle für einen Bus, der nach B. fährt.
Im Obergeschoss des Gebäudes, in welchem das Lokal „x“ untergebracht war, befindet sich auch eine Wohnung, die aus einer Küche und zwei Zimmern besteht. Eines dieser Zimmer wird von der Familie benutzt, in einem anderen Zimmer konnten Kellnerinnen oder Bekannte übernachten.
Am 17. Juni 2013 gegen 19:30 Uhr wurde von der Einsatzgruppe des koordinierten Kriminaldienstes des Bezirkes Vöcklabruck eine Kontrolle im Lokal „x“ durchgeführt. Beim Betreten des Lokals konnte von den Kontrollorganen festgestellt werden, dass sich die b. Staatsangehörige V.S. hinter der Bar bei der Ausschank aufgehalten und eine Kellnerbrieftasche in der Hand gehalten hat. Sonstiges Bedienungspersonal war zu diesem Zeitpunkt im Lokal nicht anwesend. Frau S. hat gegenüber den Kontrollorganen eine Beschäftigung im Lokal bestritten.
Die Bf war zum Zeitpunkt der Kontrolle gerade nach Sch. unterwegs, um dort Getränke für das Lokal einzukaufen. Zuvor hat die Bf die ihr von B. bekannte V.S. ersucht während ihrer Abwesenheit auf das Lokal aufzupassen. Die Bf hat vor ihrer Abfahrt den Inhalt der Kellnerbrieftasche kontrolliert und Frau S. gezeigt wo sich die Kellnerbrieftasche befindet. Frau S. hat sodann die Bedienung im Lokal übernommen und auch die von ihr ausgegebenen Getränke kassiert. Frau S. hat kein Entgelt für ihre Tätigkeit von der Bf erhalten. Eine Anmeldung beim Sozialversicherungsträger vor Aufnahme der Tätigkeit erfolgte nicht.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Strafantrag sowie den insgesamt nicht widersprüchlichen Aussagen der Bf in der mündlichen Verhandlung. Die Bf selbst führt aus, dass sie die ihr aus B. bekannte Ausländerin gefragt hat, ob sie während ihrer Abwesenheit das Lokal betreut und Getränke ausgeschenkt und diese auch kassiert. Insofern steht die Tätigkeit der Ausländerin im Lokal unbestritten fest. Aus dem zentralen Melderegister ergibt sich, dass die Ausländerin zum fraglichen Kontrollzeitpunkt in Österreich nicht gemeldet gewesen ist. Insofern erscheint es nicht unplausibel, dass sich Frau S. auf der Durchreise von D. nach B. befunden hat und sich kurz kurzfristig im Lokal der Bf, einem Treffpunkt b. Staatsangehöriger in A., aufgehalten hat. Ob die Ausländerin ein Entgelt für die Tätigkeit bezogen hat, konnte nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, so dass insgesamt in dieser Frage den Ausführungen der Bf nicht entgegengetreten werden konnte und daher die Feststellungen in der von der Bf geschilderten Weise zu treffen waren.
II. Rechtslage:
Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.
Gemäß § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:
Feststeht, dass die b. Staatsangehörige V.S. kurzzeitig im Lokal der Bf die Tätigkeit einer Kellnerin ausgeübt hat, zumal sie den Lokalgästen Getränke serviert und diese auch kassiert hat. Die Ausländerin wurde daher von Kontrollorganen bei einer Tätigkeit eingetroffen, die nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf ein Dienstverhältnis schließen lässt. Eine Dienstnehmereigenschaft kann aber insgesamt nur dann angenommen werden, wenn nicht aufgrund der äußeren Erscheinungsform der Tätigkeit sondern vielmehr aufgrund der Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehalts ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft besteht. Dem Einwand, wonach gegenständlich ein Gefälligkeitsdienst anzunehmen ist, der nicht als Beschäftigung zu werten ist, kommt in Würdigung des eineinhalb Jahre nach der vermeintlichen Beschäftigung noch feststellbaren Sachverhalts - weder von der anzeigenden Stelle noch von der belangten Behörde wurden Erhebungen zum Sachverhalt durchgeführt - insgesamt Berechtigung zu. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes können als Gefälligkeitsdienste bzw. Freundschaftsdienste nur kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anerkannt werden, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht werden, wobei die Partei - unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes - eine entsprechende Mitwirkungspflicht bei der Aufstellung entsprechend konkreter Behauptungen und Beweisanbote trifft (vgl. VwGH vom 23.5.2012, Zl. 2010/08/0179).
Der erkennende Richter kann aufgrund der glaubwürdigen Ausführungen der Bf in der mündlichen Verhandlung am Bekanntschaftsverhältnis zur ausländischen Staatsangehörigen nicht zweifeln. Die Bf hat auch niemals abgestritten, die Ausländerin ersucht zu haben, während ihrer Abwesenheit kurzfristig das Lokal zu betreuen und somit als Kellnerin zu fungieren. Ein Beweis für einen Entgeltfluss war aber im Verfahren nicht zu erbringen. Somit ist im Zweifel zugunsten der Bf die Tätigkeit der b. Staatsangehörigen als freiwillig, kurzzeitig und unentgeltlich festzustellen. Insgesamt ist daher bei der gegenständlichen Faktenlage nicht in Abrede zu stellen, dass die Ausländerin einen Freundschaftsdienst gegenüber der Bf erbracht hat, und daher von keinem Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG, welches eine Meldpflicht begründen würde, auszugehen ist. Insofern war daher dem Beschwerdevorbringen zu folgen, das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
IV. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.
V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag. Thomas Kühberger