LVwG-300370/5/Kl/SH/BD

Linz, 18.12.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Drⁱⁿ. Ilse Klempt über den Vorlageantrag des Herrn Ing. M.B., L., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B., x, x, gegen den Bescheid (Beschwerdevorentscheidung) der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 19. Mai 2014, SV96-20-2014/Gr, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Vorlageantrag als unbegründet abgewiesen und die Beschwerdevorentscheidung bestätigt.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Beschwerdeverfahren.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom
29. April 2014, SV96-20-2014, wurde über den Beschuldigten eine Geldstrafe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 136 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 (AuslBG) verhängt, weil er als handels-recht­licher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der B.K. Bauges. m.b.H. mit Sitz in L., x, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten hat, dass diese Firma als Arbeitgeberin zumindest vom 31.01.2013 bis 13.12.2013 den m. Staatsangehörigen L.M., geboren x, als Facharbeiter (Maurer), jedenfalls im Sinn des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitser­laubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungs-bewilligung-unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“, einen Niederlassungsnachweis oder eine „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“ besaß. Durch die Ab­meldung/Beendigung des Dienstverhältnisses von o.a. Person per 07.12.2012 erlosch auch die Beschäftigungsbewilligung. Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes Linz bei einer Kontrolle am 23.01.2014 um ca. 10.40 Uhr in o.a. Unternehmen nach Durchsicht der Unterlagen und im Zuge einer Niederschrift festgestellt.

Gegen das Strafausmaß hat das Finanzamt Linz, Finanzpolizei Team 40, frist­gerecht Beschwerde erhoben und beantragt, die Mindeststrafe in Höhe von
2.000 Euro gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG zu verhängen. Begründend wurde ausgeführt, dass gegen den Beschuldigten ein rechtskräftiges Straferkenntnis wegen eines Verstoßes gegen § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG vorliege und daher die Mindeststrafe 2.000 Euro betrage.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid (Beschwerdevorentscheidung) der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 19. Mai 2014, SV96-20-2014/Gr, wurde der Beschwerde Folge gegeben und eine Geldstrafe von 2.000 Euro, eine Ersatz­freiheitsstrafe von 36 Stunden, verhängt. Begründet wurde die Entscheidung damit, dass die Behörde von einer falschen Rechtsgrundlage ausgegangen sei, weil gegen den Beschuldigten eine rechtskräftige Strafe wegen einer ein-schlägigen Übertretung im Jahr 2011 zu SV96-39-2011 verhängt worden sei, und daher bei der nunmehrigen neuerlichen Übertretung des AuslBG durch den Be­schuldigten die Mindeststrafe 2.000 Euro betrage. Strafmildernd wurde das Ge­ständnis gewertet, straferschwerend wurde die lange Beschäftigungsdauer gewertet.

 

2. Gegen diese Beschwerdevorentscheidung wurde fristgerecht ein Vorlage­antrag eingebracht und beantragt, der Beschwerde des Finanzamtes Linz nicht Folge zu geben und das Strafausmaß des Straferkenntnisses zu bestätigen. Be­gründend wurde ausgeführt, dass, soweit die Milderungsgründe die Er-schwerungsgründe beträchtlich überwiegen, gemäß § 20 VStG die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden kann. Selbst wenn die Mindeststrafe daher 2.000 Euro betrage, so sei das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land nicht zu beanstanden. Die rechtskräftige Strafe wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes liege schon Jahre zurück, sodass die Voraus­setzungen einer außerordentlichen Strafmilderung vorliegen. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass für den Mitarbeiter L.M. wiederholt entsprechende Beschäftigungsbewilligungen erteilt worden seien und die Kompetenz zur Bear­beitung der Anträge auf Beschäftigungsbewilligungen mittlerweile einer anderen Mitarbeiterin des Beschuldigten anvertraut worden sei, um künftige Fehler zu vermeiden. Es sei offenkundig keine bewusste Nichtanmeldung erfolgt, sondern liege eine bloße Säumnis vor. Der Beschuldigte habe über Jahre für eine Vielzahl von ausländi­schen Mitarbeitern die erforderlichen Bewilligungen korrekt beantragt und die Beschäftigungsverhältnisse gesetzeskonform abgewickelt. Das Unternehmen habe es in keiner Form mit organisierter Schwarzarbeit zu tun.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat den Vor­lageantrag samt Beschwerde und den Bezug habenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht vorgelegt.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z 2 VwGVG abgesehen werden, weil sich die Beschwerde nur gegen die Höhe der Strafe richtet und keine Partei die Durch­führung einer Verhandlung beantragt hat.

Das Finanzamt Linz, Finanzpolizei Team 40, wurde vom Oö. Landesverwaltungs­gericht am Verfahren beteiligt und hat eine Stellungnahme abgegeben. Es wurde darauf hingewiesen, dass durch die Beendigung des Dienstverhältnisses per
07.12.2012 auch die Beschäftigungsbewilligung für den Arbeitnehmer erlosch. Als Erschwerungsgründe wurden der lange Tatzeitraum, das Wissen, dass die Beschäftigungsbewilligung mit Beendigung des Dienstverhältnisses erlischt, sowie der rechtskräftige Strafbescheid vom 15.06.2011 angeführt. Es wurde daher die Verhängung der Mindeststrafe von 2.000 Euro beantragt.

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5.1. Gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG steht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z.1 B-VG es der Behörde frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). Gemäß § 15 Abs. 1 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlage­antrag). Wird der Vorlageantrag von einer anderen Partei als dem Beschwerde­führer gestellt, hat er die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrig­keit stützt (auf § 9 Abs. 1 Z 3), und ein Begehren (§ 9 Abs. 1 Z 4) zu enthalten.

Der gegen eine Beschwerdevorentscheidung vorgesehene Rechtsbehelf ist der Vorlageantrag, welcher schriftlich binnen zwei Wochen bei der Behörde einzu­- bringen ist. Da infolge eines Vorlageantrages die Beschwerdevorentscheidung nicht außer Kraft tritt, ist Beschwerdegegenstand im Bescheidbeschwerdever­fahren vor dem Verwaltungsgericht die Beschwerdevorentscheidung der Behörde (vgl. Eder/Martschin/Schmidt, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, Praxiskommentar zum VwGVG, VwGG und VwGbk-ÜG, NWV, K1 und K2 zu § 15 VwGVG).

 

5.2. Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Be­freiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ (§41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ (§ 45 NAG) oder ein Nieder­lassungsnachweis (§ 24 FRG 1997) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Be­schäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erst­maligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei un-­ berechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idF. BGBl. I Nr. 33/2013, in Geltung ab 1. Juli 2013, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe bei erstmaliger Wiederholung und Beschäftigung eines Ausländers zugrunde gelegt. Weiters hat sie das Geständnis strafmildernd und die lange Beschäftigungsdauer straferschwerend gewertet. Der erhöhte Strafsatz wurde mit einer rechtskräftigen einschlägigen Vorstrafe aus dem Jahr 2011 zu
SV96-39-2011 begründet.

Die Ausführungen der belangten Behörde ergingen zu Recht und kann auch vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde bei dem ihr bei der Strafbemessung zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise vorgegangen werde. Entgegen den Ausführungen des Be­schuldigten kann aber die vorliegende einschlägige rechtskräftige Vorstrafe nicht außer Acht gelassen werden, sodass die belangte Behörde zu Recht vom erhöhten Strafsatz ausgegangen ist. Die vom Beschuldigten ins Treffen geführte außerordentliche Milderung nach § 20 VStG hat jedoch zur Voraussetzung, dass ein erhebliches Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe vorliegt. Ein solches erhebliches Überwiegen war jedoch nicht festzustellen, außer dem Geständnis des Beschuldigten liegen keine mildernden Umstände vor. Es war daher eine wesentliche Voraussetzung für die außerordentliche Milderung nicht gegeben und konnte daher die vorgesehene Mindeststrafe von 2.000 Euro nicht unterschritten werden.

Wenn hingegen der Beschuldigte vorbringt, dass die zuständige Bearbeiterin für Beschäftigungsbewilligungen in seinem Unternehmen ausgetauscht wurde und nur ein Versehen bzw. eine Säumnis vorgelegen sei, so ist ihm entgegen zu halten, dass das Finanzamt zu Recht in der Stellungnahme ausführt, dass der Beschuldigte wissen musste, dass die Beschäftigungsbewilligung mit Beendigung des Dienstverhältnisses erlischt, was auch im Bescheid des AMS auf Seite 3 an­geführt ist. Es hätte daher neuerlich um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht werden müssen. Selbst wenn die Ausführungen des AMS übersehen worden seien, wäre mit Auslaufen der Befristung der Beschäftigungsbewilligung mit Ende März 2013 eine Verlängerung zu beantragen gewesen. Auch wurde um eine solche Verlängerung nicht angesucht. Es wurde daher zu Recht auf den langen Tatzeitraum von 21.01.2013 bis 13.12.2013 hingewiesen. Die aufge-zeigten Umstände waren daher erschwerend zu werten.

Es kann daher nicht gefunden werden, dass die gesetzlich geforderte, verhängte Mindeststrafe ungerechtfertigt ist. Darüber hinaus ist sie auch erforderlich, den Beschuldigten von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten.

Geringfügiges Verschulden liegt hingegen nicht vor, weil das Verhalten des Beschuldigten nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Schutzzweck der Bestimmung ist ein geregelter Arbeitsmarkt. Dieser Schutzzweck wurde verletzt. Es war daher eine wesentliche Voraussetzung für eine Verfahrenseinstellung bzw. Absehen von der Strafe gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG nicht gegeben.

 

Es war daher die verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.

 

6. Weil die Beschwerde von der Amtspartei und nicht vom Beschuldigten erhoben wurde, war ein Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren des Beschuldigten nicht gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG zu leisten.

 

 

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

H i n w e i s

Gemäß § 28b Abs. 4 letzter Satz AuslBG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung des Beschuldigten und jenes Unter-
nehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die zentrale Verwaltungsstraf-
evidenz beim Bundesministerium für Finanzen verbunden ist.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Drⁱⁿ. Ilse Klempt